Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-1851/2020

г. Хабаровск

25 марта 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 18.03.2020.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Леонова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ДальИнтер-Сервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680014, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680030, 

<

...>)

о признании недействительным решения от 05.02.2020 № РНП 45

третье лицо: Управление дорог и внешнего благоустройства администрации города Хабаровска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>)

при участии в судебном заседании:

от ООО «ДальИнтер-Сервис»: ФИО2 представитель по доверенности от 17.10.2019; ФИО3 представитель по доверенности от 04.02.2020;

от Хабаровского УФАС России: ФИО4 представитель по доверенности от 11.07.2018 № 8/6016;

Управления дорог и внешнего благоустройства: представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДальИнтер-Сервис» (далее – заявитель, Общество, ДальИнтер-Сервис») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением в соответствии с которым просит признать недействительным решение от 05.02.2020 № РНП45 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено Управление дорог и внешнего благоустройства администрации города Хабаровска.

Определением от 12.02.2020 Обществу отказано в принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого решения.

В предварительном судебном заседании представитель Общества поддержала заявленные требования.

Хабаровское УФАС России представило письменный отзыв, согласно которому не согласилось с заявленными требованиями. Представитель антимонопольного органа, в предварительном судебном заседании поддержав доводы, изложенные в отзыве, просила в удовлетворении заявленных требований отказать.

Третье лицо явку своего представителя в предварительное судебное заседание не обеспечило, но представило письменный отзыв, в котором не выразило какой-либо конкретной позиции относительно заявленных требований.

На основании части 4 статьи 137 АПК РФ суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное разбирательство арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали свои доводы и соответствующие возражения.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 12.03.2020 до 09-45 час. 18.03.2020.

После перерыва в судебном заседании представитель Общества представила дополнительные документы в обоснование доводов об отсутствии недобросовестности Общества в связи с не подписанием контракта в установленный срок.

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 13.12.2019 на официальном сайте в Единой информационной системе администрацией города Хабаровска размещено извещение № 0122300006119001508 о проведении электронного аукциона на осуществление работ по ремонту улично-дорожной сети города. Начальная максимальная цена контракта – 375 902 702 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 13.01.2020 № 2 в результате рассмотрения вторых частей заявок закупочная комиссия признала победителем закупки – ООО «ДальИнтер-Сервис», предложившего цену контракта – 374 023 188,49 руб. 

Однако, в установленный срок победитель электронного аукциона не подписал проект контракт и не представил обеспечение исполнения контракта.

В этой связи заказчиком принято решение, оформленное протоколом от 28.01.2020 № 1 о признании ООО «ДальИнтер-Сервис» уклонившимся от заключения контракта и соответствующие сведения направлены в Хабаровское УФАС России в целях внесения в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки представленной информации Хабаровским УФАС России принято решение от 05.02.2020 № РНП 45.

В соответствии с указанным решением Хабаровское УФАС России решило включить сведения, представленные Управлением дорог и внешнего благоустройства администрации г. Хабаровска об ООО «ДальИнтер-Сервис» (ИНН 

<

***>), учредителе ООО «ДальИнтер-Сервис» в связи с не заключением контракта и не представлением документа и (или) информации, подтверждающей представление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица, по результатам проведения электронного аукциона «Работы по ремонту улично-дорожной сети города» (извещение № 0122300006119001508) в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения муниципального контракта, сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование заявленных требований Общество указывает на то, что 27.01.2020 единоличный исполнительный орган ООО «ДальИнтер-Сервис» был нетрудоспособен в связи с тяжелой острой инфекцией, о чем Общество уведомило заказчика, Хабаровское УФАС России и электронную площадку; банковская гарантия направлялась на согласование заказчику от АО «НОКСБАНК» 22.01.2020 и ее стоимость составляла 9 млн. руб. и при обстоятельствах, возникших в связи с болезнью директора, банковская гарантия не была оплачена и внесена в реестр банковских гарантий, поскольку по условиям АО «НОКСБАНК» для оформления банковской гарантии требовалось личное присутствие директора в банке; параллельно осуществлялась работа по поиску банковской гарантии для этого контракта с АО «Солид Банк» и этим банком была предложена гарантия на более выгодных условиях и ее стоимость составила 5 млн. руб. Банковская гарантия была оформлена 29.01.2020, комиссия за которую была оплачена Обществом в полном объеме.

С учетом приведенных доводов Общество полагает, что в рассматриваемой ситуации имелись уважительные причины не подписания контракта и отсутствие оснований для выводов о недобросовестности Общества.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта.

Из материалов дела следует и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что проект контракта направлен заказчиком победителю закупки 13.02.2020.

Согласно части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз.

В соответствии с частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

ООО «ДальИнтер-Сервис» 20.01.2020 направило протокол разногласий к проекту контракта в части банковских реквизитов организации.

Заказчиком 22.01.2020 на электронной площадке размещен документ «Доработанный проект контракта».

На основании части 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Таким образом, проект контракта должен был быть подписан победителем закупки не позднее 27.01.2020. В этот же срок должно быть представлено обеспечение исполнения контракта.

Однако, в указанные сроки проект контракта Обществом подписан не был, как и не было представлено обеспечение исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 6 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062) в случае если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Федерального закона.

В соответствии с указанными требованиями, заказчик направил в Хабаровское УФАС России заявление о включении Общества с Реестр недобросовестных поставщиков, а также протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Как установлено пунктом 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно пункту 12 Правил № 1062 по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В данном случае, принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил лишь из обстоятельств того, что Общество в установленный срок не подписало проект контракта и не представило обеспечение исполнения контракта при отсутствии доказательства объективной невозможности подписать контракт.

Вместе с тем, решение антимонопольного органа не содержит какой-либо оценки доводов Общества об отсутствии у него намерений уклониться от заключения контракта. Не дана оценка и действиям Общества в период, предшествующий конечной дате заключения контракта и после этой даты.

Между тем, оценка указанных обстоятельств имеет существенное значение для оценки действий Общества с позиции их добросовестности даже несмотря на то, что в установленный срок контракт победителем не был подписан.

Так, пунктом 11 Правил № 1062 прямо предусмотрено проверка уполномоченным органом представленной информации и документов с целью установления фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является наличие однозначных доказательств, свидетельствующих о недобросовестности победителя закупки, в том числе и не подписавшего в установленный срок проект контракта.

Следовательно, у антимонопольного органа отсутствует безусловная обязанность включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. 28.06.2017), согласно которой нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Как указывалось выше, контракт должен был быть подписан победителем закупки не позднее 27.01.2020.

Между тем, согласно представленному в материалы дела листку нетрудоспособности и иной медицинской документации (том 1 л.д.32-34) директор ООО «ДальИнтер-Сервис» болен с 25.01.2020 острым инфекционным заболеванием с отягощенным эпидемиологическим режимом.

Тем самым подтверждаются доводы представителя Общества о том, что в указанный период единоличный исполнительный орган Общества не имел возможности осуществлять трудовые функции.

Об указанных обстоятельствах 27.01.2020 письмом № 37 за подписью представителя Общества был уведомлен заказчик. Кроме того Общество направило запрос на электронную торговую площадку о возможности продления срока заключения контракта.

Также о нетрудоспособности директора Общества и об отсутствии цели уклонения от подписания контракта  Общество уведомило Хабаровское УФАС России письмом от 28.01.2020 № 38. 

Из пояснений представителя Общества и представленных скриншотов следует, что Общество осуществляло активную работу по согласованию получения банковской гарантии в целях обеспечения контракта, размер которого составляет 20% от начальной (максимальной) цены контракта.

Кроме того, как установлено судом, между ООО «ДальИнтер-Сервис» (Клиент) и ООО «Финподдержка» (Исполнитель) 09.01.2020 заключен договор № ДИС01 об оказании услуг, в соответствии с которым Исполнитель обязуется оказать Клиенту консультационные и информационные услуги, направленные на получение для Клиента решения кредитной организации о выдаче банковской гарантии, параметры которой Стороны согласовывают в заявках по форме Приложения № 1 к Договору.

Согласно Приложению № 1 к Договору его сторонами согласованы параметры банковской гарантии в соответствии с условиями спорной закупки на сумму 75 180 540,40 руб.

В соответствии с условиями вышеназванного Договора, в обязанности Исполнителя входит, в том числе проведение переговоров с Банком об условиях предоставления банковской гарантии.

В письме от 24.01.2020 в адрес ООО «ДальИнтер-Сервис» ООО «Финподдержка» сообщило о том, что АО «НОКСБАНК» согласовал банковскую гарантию и готов выступить Гарантом по заключению контракта на выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети города по итогам проведения электронного аукциона от 13.12.2019 № 0122300006119001508. Сумма гарантии составляет 75 180 540,40 руб. 

В этом же письме изложены условия Банка о получении банковской гарантии, одним из которых является подписание договора поручительства учредителя и/или генерального директора Общества путем личного присутствия в офисе банка в г. Москве или в г. Волгограде.

Однако, как указал представитель Общества и подтверждается материалами дела, с 25.01.2020 директор Общества не имел возможности прибыть в Москву для оформления банковской гарантии по причине заболевания, в связи с чем, Общество изыскивало возможность получения банковской гарантии в другом банке.

Такая банковская гарантия была выдана Обществу Акционерным обществом «Солид Банк» 29.01.2020 (№ ЭБГ-07000-2020-0013). Комиссия за выдачу банковской гарантии в размере 5 млн. руб. оплачена Обществом по платежному поручению от 29.01.2020 № 55.

Указанные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что в действиях Общества, не подписавшего в установленный срок проект контракта, отсутствовали признаки злостного умышленного поведения, направленные на неисполнение им, как победителем закупки, своих обязанностей по подписанию и исполнению контракта.

Обществом были предприняты все возможные меры, в том числе хотя и не предусмотренные Законом о контрактной системе, но которые свидетельствуют о его намерении подписать контракт и представить обеспечение исполнения контракта, но в силу объективных причин, связанных с болезнью директора Общества, его выезд в г. Москву для оформления банковской гарантии, возможность получения которой уже была согласована, оказался невозможным, что в свою очередь явилось препятствием для представления обеспечения контракта в установленный срок.

Тем не менее, Общество сообщило как заказчику, так и антимонопольному органу о нетрудоспособности директора Общества и просило продлить срок подписания контракта. Несмотря на заблуждение Общества относительно возможности продления срока подписания контракта, такие действия объективно свидетельствуют о том, что какого-либо умысла на злостное уклонение от подписания контракта Общество не имело, а не подписание контракта вызвано объективными причинами, не зависящими от Общества.

При этом следует отметить, что Обществом предприняты дальнейшие меры по получению банковской гарантии, которая была выдана Акционерным обществом «Солид Банк».

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П) применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

В данном случае, с учетом вышеуказанных конкретных обстоятельств дела, суд считает, что включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков является несоразмерной санкцией за допущенное им нарушение требований Закона о контрактной системе, поскольку действия Общества, несмотря на факт не заключения контракта, фактически не были направлены на умышленное, злостное уклонение от заключения контракта.

Указанные обстоятельства не были учтены антимонопольным органом при принятии решения.

При этом помимо вышеуказанных обстоятельств судом учтены пояснения заказчика, изложенные в отзыве о том, что Общество является добросовестным исполнителем контрактов в 2019 году, заключенных с Управлением дорог и внешнего благоустройства администрации города Хабаровска. В частности контракт от 27.05.2019 на выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети города Хабаровска на сумму 37 086 216 руб., контракт от 15.10.2018 на выполнение работ по ремонту улицы Выборгской на сумму 206 179 508 руб. исполнены Обществом без применения к нему неустоек, штрафов в сроки, установленные в контрактах.

Кроме того, факт не подписания контракта Обществом не повлек существенное нарушение прав заказчика в части выполнения работ, поскольку как следует из сведений Единой информационной системы, контракт был подписан со вторым участником закупки.

Оценив в совокупности установленные по делу обстоятельства, суд приходит к выводу о несоответствии оспариваемого решения требованиям Закона о контрактной системы и Правил № 1062. 

Оспариваемое решение нарушает также права и законные интересы Общества, поскольку включение последнего в реестр не позволяет ему в течение двух лет участвовать в государственных закупках.

На основании изложенного заявленные требования подлежат удовлетворению, а оспариваемое решение Хабаровского УФАС России подлежит признанию недействительным.

По смыслу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ при признании недействительным ненормативного правового акта, в резолютивной части решения суд указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом, на основании оспариваемого решения Хабаровского УФАС России в Реестр недобросовестных поставщиков внесены сведения об ООО «ДальИнтер-Сервис» и учредителе ООО «ДальИнтер-Сервис» ФИО5 (реестровый номер записи РНП.234498-20 от 19.02.2020).

Поскольку решение Хабаровского УФАС России от 05.02.2020 № РНП 45 признано судом недействительным, то в целях восстановления нарушенных прав суд считает необходимым возложить на Хабаровское УФАС России обязанность принять меры, направленные на исключение из Реестра недобросовестных поставщиков вышеуказанных сведений.

Судебные расходы Общества в сумме 3 000 руб., понесенные им в связи с уплатой государственной пошлины при обращении в суд, на основании статьи 110 АПК РФ подлежат возмещению Обществу за счет Хабаровского УФАС России.

Государственная пошлина в сумме 3 000 руб., уплаченная Обществом по платежному поручению от 10.02.2020 № 99 подлежит возврату плательщику из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «ДальИнтер-Сервис» удовлетворить.

Признать недействительным решение от 05.02.2020 № РНП 45 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю принять меры, направленные на исключение из реестра недобросовестных поставщиков сведений (реестровый номер записи РНП.234498-20 от 19.02.2020) об ООО «ДальИнтер-Сервис» (ИНН 

<

***>) и учредителе ООО «ДальИнтер-Сервис» ФИО5.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ДальИнтер-Сервис» 3 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «ДальИнтер-Сервис» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 10.02.2020 № 99.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца, с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                           Д.В. Леонов