СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                          Дело № А27-6399/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 14 января 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

Киреевой О.Ю.,

судей

Павловой Ю.И.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Кемеровская генерация» (№ 07АП-9001/2018) на решение от 01.08.2018 Арбитражного суда Кемеровской  области по делу № А27-6399/2018 по исковому заявлению акционерного общества «Кемеровская генерация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово, к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилищный трест Кировского района» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово, о взыскании 91 668 руб. 14 коп.

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО3 (ОГРНИП 304420535000110, ИНН 

<

***>), город Кемерово,

В судебном заседании приняли участие: 

от истца: ФИО4, по доверенности от 28.08.2018, паспорт,

от ответчика: ФИО5, по доверенности от 29.12.2017, паспорт,

от третьего лица: до перерыва – лично, паспорт

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Кемеровская генерация» (далее – АО  «Кемеровская генерация», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилищный трест Кировского района» (далее – ООО УК «Жилищный трест Кировского района», ответчик) о взыскании 91 668 руб. 14 коп. задолженности по оплате тепловой энергии по договору № 4081 от 03.05.2012 за период сентябрь-декабрь 2016.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.08.2018 (резолютивная часть объявлена 25.07.2018) в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО  «Кемеровская генерация» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, исковые требования АО «Кемеровская генерация» удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что в целях установления наличия отопления в спорном нежилом помещении сторонами составлен трехсторонний акт проверки систем теплопотребления от 28.09.2017, которым зафиксировано, что потребление горячей воды не осуществляется, через помещение проходят неизолированные трубопроводы системы отопления многоквартирного дома. Аналогичная информация содержится в акте бездоговорного потребления от 03.05.2017; наличие в принадлежащем третьему лицу подвальном помещении стояков центрального отопления подтверждено актами, подписанными без возражений; через нежилое помещение, принадлежащее на праве собственности третьему лицу, проходит линия коммуникаций, которая согласно акту обследования от 28.09.2017 не изолирована, таким образом, тепло от проходящих по помещению неизолированных трубопроводов поступает; подвальное помещение несет полезную тепловую нагрузку. Доказательств наличия на трубопроводе тепловой изоляции в спорный период, в материалы дела не представлено; вывод о включении тепловых потерь, возникающих во внутридомовых сетях при передаче тепловой энергии в тариф теплосетевой организации также безоснователен; решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2017 по делу А27-14277/2017, которым ответчику было отказано во взыскании с ИП ФИО6 платы за отопление за октябрь-декабрь 2016 года, не имеют преюдициального значения. Истец не являлся стороной спора, не был привлечен к участию в качестве третьего лица, а потому настоящий спор должен быть рассмотрен судом без учета выводов, сделанных в рамках дела А27-14277/2017, на основании имеющихся в деле доказательств и с учетом доводов сторон; произведенный истцом расчет, в полной мере основан на нормах действующего законодательства; в рассматриваемом случае через помещение проходят неизолированные трубы системы отопления многоквартирного дома, которые также являются источником тепла и как указали суды, при отсутствии тепловой изоляции, соответствующей требованиям СНИП, выполняют роль отопительных приборов; довод ООО УК «Жилищный трест Кировского района» о том, что оно является ненадлежащим ответчиком по настоящему спору, также не обоснован.

Определением суда апелляционной инстанции от 19.10.2018 апелляционная жалоба была принята к производству. Дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции было назначено на 05 декабря 2018 года в 10 час. 45 мин. 

От ФИО3 в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просила в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, оставить в силе решение арбитражного суда Кемеровской области от 01.08.2018 по делу № А27-6399/2018 отмечая, что третье лицо приобрело помещение, расположенное на первом этаже и подвале многоквартирного жилого дома, при этом подвал площадью 283,2 кв.м. не обеспечен теплоснабжением от ТЭЦ. Аналогичным образом в расчет истца включены площади неотапливаемых крылец общей площадью 20,3 кв.м, 15,8 кв.м (согласно техническому паспорту). Ссылка АО «Кемеровская генерация» на Правила технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденные Приказом Минэнерго России от 24.03.2003 № 115, некорректна. Основания для включения в расчет объема отпуска тепловой энергии не отапливаемой площади помещения, принадлежащего предпринимателю, с УК Кировского района отсутствуют. В материалах дела имеется акт, подготовленный АО «Кемеровская генерация» от 28.09.2017, согласно примечанию к которому «Встроенное помещение в МКД занимает часть цокольного и первого этажа. В помещении цокольного этажа отсутствуют отопительные приборы согласно технического паспорта и согласованной проектной документации. В тепловом узле жилого дома после узла смешения выполнены врезки на систему отопления потребителя ФИО3 На момент проверки на системе отопления потребителя выполнен видимый разрыв. Данный разрыв выполнен в пределах границ балансовой принадлежности ответчика, у которого имеется договор №4081 на теплоснабжение с истцом.

От ООО УК «Жилищный трест Кировского района» также поступил отзыв, в котором просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая, что истцом не представлено относимых, допустимых и достоверных доказательств того, что Ответчик принял и потребил заявленный в иске объём тепловой энергии. Ссылки на отсутствие изоляции системы магистральных труб в данном случае юридического значения не имеют, поскольку злоупотребления правом со стороны ответчика либо третьего лица не установлено. Истцом не доказан факт и размер потребления тепловой энергии. Исковые требования не подлежат удовлетворению исходя из принципа правовой определённости. Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2017 по делу № А27-14277/2017 требования Ответчика к Третьему лицу о взыскании задолженности удовлетворены частично. Судом было отказано в удовлетворении требований Ответчика к Третьему лицу ФИО3 о взыскании задолженности за потребление тепловой энергии в спорный период (с октября по декабрь 2016 года) по указанному нежилому помещению общей площадью 962,3 кв.м. Мотивом отказа явилась недоказанность факта потребления тепловой энергии. Судом, апелляционной инстанции решение оставлено без изменения и вступило в законную силу. Таким образом, существует вступивший в законную силу судебный акт по спору между Ответчиком и Третьим лицом. В связи с этим полагает, что заявленный иск имеет признаки злоупотребления правом со стороны истца.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 12.12.2018.

От АО  «Кемеровская генерация» поступили дополнительные пояснения, в которых содержатся ссылки на судебную практику.

 От ФИО3 поступили дополнения к отзыву, согласно которым система теплоснабжения нежилого помещения смонтирована в соответствии с согласованным ЭСО и УК Жилищный трест Кировского района проектом с учетом тепловых нагрузок МКЖ с отдельными точками врезки после общедомового узла учета с ОДПУ с отдельным пунктом учета тепла. Система была запущена в установленном порядке, нарушений по эксплуатации и оплате не было. Но впоследствии было произведено  несанкционированное ограничение поставки тепла (видимый разрыв, слив теплоносителя). В действиях монополиста АО «Кемеровская генерация» и ООО Управляющая компания «Жилищный трест Кировского района» имеются признаки злоупотребления гражданскими правами, направленными на причинение имущественного вреда. Злоупотребления выражаются в том, что в нарушение установленной законом обязанности по установке ОДПУ на системе теплоснабжения МКД ни УК, ни монополист АО «Кемеровская генерация» не предприняли никаких действий по оформлению проектной документации и установке в установленном порядке ОДПУ до апреля 2018. ЭСО не предоставляла услугу по теплоснабжению, ГВС, вентиляции. Договор на поставку данных коммунальных услуг с третьим лицом не заключался, отсутствует технологическая возможность получать тепловую энергию и ГВС. Это является доказанным фактом, установленным судебным решением от 11.10.2017 по делу № А27-14277/2017, имеющим преюдициальное значение для настоящего спора. АО «Кемеровская генерация» не приводит никаких доказательств оказания услуги с обеспечением температурного режима на указанном уровне. Истцом не проводились контрольные замеры температуры, не составлялись акты с указанием температуры внутри помещений. Утверждение, что услуга оказана надлежащего качества, не подтверждено документально.

Определением суда от 12.12.2018 судебное заседание откладывалось для представления сторонами дополнительных пояснений и обоснований своих требований и возражений.

После отложения от истца поступили пояснения по расчету исковых требований, в которых он указал, что расчет произведен с учетом положений п.21 «О правилах, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсам», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 №124 и пп.42(1), 43 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 №354. Полагает, что оснований для отказа в иске не имеется. Представлены акты поименованные в приложении, однако которые уже имеются в материалах дела.

От ответчика также поступили письменные пояснения, согласно которым он указал, что в 1999 году на основании проекта в спорном МКД была произведена реконструкция системы отопления, которая предусматривала отдельную эксплуатацию системы отопления жилого дома от системы отопления арендных помещений. Проектом предусмотрено, что стояки отопления, проходящие через магазин, необходимо проложить скрыто под существующей декоративной обшивкой. При этом предусматривалась изоляция трубопроводов. Согласно акту обследования нежилого помещения от 15.15.2015 после проведения капитального ремонта система отопления заизолирована. В обоснование представлены дополнительные доказательства, поименованные в приложении к пояснениям.

От третьего лица также поступили пояснения с приложением дополнительных доказательств, в котором третье лицо фактически поддержало ранее заявленные возражения, указывая на то, что услугу по отоплению в спорный период не получала,  в нежилых помещениях согласно проекту была предусмотрена своя система отопления, которая не функционировала, третье лицо отапливало помещения тепловыми пушками, неся расходы на электроэнергию. 

Рассмотрев вопрос о приобщении дополнительных доказательств, суд с целью полного и всестороннего рассмотрения дела, считая, что они имеют значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения обоснованного судебного акта,  пришел к выводу о необходимости их приобщения.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления. Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции. Кроме того, в соответствии со статьей 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для сбора доказательств. Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица, поддержали свои позиции по делу. 

Заслушав представителей сторон и третье  лицо, исследовав представленные материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, дополнительные пояснения, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, по следующим основаниям.

Как следует из материалов  дела, между ОАО «Кузбассэнерго» (ЭСО) и ООО УК «Жилищный трест Кировского района» (абонент) заключен договор на отпуск и пользование тепловой энергией в горячей воде № 4081 от 03.05.2012.

В соответствии с подписанным сторонами договора трёхсторонним соглашением от 28.11.2012 ОАО «Кузбассэнерго» передало с 01.01.2013 в полном объёме все права и обязанности по договору АО «Кемеровская теплосетевая компания». 

В соответствии с подписанным сторонами договора соглашением о замене стороны по договору от 12.11.2014 АО «Кемеровская теплосетевая компания» передало с 01.01.2013 в полном объёме все права и обязанности по договору АО «Кемеровская генерация».

В соответствии с условиями договора ЭСО обязалась поставить абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель, в том числе как горячую воду на нужды горячего водоснабжения, а абонент обязался оплатить принятую энергию и горячую воду, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления энергии, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии и горячей воды (пункт 1.1 договора). 

Объём тепловой энергии определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов учёта, а при их отсутствии либо непредставлении показаний – расчётным путём (раздел 5 договора). 

Расчёты за тепловую энергию производятся по тарифам, утверждённым Региональной энергетической комиссией Кемеровской области (пункт 6.1. договора). Оплата за потребленную энергию и горячую воду производится до 30 числа месяца, следующего за расчётным периодом. Расчётный период для оплаты за энергию и горячую воду устанавливается равным календарному месяцу. Датой оплаты потреблённой энергии и горячей воды считается дата зачисления денежных средств на расчётный счёт ЭСО (пункты 6.2., 6.4., 6.6. договора).

Указав, что в период с сентября по декабрь 2016 года ответчик потребил тепловую энергию и горячую воду на общую сумму 62 725 313 руб. 71 коп., оплатив только 62 633  645 руб. 57 коп., истец обратился в ответчику с претензией от 16.01.2018 № 3-10/1-3455/18. 

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате тепловой энергии и горячей воды явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском. 

Ответчик, возражая против иска, указал, что в свою очередь, что Управляющей компании решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2017 по делу № А27-14277/2017, оставленным постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2017 без изменения, отказано в удовлетворении требований о взыскании с собственника упомянутого помещения (третьего лица по настоящему делу) платы за отопление.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. 

Собственники помещений в многоквартирном доме, в котором не созданы товарищество собственников жилья либо жилищный кооператив или иной специализированный потребительский кооператив и управление которым осуществляется управляющей организацией, плату за жилое помещение и коммунальные услуги вносят этой управляющей организации (часть 7 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации). 

Частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации установлено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объёма потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учёта, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, особенности предоставления отдельных видов коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме и жилых домов, условия и порядок заключения соответствующих договоров, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами, устанавливаются Правительством Российской Федерации. 

Согласно пункту 14 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 354 от 06.05.2011 (далее - Правила N 354) управляющая организация, выбранная в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления многоквартирным домом, приступает к предоставлению коммунальных услуг потребителям в многоквартирном доме с даты, указанной в решении общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о выборе управляющей организации, или с даты заключения договора управления многоквартирным домом, в том числе с управляющей организацией, выбранной органом местного самоуправления по итогам проведения открытого конкурса, но не ранее даты начала поставки коммунального ресурса по договору о приобретении коммунального ресурса, заключенному управляющей организацией с ресурсоснабжающей организацией.

Как следует из содержания пунктов 58, 61.2, 61.3 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2, расходы на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (расходы на компенсацию тепловых потерь через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей) учитываются в тарифе на услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям. 

В соответствии с пунктом 29 Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 306, нормативы потребления коммунальных услуг  на общедомовые нужды по каждому виду коммунальных услуг включают нормативные технологические потери коммунальных ресурсов и не включают расходы коммунальных ресурсов, возникшие в результате нарушения требований технической эксплуатации внутридомовых инженерных систем, правил пользования жилыми помещениями и содержания общего имущества в многоквартирном доме.

Из материалов дела следует и не оспаривается лицами, участвующими  в деле, что ФИО3 является собственником нежилых помещений, общей площадью 962,3 кв.м. 

Истец не оспаривает и указанное следует из его пояснений к расчетам, что требование предъявлено к управляющей компании о взыскании задолженности за тепловую энергию фактически за помещения, исходя из площади 962 кв.м., принадлежащие третьему лицу. 

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции обоснованно, по мнению апелляционного суда принял во внимание, что решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2017 по делу № А27-14277/2017, вступившем в законную силу установлено, что «согласно выпискам из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 10.09.2015 № 42/001/013/2015-378, № 42/001/013/2015-379 ответчику на праве собственности принадлежат нежилые помещения, расположенные в жилом доме по адресу: г. Кемерово, ул. Инициативная, 22, площадью 282,8 кв. м, номер на поэтажном плане 29-37, 1 этаж (регистрационная запись №42-42-01/141/2005-014 от 19.10.2005); площадью 679,5 кв. м, номера на поэтажном плане: подвал 1-7, 14-19, 23-25, 31; 1 этаж 1-28 (регистрационная запись № 42-42- 01/030/2006-362 от 03.04.2006).

Вместе с тем, арбитражный суд не находит оснований для взыскания 68751,09руб. расходов на тепловую энергию по нежилому помещению за период с октября по декабрь 2016 года. 

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства положенное в обоснование его доводов и возражений. 

В качестве доказательства обоснованности платы расходов по тепловой энергии, истец представляет собственную справку, согласно которой настоящему ответчику начислено 68751,06руб. соответствующей платы за период октябрь-декабрь 2016 года.  

В соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых  коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии  исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами  государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Согласно абзацу второму пункта 40 Правил № 354, в редакции, действовавшей в спорный период, потребитель коммунальной услуги по отоплению вносит плату за эту услугу совокупно без разделения на плату за потребление указанной услуги в жилом (нежилом) помещении и плату за ее потребление на общедомовые нужды. В соответствии  с разъяснениями, данными в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016 (ответ на вопрос № 4), с 1 июня 2013 года согласно п. 40 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ № 354 от 06.05.2011, норматив потребления коммунальной услуги по отоплению  на общедомовые нужды не подлежит установлению, а потребители вносят плату за такую услугу совокупно без разделения на плату за потребление указанной услуги в жилом (нежилом) помещении и плату за ее потребление на общедомовые нужды. Таким образом, ответчик должен быть отнесен к числу потребителей коммунальной услуги за отопление. 

Согласно пункту 9 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении) потребителем тепловой энергии является лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления. Под теплопотребляющей установкой, в силу пункта 4 статьи 2 Закона о теплоснабжении, понимается устройство, предназначенное для использования тепловой энергии, теплоносителя для нужд потребителя тепловой энергии.

В рамках настоящего спора подлежит доказыванию, в частности, факт поставки  тепловой энергии на отопление собственнику в спорный период, а также наличие у последнего возможности принимать поставленную тепловую энергию на отопление (наличие теплопотребляющей установки в помещении ответчика).

Пунктом 1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации от 12.09.1995 № ВК-4936 и зарегистрированных в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.09.1995 № 954, предусмотрено, что потребитель тепловой энергии - это юридическое или физическое лицо, которому принадлежат теплопотребляющие установки, присоединенные к системе теплоснабжения энергоснабжающей организации. 

Система теплоснабжения - это совокупность взаимосвязанных источников теплоты, тепловых сетей и систем теплопотребления. 

Система теплопотребления - это комплекс теплопотребляющих установок с соединительными трубопроводами и тепловыми сетями. 

Под теплопотребляющей установкой понимается комплекс устройств, использующих теплоту для отопления и горячего водоснабжения, кондиционирования воздуха и тепловых нужд, а под тепловой сетью - совокупность трубопроводов и устройств, предназначенных для передачи тепловой энергии. 

Как правило, нахождение транзитного трубопровода является объективной необходимостью и обусловлено техническим, технологическим и конструктивным устройством жилого дома. Транзитные трубопроводы являются составляющей системы теплоснабжения (тепловой сети) дома и при наличии их соответствующей изоляции не могут быть отнесены к теплопотребляющим установкам.

Если на чердаках и в подвалах для поддержания проектного значения температуры воздуха предусмотрено проектом и осуществлено отопление при помощи отопительных приборов (радиаторов, конвекторов, регистров из гладких или ребристых труб) и (или) изолированных трубопроводов системы отопления или тепловой сети, то их площади должны учитываться при определении общей площади помещений, на которые начисляются нормативы потребления коммунальной услуги по отоплению на общедомовые нужды (Правила установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 306).

В случае прохождения через нежилое помещение в многоквартирном доме магистрали горячего водоснабжения жилых помещений в целях установления факта потребления собственником такого помещения тепловой энергии на отопление и, соответственно, обязанности по ее оплате следует принимать во внимание следующее. Магистраль горячего водоснабжения в силу пункта 1 статьи 290 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации относится к общему имуществу собственников помещений в многоквартирном доме и принадлежит им на праве общей долевой собственности. 

Согласно пункту 58, подпунктам 61.2, 61.3 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2, расходы на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (расходы на компенсацию тепловых потерь через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей), учитываются в тарифе на услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям.

В соответствии с пунктом 25 постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 306 «Об утверждении Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг» и подпункта "а" пункта 19 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307, потери тепловой энергии в общедомовых сетях подлежат учету при установлении норматива потребления коммунальной услуги отопление и при отсутствии общедомового прибора учета не могут быть предъявлены к оплате дополнительно к объему тепловой энергии, определенному путем умножения общей площади жилых и нежилых помещений в многоквартирном доме на утвержденный в установленном законом порядке норматив потребления.

В спорном правоотношении поставщиком коммунальной услуги является управляющая компания многоквартирного дома. 

В целях недопущения возникновения на стороне энергоснабжающей организации (в рассматриваемом случае управляющей компанией) неосновательного обогащения необходимо исходить из того, что факт прохождения через нежилое помещение магистрали горячего водоснабжения сам по себе не свидетельствует о наличии оснований для взыскания с собственника такого помещения в пользу теплоснабжающей организации (в рассматриваемом случае управляющей компанией) платы за отопление, фактически представляющее собой технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях. Транспортировка тепловой энергии сопровождается ее потерями технологического характера. Тепловые потери не являются самостоятельным объектом продажи, поскольку возникают в процессе и в связи с передачей абонентам тепловой энергии, поэтому подлежат включению в состав фактически принятого абонентом количества тепловой энергии. 

Таким образом, факт прохождения через нежилое помещение магистрали горячего водоснабжения сам по себе не свидетельствует о наличии оснований для взыскания с собственника подвального помещения платы за отопление. 

Между тем, материалами дела установлено (акт от 28.09.2017 проверки систем теплопотребления и узла учета тепловой энергии, теплоносителя», составленный АО «Кемеровская генерация») и истцом не оспаривается, что в спорном помещении, принадлежащих ответчику, отсутствуют индивидуальные теплопринимающие устройства. 

Истцом также не представлены доказательства того, что фактическое потребление тепловой энергии, принятой посредством тепловыделения от трубопровода, проходящего через помещение ответчика, позволяло в спорный период поддерживать в данном помещении необходимую температуру воздуха без установки дополнительного оборудования. 

При изложенных обстоятельствах, ответчик не является потребителем коммунальной услуги по тепловой энергии, что исключает у него обязанности по внесению соответствующей платы, размер которой истцом также не подтвержден, в том числе расчетным путем.». 

Указанные выводы обоснованно учтены судом, применительно к части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и позиции, сформулированной в абзаце 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», согласно которым независимо от состава лиц, участвующих в деле, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело.

Рассматривая повторно настоящее дело и оценивая представленные в материалы дела лицами, участвующими в дело, доказательства, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

Доказательства наличия в нежилом помещении, принадлежащем третьему лицу, теплопринимающих устройств и приборов учёта в спорный период, в материалы дела не представлены.

Более того, как следует из дополнительно представленных в материалы дела доказательств, действительно согласно представленному техническому паспорту дома от 07.09.1999 года вся площадь дома указана в нем как отапливаемая. Однако,  согласно представленному ответчиком проекту реконструкции внутренней системы отопления жилого дома №22 по ул. Инициативная в Кировском районе предусмотрено разделение системы отопления жилой части дома от системы отопления арендных помещений (нежилых помещений).Системы отопления жилой части дома , арендных помещений присоединены раздельно к самостоятельным тепловым узлам, с перспективой установки приборов учета. Согласно проекту в нежилых помещениях предусмотрены установка чугунных радиаторов, изоляция системы отопления, указано, что стояки системы отопления жилого дома, проходящие через магазин, проложить скрыто под существующей декоративной обшивкой. После окончания монтажа обшивку восстановить.  

Согласно акту обследования нежилого помещения от 15.05.2015 после проведения капитального ремонта общедомовая система отопления заизолирована.

Таким образом, согласно проекту в нежилых помещениях предусмотрена самостоятельная система отопления, отдельно от жилой части дома и не за счет проходящих трубопроводов, отапливающих жилую часть дома.

Согласно акту от 28.09.2017 представленному в материалы настоящего дела, подлинник которого обозревался апелляционным судом в судебном заседании 09.01.2019, в помещении третьего лица отсутствуют отопительные приборы. В тепловом узле жилого дома после узла смешения выполнены врезки на систему отопления потребителя ФИО3 На момент проверки на системе отопления потребителя выполнен видимый разрыв. Через помещение потребителя проходят неизолированные трубопроводы системы отопления МКД. Линии ГВСО нет.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в нежилом помещении, принадлежащем третьему лицу, теплопринимающих устройств и приборов учёта в спорный период, не имелось. Услуга по отоплению не оказывалась.

При этом как пояснили ответчик и третье лицо, каких-либо самостоятельных вмешательств в систему отопления не было, о чем свидетельствует представленный проект, а разрыв в системе отопления в нежилых помещениях третьего лица был выполнен еще предыдущей теплоснабжающей организацией, что подтверждается актом от 19.09.2007 года.

При этом судом обоснованно было учтено, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2017 по делу № А27-14277/2017 также установлено отсутствие теплопринимающих устройств и приборов учёта в спорном нежилом помещении.

Доводы истца об отоплении помещений третьего лица от общедовой системы опровергаются представленным проектом системы отопления, доказательств отсутствия изоляции в спорный период на системе отопления дома в спорный период в материалы дела не представлено.

При этом как обоснованно указано судом первой инстанции, ссылки на отсутствие изоляции системы магистральных труб в данном случае юридического значения не имеют, поскольку злоупотребления правом со стороны ответчика либо третьего лица не установлено. При этом акт, которым установлено отсутствие изоляции датирован значительно позже спорного периода и не может подтверждать обоснованность доводов истца применительно к спорному периоду.

Кроме того, возражая относительно указанных доводов, третье лицо, представило расчет расхода тепла на систему отопления, подготовленный ООО Проектно-конструкторское бюро Кемпроект, согласно которому тепловые потери от транзитных стояков по отношению к тепловой нагрузке жилого дома составляют  - 0, 79%, для поддержания нормируемой температуры восполнение теплопотерь от транзитных трубопроводов недостаточно.

Также из материалов дела усматривается (фотоматериалы, договоры аренды помещений и др.), что фактически отопление помещения осуществлялось третьим лицом за счёт установленных им электрических обогревателей, третье лицо несет расходы на потребленную ими электроэнергию. Истцом данные обстоятельства не опровергнуты.

При этом как обоснованно указано третьим лицом, истцом не представлено доказательств, что без использования тепловых пушек в помещениях поддерживалась необходимая температура.

При указанных обстоятельствах сам по себе факт прохождения через нежилое помещение, принадлежащее на праве собственности ФИО3, магистрали горячего водоснабжения при отсутствии в нежилом помещении теплопринимающих устройств и приборов учёта не свидетельствует о наличии оснований для взыскания с собственника такого помещения либо управляющей компании в пользу теплоснабжающей организации платы за отопление, поскольку данный объект тепловой энергии является технологическим расходом (потерями) тепловой энергии транзитных труб во внутридомовых сетях жилого дома, расходы включаются в общедомовые нужды собственников жилых помещений дома.

Требования по иску удовлетворению не подлежат.

Ссылки апеллянта на судебную практику по иным делам отклоняются, поскольку, по мнению апелляционного суда, они приняты при установлении судами иных фактических обстоятельств и иных доказательств, отличных от представленных в настоящее дело. В данном деле в спорный период не установлен факт отопления помещений от общей системы жилого дома, наличие теплопотребляющих установок в помещениях третьего лица, соблюдение нормативной температуры и т.д. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ уплата госпошлины по апелляционной жалобе относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской  области от 01.08.2018 по делу № А27–6399/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

        Председательствующий                                                                        О.Ю. Киреева 

        Судьи                                                                                                       Ю.И. Павлова

                                                                                                                          ФИО1