ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Аэродромная, 11 «А»

Самара, 443070

тел.: (846)  273-36-45, факс: 372-62-54

E-mail: info@11aas.arbitr.ru

 http://www.11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-24955/2017

город Самара

22 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 мая 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, с участием: от истца.– представитель ФИО2, доверенность от 01.01.2019, от ответчика – представитель ФИО3, доверенность от 20.11.2018, представитель ФИО4, доверенность от 23.03.2019, представитель ФИО5, доверенность от 21.05.2019, от третьего лица – представитель не явился, извещен надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройпроектинвест" на решение Арбитражного суда Самарской области от 26.02.2019 (судья Балькина Л.С.) по делу № А55-24955/2017 по иску акционерного общества "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпроектинвест" о взыскании неустойки и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Стройпроектинвест" к акционерному обществу "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" о взыскании долга, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Стройсистема",

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" (далее – АО «НК НПЗ», заказчик, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпроектинвест" (далее – ООО «Стройпроектинвест»,  подрядчик, ответчик) о взыскании 1 233 155 руб.  неустойки.

Ответчик обратился в Арбитражный суд Самарской области с встречным иском к истцу о взыскании 3 091 562 руб. 24 коп. долга.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стройсистема" (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26.02.2019 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 700 000  руб. неустойки, 25 332 руб. расходов по государственной пошлине, 60 000 руб. судебных расходов, связанных с проведением судебной экспертизы, в остальной части первоначального иска отказано, во встречном иске отказано полностью.

Ответчик обжаловал судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В апелляционной жалобе ответчик просит решение Арбитражного суда Самарской области от 26.02.2019 отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована нарушением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просили отменить решение суда первой инстанции, жалобу – удовлетворить.

Представитель истца не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание третье лицо явку своих представителей не обеспечило, извещено надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для рассмотрения дела в его отсутствие.

От ответчика поступили ходатайства о назначении экспертиз, в удовлетворении которых суд апелляционной инстанции отказал в связи с отсутствием предусмотренных ст. 82, 87 ч. 2, 3 ст. 268 АПК РФ оснований для назначения судом апелляционной инстанции экспертиз.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.11.2016 между АО «НК НПЗ» и ООО «Стройпроектинвест» был заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Откачка ловушечного нефтепродукта из цеха №11 на УЗК» №3281416/1097Д (далее - Договор), согласно п. 1.1 которого  подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Откачка ловушечного нефтепродукта из №11 на УЗК» АО «НК НПЗ», а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с п. 4.1 договора календарные сроки выполнения работ по строительству Объекта определены следующим образом: начало работ «07» ноября 2016г., окончание работ «07» мая 2017г. Сроки начала и окончания отдельных этапов работ определяются поэтапным Графиком производства строительно-монтажных работ по законченным этапам.

Сторонами 01.03.2017  было заключено дополнительное соглашение № 1 к договору подряда от 07.11.2016 № 3281416/1097Д. Стоимость работ, выполняемых по  договору, определяется Протоколом соглашения о договорной цене (приложение № 1 к дополнительному соглашению от 01.03.2017 № 1) и составила 27 825 157 руб.

Согласно графику производства строительно-монтажных работ по законченным этапам, утвержденному дополнительным соглашением от 01.03.2017 № 1 к договору подряда от 07.11.2016 № 3281416/1097Д, были установлены следующие промежуточные сроки выполнения работ и как указал истец была допущена просрочка в отношения выполнения указанных работ: разработка изоляции технологических трубопроводов, стоимость работ по данному этапу определена в 2 000 000 рублей с учетом НДС, дата начала выполнения работ по этапу -07.11.2016 (просрочка выполнения работ по этапу на дату расторжения договора - 176 дней); демонтаж технологических трубопроводов; стоимость работ по данному этапу определена в 1 104 315 рублей с учетом НДС, дата начала выполнения работ по этапу - 01.03.2017 (просрочка выполнения работ по этапу на дату расторжения договора - 62 дня); демонтаж, монтаж технологических трубопроводов; стоимость работ по данному этапу определена в 2 000 000 рублей с учетом НДС, дата окончания выполнения работ по этапу -31.03.2017 (просрочка выполнения работ по этапу на дату расторжения договора - 31 день); монтаж технологических трубопроводов; стоимость работ по данному этапу определена в 3 000 000 рублей с учетом НДС, дата начала выполнения работ по этапу - 01.03.2017 (просрочка выполнения работ по этапу на дату расторжения договора - 62 дня); монтаж технологических трубопроводов, изоляция; стоимость работ по данному этапу определена в 2 450 000 (два миллиона четыреста пятьдесят тысяч) рублей с учетом НДС, дата начала выполнения работ по этапу - 01.04.2017 (просрочка выполнения работ по этапу на дату расторжения договора - 31 день); монтаж технологических трубопроводов, изоляция; стоимость работ по данному этапу определена в 3 850 000 рублей с учетом НДС, дата начала выполнения работ по этапу - 01.03.2017 (просрочка выполнения работ по этапу на дату расторжения договора - 62 дня); монтаж технологических трубопроводов, изоляция; стоимость работ по данному этапу определена в 4 200 000  рублей с учетом НДС, дата начала выполнения работ по этапу - 01.04.2017 (просрочка выполнения работ по этапу на дату расторжения договора - 31 день); монтаж технологических трубопроводов, изоляция; стоимость работ по данному этапу определена в 4 050 000 рублей с учетом НДС, дата начала выполнения работ по этапу - 01.04.2017 (просрочка выполнения работ по этапу на дату расторжения договора - 31 день); изоляция трубопроводов, автоматизация технологических коммуникаций; стоимость работ по данному этапу определена в 5 170 842 рубля с учетом НДС, дата начала выполнения работ по этапу - 01.04.2017 (просрочка выполнения работ по этапу на дату расторжения договора - 31 день).

25.03.2017 сторонами договора были подписаны акты о приемке выполненных работ № 2358-1, № 3620-1 и №2 353-1 на выполнение работ   по позиции № 3 графика производства строительно-монтажных работ по законченным этапам, а именно «Демонтаж, монтаж технологических трубопроводов» на общую сумму 451 890 руб. 44 коп. с учетом НДС, при этом сумма невыполненных работ по позиции № 3  (при  стоимости работ, определенной на сумму  2 000 000 руб. ) составила 1 548 109 руб. 56 коп. с учетом НДС; по остальным этапам, указанным в графике, строительно-монтажных работ, работы, по не были выполнены в полном объеме, сумма невыполненных работ составила 27 373 266 руб. 56 коп.  с учетом НДС.

Истец 27.04.2017 направил  ответчику уведомление об отказе от исполнения договора подряда от 07.11.2016 № 3281416/1097Д в порядке п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации,  также  05.05.2017 ответчику была направлена претензия Исх. № 02-3-29/144 об оплате  неустойки.  Факт направления уведомления и претензии подтверждается почтовыми квитанциями,  описью  внутренних почтовых отправлений (т.1 л.д. 69-73).

Данный договор считается расторгнутым с 01.05.2017, что подтверждается уведомлением об отказе от исполнения договора подряда от 07.11.2016 № 3281416/1097 в порядке п. 2 ст. 715 ГК РФ.

В связи с неисполнением требований, изложенных в претензии, истец обратился с иском в суд о взыскании неустойки в сумме 1 233 155 руб. за период (согласно расчету по этапам работ) с 07.11.2016 по 01.05.2017.

Суд первой инстанции, разрешая спор, исходил из следующего.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно параграфу 3 п. 15.3 договора подрядчик обязан уплатить заказчику за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ (срыв графика производства работ) на срок не свыше 30 дней - неустойку (пени) в размере 0,05 % от договорной стоимости своевременно не выполненного этапа за каждый день просрочки. При просрочке выполнения отдельных этапов работ на срок свыше 30 дней подрядчик уплачивает неустойку (пени) в размере 0,1 % от стоимости несвоевременно выполненного этапа за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательств) не может превышать 10 % от стоимости этапа.

Возражая против удовлетворения  исковых  требований, ответчик в отзыве на иск указал, что имел возможность  приступить к выполнению основных работ по Договору строительного подряда только 01.03.2017 - после заключения дополнительного  соглашения № 1, предусматривающего  дополнительный объем работ, а именно: монтаж изоляции и трубопровода пароспутника. В то же время, необходимость проведения работ по монтажу изоляции и трубопровода пароспутника не могла препятствовать проведению основного объема работ, поскольку функция трубопровода пароспутника, согласно пояснениям истца, заключается в предотвращении замерзания нефтепродукта, проходящего по основной трубе, путем поддержания необходимой температуры, работы  по демонтажу его изоляции можно было  произвести позднее, поскольку  работы проводились в теплое время года, без монтажа основной трубы монтаж изоляции и трубопровода пароспутника представляются нецелесообразным, выполнение  изоляции и  монтаж спутника был возможен  после завершения монтажа  и испытания  технологического трубопровода. Пунктом 3 ст. 743 ГК РФ установлено, что в случае обнаружения в ходе строительства необходимости осуществления дополнительных работ, не учтенных в технической документации, проведение которых требует увеличения сметы, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить соответствующие работы, работы подрядчиком приостановлены не были.  Также в обоснование просрочки ответчик в отзыве  указывает на то, что при проведении работ службой УКС АО «НК НПЗ» не был предоставлен неверный инвентарный номер объекта, необходимый для списания черного и цветного металла в цех № 20 АО «НК НПЗ», что в свою очередь препятствовало проведению работ. Однако в ответ на письмо от 10.04.2017 № 54 в адрес ООО «Стройпроектинвест» было направлено письмо от 14.04.2017 № 14-6449. В этом письме АО «НК НПЗ» сообщает ООО «Стройпроектинвест» о том, что предоставленный инвентарный номер № 505427 при правильном оформлении документации позволяет производить все работы согласно договору подряда,  в связи с чем данный довод судом первой инстанции был отклонен.  

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Доказательств, свидетельствующих о принятии исполнителем всех зависящих от него мер для своевременного выполнения работ по контракту, о наличии чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, препятствующих выполнению работ в установленный договором  срок, не имеется.

Ссылаясь на наличие препятствий к выполнению работ в установленные сроки, подрядчик выполнение работ в порядке, установленном статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостанавливал.

При таких обстоятельствах,  учитывая просрочку исполнения обязательств со стороны ответчика по договору, требование истца  о взыскании неустойки суд первой инстанции признал обоснованными.

Ответчик заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса РФ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя ходатайство ответчика об уменьшении размера неустойки, исходил из следующего.  

Пунктом 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с п. 2 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

По смыслу данной нормы, уменьшение неустойки допускается по ходатайству лица в исключительных случаях, а бремя доказывания того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, возлагается на ответчика.

Исходя из положений ГК РФ законодатель придает неустойке три нормативно-правовых значения: как способ защиты гражданских прав; как способ обеспечения исполнения обязательств; как мера имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Право снижения размера неустойки как имущественной ответственности предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства гражданское законодательство предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Вместе с тем, решение суда о снижении неустойки не может быть произвольным. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (ст. 9 АПК РФ).

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В соответствии с п. 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее по тексту - постановление Пленума N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ. Из пункта 77 постановления Пленума N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1, 2 статьи 333 ГК РФ).

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ", указано, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

По смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера ответственности является правом суда, а наличие оснований для снижения и определения критериев соразмерности, определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Принимая изложенное во внимание, учитывая, что в действиях ответчика не было умысла на  затягивание исполнения  договора,  ответчик предпринял действия, направленные на уведомление заказчика о дальнейшей невозможности выполнения работ по договору (письмо  от  04.04.2017 № 53),  принимая во внимание компенсационную природу неустойки, суд  первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленная ко взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, в связи с чем удовлетворил заявленное ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По встречному иску ответчик просил взыскать с истца задолженность по договору подряда от 07.11.2016 № 3281416/1097Д в сумме  3 091 562 руб. 24 коп.

В подтверждение доводов о фактическом выполнении работ в материалы дела  представлены копии  подписанных в одностороннем порядке актов  № 3620-2, 2353-2, 2353-3, 2358-2, 2356-1, 5727  на сумму 3 091 562 руб. 24 коп., включающая в себя по расчетам ответчика следующие  расходы: денежные средства, потраченные ООО «Стройпроектинвест» на приобретение материалов для выполнения работ по актам № 3620-2, 2353-2, 2353-3, 2358-2, 2356-1, 5727 в общей сложности составили 1 149 140 руб., согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат от 05.05.2017 за отчетный период с 01.04.2017 по 05.05.2017. Как указал  ответчик, документальными подтверждениями закупки необходимых для выполнения работ со стороны ООО «Стройпроектинвест» является: Счет на оплату от 29.11.2016 на сумму 278 663 руб. 01 коп., счет на оплату от 28.11.2016 на сумму 425 250 руб., в подтверждение ввоза на территорию АО «НК НПЗ»  ответчик представил: Товарно-транспортную накладную от 19.01.2017 с визированием АО «ПК НПЗ» на разрешение ввоза № 345, Товарно-транспортную накладную от 14.02.2017 с визированием АО «НК НПЗ» на разрешение ввоза № 576.

Как указал ответчик, фактически, приобретенные ООО «Стройпроектинвест» материалы на сумму 1 149 140 руб., необходимые для выполнения работ по актам № 3620-2, 2353-2, 2353-3, 2358-2, 2356-1, 5727 находятся на территории АО «НК НПЗ», подтверждением чего является содержание направленного в адрес АО «НК НПЗ» письма от 05.05.2017 № 73 с просьбой о возврате или оплате приобретенных ООО «Стройпроектинвест» материалов и полученное ранее от АО «НК НПЗ» письмо № 14-7844, содержащее несогласие на оплату приобретенных материалов по договору строительного подряда от 07.11.2016 № 3281416/1097Д. Затраты на выполнение строительно-монтажных работ по вышеуказанным актам о приемке выполненных работ, согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат от 05.05.2017, составили в общей сложности 1 470 828 руб.  Согласно расчетам ответчика общая стоимость выполненных работ по актам № 3620-2, 2353-2, 2353-3, 2358-2, 2356-1, 5727 и затрат на приобретение материалов, необходимых для выполнения этих работ, составила 3 091 562 руб. 24 коп. (строительно-монтажные работы (CMP) 1 470 828 руб., материалы 1 149 140 руб. 00 коп. (включая НДС 18% -471 594 руб. 24 коп.)

Подписанные в одностороннем порядке подрядчиком  акты № 3620-2, 2353-2, 2353-3, 2358-2, 2356-1, 5727 были направлены заказчику - истцу письмом от  05.05.2017. Определением от  20.11.2017 по делу № А55-27658/2017 Арбитражный суд Самарской области отказал в оставлении  искового заявления  ответчика без рассмотрения, указав на соблюдение претензионного порядка урегулирования  спора.  

Неисполнение истцом  требований об оплате стоимости работ послужило основанием для обращения ответчика с встречным иском в суд.  

Суд первой инстанции, отказывая во встречном иске, исходил из следующего.

27.04.2017 АО «НК НПЗ» направило в адрес ООО «Стройпроектинвест» письмо о расторжении договора подряда по основаниям, предусмотренным п. 24.2.2 договора подряда и ст. 715 ГК РФ. Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ договор считается соответственно расторгнутым или измененным, если односторонний отказ от договора допускается законом или соглашением сторон.

В обоснование мотивов отказа от подписания односторонних спорных актов истец  указал на следующие обстоятельства. Письмом от 23.05.2017  № 14-8995 АО «НК НПЗ» указало, что не может принять акты КС-2 № 2353-2 от 05.05.2017; 2356-1 от 05.05.2017; 2353-3 от 05.05.2017; 2358-1 от 05.05.2017; 3620-2 от 05.05.2017; 5727-1 от 05.05.2017 в виду того, что заявленные работы проведены с нарушением требований проекта по договору и НТД, а также отсутствует исполнительная документация, в связи с многочисленными  нарушениями  и  нарушениями  сроков со стороны ООО «Стройпроектинвест», истец  отказался от договора и заключил  договор от 18.09.2017 № 3281417/1139Д с ООО «СтройСистема» на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Вовлечение ловушечного нефтепродукта цеха № 11 в переработку на УЗК» на  объем работ аналогичный объему работ по договору от 07.11.2016  № 3281416/1079Д с  ответчиком. В соответствии с п. 7.3 договора подряда Заказчик вправе отказаться от приемки выполненных Подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от утвержденной к исполнению проектной документации, переданной подрядчику.

Определением от 20.06.2018 суд первой инстанции назначил по ходатайству ответчика по  делу   судебную строительно-техническую экспертизу, поручив её проведение экспертам  общества с ограниченной ответственностью «Центр по ценообразованию   в строительстве»  ФИО6, и (или) ФИО7, и (или)  ФИО8 по следующим вопросам:

1. Предусмотрено ли условиями договора выполнение работ на объекте «Откачка ловушечного нефтепродукта из цеха № 11 на УЗК» АО «НК НПЗ», отраженных в акте № 2353-2 от 05.05.2017?

2. При положительном ответе на первый вопрос определить, выполнялись ли фактически работы, указанные в акте № 2353-2 от 05.05.2017 и соответствует ли выполнение этих работ исполнительной документации, представленной ответчиком (ООО "СТРОЙПРОЕКТИНВЕСТ") на флэш носителе?

3. Определить, выполнялись ли фактически работы на объекте «Откачка ловушечного нефтепродукта из цеха № 11 на УЗК» АО «НК НПЗ», отраженные в актах (КС-2) № 2358-1 от 25.03.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017, с определением соответствия данных работ исполнительной документации, представленной ответчиком на флэш носителе.

4. При выявлении соответствия работ, отраженных в актах (КС-2) № 2358-1 от 25.03.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017, исполнительной документации, представленной ответчиком, определить соответствует ли объем фактически выполненных работ объему, отраженному в актах (КС-2) № 2358-1 от 25.03.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017.

5. При положительном ответе на 3 и 4 вопросы определить, соответствует ли стоимость работ, отраженная в актах (КС-2) № 2358-1 от 25.03.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017, стоимости работ, предусмотренной договором (с учетом условии о ценообразовании)?

6. Установить соответствике клейм, проставленных при производстве работ, отраженных в актах (КС-2) № 2358-1 от 25.03.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017, АО "НОВОКУЙБЫШЕВСКИЙ НЕФТЕПЕРЕРАБАТЫВАЮЩИЙ ЗАВОД",   ООО "СТРОЙПРОЕКТИНВЕСТ", ООО «Стройсистемы».

7. Определить, соответствуют ли работы, отраженные в актах (КС-2) № 2358-1 от 25.03.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017, исполнительной документации, представленной на СD-диске и на бумажном носителе (со стороны АО "НОВОКУЙБЫШЕВСКИЙ НЕФТЕПЕРЕРАБАТЫВАЮЩИЙ ЗАВОД",   ООО «Стройсистемы»).

8. Соответствуют ли фактически примененные материалы на объекте материалам, отраженным в актах (КС-2) № 2358-1 от 25.03.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017, № 2353-2 от 05.05.2017?

9. Определить соответствие исполнительной документации, представленной ответчиком на флэш носителе, с учетом условий договора, ГОСТам, нормам, правилам, действующим для данных видов работ.

28.09.2018 в материалы дела поступило экспертное заключение, которое содержит следующие выводы:

По первому вопросу: Выполнение работ, отраженных в Акте № 2353-2 от 05.05.2017 предусмотрено договором подряда № 3281416/1097Д от 07.11.2016 г. между АО «НК НПЗ» и ООО«Стройпроектинвест».(:)

По второму вопросу: Работы, указанные в акте № 2353-2 от 05.05.2017, фактически выполнялись, выполнение этих работ не соответствует исполнительной документации, представленной ответчиком (ООО «СТРОЙПРОЕКТИНВЕСТ») на флэш-носителе.

По третьему вопросу: Работы на объекте «Откачка ловушечного нефтепродукта из цеха № 11 на УЗК АО «НК НПЗ», отраженные в акте (КС-2) № 2358-1 от 05.05.2017 фактически выполнялись, в акте № 2356-1 от 05.05.2017 фактически выполнялись, факт вьшолнения работ, указанных в акте № 5727-1 от 05.05.2017 не представилось возможным установить, работы, указанные в акте № 3620-2 от 05.05.2017 (пп. 1-29) фактически выполнялись, факт вьшолнения работ, указанных в акте № 3620-2 от 05.05.2017 (пп. 30-48) не представилось возможным установить. Выполнение работ, отраженные в актах (КС-2) № 2358-1 от 05.05.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017 не соответствует исполнительной документации, представленной ответчиком (ООО «СТРОЙПРОЕКТИНВЕСТ») на флэш-носителе. Таким образом, факт выполнения работ, отраженных в актах (КС-2) № 2358-1 от 05.05.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017, силами ООО «СТРОЙПРОЕКТИНВЕСТ» не установлен.

По четвертому вопросу: Ввиду отсутствия соответствия работ, отраженных в актах (КС-2) № 2358-1 от 25.03.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017, исполнительной документации, представленной ответчиком, данный вопрос не требует ответа.

По пятому вопросу: Ввиду отсутствия положительных ответов на третий и четвертый вопросы в отношении ООО «СТРОЙПРОЕКТИНВЕСТ», данный вопрос не требует ответа.

По шестому вопросу: Отсутствует возможность установления соответствия клейм, проставленных при производстве работ, отраженных в актах (КС-2) № 2358-1 от 25.03.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017, АО «Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод», ООО «СТРОЙПРОЕКТИНВЕСТ», ООО «Стройсистемы ».

По седьмому вопросу: Работы, отраженные в актах (КС-2) № 2358-1 от 25.03.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017 не соответствуют в полном объеме исполнительной документации, представленной на CD-диске и на бумажном носителе со стороны АО «НОВОКУЙБЫШЕВСКИЙ НЕФТЕПЕРЕРАБАТЫВАЮЩИЙ ЗАВОД», ООО «СТРОЙПРОЕКТИНВЕСТ», ООО «Стройсистемы».

По восьмому вопросу: Сделан вывод о соответствии фактически примененных материалов по факту их применения, виду и основному параметру (диаметр для труб) на объекте «Откачка ловушечного нефтепродукта из цеха № 11 на УЗК АО «НК НПЗ» материалам, отраженным в актах (КС-2) № 2358-1 от 05.05.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 2353-2 от 05.05.2017 о соответствии части фактически примененных материалов (за исключением материалов, примененных при производстве скрытых работ) по факту их применения и виду, отраженных в акте № 3620-2 от 05.05.2017. Вывод сделан экспертами по результатам осмотра (исследования) вещественных доказательств. Исполнительная документация, подтверждающая фактическое применение материалов, отраженных в (КС-2) № 2358-1 от 05.05.2017, № 2356-1 от 05.05.2017, № 5727-1 от 05.05.2017, № 3620-2 от 05.05.2017, на объекте «Откачка ловушечного нефтепродукта из цеха № 11; на УЗК АО «НК НПЗ», отсутствует.

По девятому вопросу: Сделан вывод о несоответствии исполнительной документации, представленной ответчиком на флэш носителе, с учетом условий договора, ГОСТам, нормам, правилам, действующим для данных видов работ.

В судебном заседании суда первой инстанции экспертами ФИО6 и ФИО7 даны устные пояснения по экспертному заключению и ответы на дополнительные вопросы.

Ответчик обратился с ходатайством о назначении повторной экспертизы.  Истец против назначения повторной экспертизы возражал.

Также  ответчик заявил о   признании пояснительных записок   ФИО9 и  ФИО10  от 04.04.2017  ненадлежащими доказательствами и исключении их из числа доказательств и  просил назначить судебную экспертизу по сроку давности изготовления указанных документов.  Истец представил подлинные пояснительные записки   ФИО9 и  ФИО10  от 04.04.2017, истец пояснил, что при  разрешении ходатайства ответчика о назначении экспертизы в отношении указанных документов не дает согласие на видоизменение и воздействие на указанные документы. Поскольку  положения Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации предусматривают возможность исключения доказательств по делу  с согласия лица, их представивших, при рассмотрении заявления о фальсификации доказательств в соответствии со ст. 161 АПК  РФ, а такое заявление ответчиком не сделано при рассмотрении дела,  суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о   признании пояснительных записок   ФИО9 и  ФИО10  от 04.04.2017  ненадлежащими доказательствами и  в исключении их из числа доказательств, а также  отказал в  назначении экспертизы по сроку давности изготовления указанных  документов.

Суд первой инстанции, заслушав доводы истца, изучив доводы  ответчика  отказал в назначении повторной экспертизы на основании ст. 87 АПК РФ.  В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Оценив заключение общества с ограниченной ответственностью «Центр по ценообразованию   в строительстве», суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения повторной экспертизы, не установлено, каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, истцом не представлено. Суд первой инстанции заслушал экспертов, которые дали устные пояснения по возникшим вопросам.  Несогласие стороны спора с результатами экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности или недействительности экспертного заключения и не влечет необходимости проведения повторной экспертизы. Заключение общества с ограниченной ответственностью «Центр по ценообразованию   в строительстве» соответствуют требованиям действующего законодательства, не содержат противоречий и неясностей. Достоверных и допустимых доказательств, опровергающих выводы, изложенные в заключении судебной экспертизы, в материалах дела не имеется. При таких обстоятельствах суд первой инстанции не нашел оснований для назначения повторной экспертизы.

Также суд первой инстанции признал необоснованными доводы ответчика в обоснование требований о взыскании в составе предъявленной ко взысканию задолженности  стоимости материалов в сумме 1 149 140 руб., которые были,  по позиции ответчика, приобретены для выполнения работ  ООО «Стройпроектинвест», находятся на территории истца и  их стоимость включена в спорные акты.  Представленные  ответчиком  документы (счет на оплату от 29.11.16 на сумму 278 663 руб. 01 коп., счет на оплату от 28.11.2016 на сумму 425 250 руб., в подтверждение ввоза на территорию АО «НК НПЗ»: Товарно-транспортная накладная от 19.01.2017 с визированием АО «ПК НПЗ» на разрешение ввоза № 345, Товарно-транспортная накладная от 14.02.2017 с визированием АО «НК НПЗ» на разрешение ввоза № 576.) суд первой инстанции в качестве доказательств, подтверждающих  довод ответчика  о передаче истцу указанных материалов, не принял, поскольку  данные документы не содержат сведений о приемке данных материалов истцом, при этом отметки сотрудников  истца  с разрешением на ввоз  не могут свидетельствовать о фактической передаче указанных материалов.  

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение по судебной экспертизе, в котором содержатся выводы о несоответствии исполнительной документации, представленной ответчиком, с учетом условий договора, ГОСТам, нормам, правилам, действующим для данных видов работ, в отношении  спорных  работ, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности ответчиком  фактического выполнения работ по спорным односторонним актам, и об обоснованности мотивов отказа истца от подписания  актов. 

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 1, 309, 310, 333, 401, 715, 743, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 65, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пунктах 71, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", суд первой инстанции правомерно и обоснованно первоначальный иск удовлетворил частично, взыскал с ответчика в пользу истца 700 000  руб. неустойки, 25 332 руб. расходов по государственной пошлине, 60 000 руб. судебных расходов, связанных с проведением судебной экспертизы, в остальной части первоначального иска отказал, во встречном иске отказал полностью.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено. 

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 26.02.2019 по делу № А55-24955/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судьяС.А. Кузнецов

Судьи В.А. Морозов

 

                                                                                                                      О.Е. Шадрина