Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-7093/2020

г. Хабаровск

25 августа 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 18.08.2020.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе  судьи  Леонова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению  Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 681000, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

о признании недействительным решения от 17.02.2020 № РНП-27-100,

третье лицо: Открытое акционерное общество «Передвижная механизированная колонна № 83» (ОГРН 

<

***>, адрес: 681060, 

<

...>)

при участии в судебном заседании:

от МКУ «УКС г. Комсомольска-на-Амуре»: ФИО3 представитель по доверенности от 10.01.2020 № 03-11/27;

от Хабаровского УФАС России: ФИО4 представитель по доверенности от 18.07.2019 № 03-11/27;

от ОАО «ПМК № 83»: представители не явились.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (далее – заявитель, МКУ «УКС») обратилось в арбитражный суд с заявлением в соответствии с которым просит признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) от 17.02.2020                           № РНП-27-100.

В судебном заседании представитель МКУ «УКС» заявленные требования поддержала.

Хабаровское УФАС России согласно представленному отзыву не согласилось с заявленными требованиями. Представитель антимонопольного органа в судебном заседании, поддержав доводы, изложенные в отзыве, просила в удовлетворении заявленных требований отказать.

ОАО «ПМК № 83», извещенное надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыв на заявление не представило.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 11.08.2020 до 11-30 час. 18.08.2020.

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела 26.09.2018 между МКУ «УКС» и ОАО «ПМК № 83» заключен муниципальный контракт №18т на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «ул. Лазо от Северного шоссе  до ул. Водонасосной. Реконструкция» Этап №2 «Участок от начала моста через р. Силинка до перекрестка ул. Лазо с ул. Водонасосной» в соответствии со сметным расчетом (Приложение №1 к контракту), с ведомостью объемов «работ», строительных материалов и оборудования (приложение №2 к контракту), графиком производства и оплаты «работ» (приложение №3 к контракту), проектно-сметной документацией (Шифр 16108-1), разработанной МУП ПИ «Комсомольскгорпроект», являющимися неотъемлемыми частями контракта (п.1.3).

Начальный срок выполнения работ: 26.09.2018 г. (п.1.6.1).

Конечный срок выполнения работ: 20.12.2018 г. (п.1.6.2).

Сроки выполнения отдельных этапов работ устанавливаются в графике производства и оплаты работ (приложение №3 к контракту) (п.1.6.3).

Сроки выполнения работ (отдельных этапов «работ»), предусмотренные контрактом, являются исходными для определения штрафных санкций в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения «работ» (отдельных этапов «работ») (п. 1.6.4).

Согласно пункту 2.2.5 контракта муниципальный заказчик обязан предоставить подрядчику проектно-сметную документацию, материалы и результаты инженерных изысканий, разрешение на строительство (копию) в течение 4 календарных дней с даты заключения контракта.

В течение 7 календарных дней с даты заключения контракта подрядчик обязан разработать в соответствии со СНиП 12.01.2004 (СП48.13330.2011) и предоставить на рассмотрение муниципальному заказчику  один экземпляр проекта производства работ (ППР), с графиком выполнения строительно-монтажных работ по видам работ (график по видам работ).  Замечания муниципального заказчика к ППР и графику по видам работ устраняются подрядчиком в течение одного рабочего дня. Выполнять  работы без ППР, разработанного и утвержденного подрядчиком в установленном порядке не допускается (п.2.4.4).

Как подтверждается материалами дела и установлено вступившим в законную силу решением от 17.05.2019 по делу № А73-3426/2019 Арбитражного суда Хабаровского края ОАО «ПМК № 83» допущено существенное нарушение как срока исполнения контракта, так и нарушение сроков выполнения отдельных этапов.

В связи с этим МКУ «УКС» 17.01.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое направлено подрядчику и получено последним 23.01.2020, а также размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

В связи с односторонним отказом от исполнения контракта МКУ «УКС» направило в Хабаровское УФАС России информацию от 05.02.2020                    № 05-01/332 для включения сведений об ОАО «ПМК № 83» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений Хабаровским УФАС России принято решение от 17.02.2020 № РНП-27-100 в соответствии с которым решено не включать сведения об ОАО «ПМК № 83» в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для принятия такого решения послужили выводы Хабаровского УФАС России об отсутствии в действиях ОАО «ПМК № 83» недобросовестного поведения.

Не согласившись с данным решением, МКУ «УКС» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на необоснованность выводов антимонопольного органа об отсутствии в действиях подрядчика недобросовестного поведения. Полагает, что данные выводы сделаны только на основании писем подрядчика, которые в свою очередь не подтверждают наличие объективных причин просрочки исполнения контракта.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Правила № 1062).

В соответствии с пунктом 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно пункту 12 Правил № 1062 по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Таким образом, именно антимонопольный орган рассматривает поступившие от заказчика документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности. Антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны поставщика по исполнению контракта.

Следовательно, сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков; в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям поставщика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

Между тем, из оспариваемого решения Хабаровского УФАС России следует, что проверка обращения заказчика проведена формально, поскольку никакой оценки действиям ОАО «ПМК № 83» фактически не дано, а выводы решения основаны только на представленных ОАО «ПМК № 83» пояснениях и переписке.

Так, антимонопольным органом указаны следующие обстоятельства: в адрес ОАО «ПМК № 83» письмом от 27.09.2018 № 05-01/4103 направлена проектно-сметная документация для производства работ. В связи с тем, что документы переданы не в полном объеме, письмом от 03.10.2018 № 03-11/4204 от заказчика поступили дополнительные документы для проведения работ по контракту. Письмом от 08.10.2018 № 219 в адрес заказчика направлены замечания по представленному проекту, в том числе возможные варианты решения установленных пробелов в проекте.

Также письмом от 08.10.2018 № 220 в адрес заказчика направлены варианты работ по устройству монолитного укрепления.

В связи с тем, что заказчиком при подписании контракта не выдано решение о согласовании размещения объекта строительства в водоохранной зоне и прибрежной защитной полосе реки Силинка, письмом от 09.10.2018 № 221 в адрес заказчика направлен соответствующий запрос.

Разрешение о сносе зеленых насаждений поступило в адрес подрядчика спустя две недели с момента заключения контракт, что подтверждается письмом от 10.10.2018 №03-11/4339.

Также при подписании контракта не передана геодезическая разбивочная основа строительства. Для получения соответствующих документов в адрес заказчика письмом от 10.10.2018 № 224 направлен соответствующий запрос.

По проблемам устройства водоотвода с моста через р. Силинка направлено письмо от 15.10.2018 № 228 с вариантами решения возникших проблем в рабочей документации.

Письмом от 24.10.2018 № 03-11/4659 заказчик дает согласие на проводимые изменения в части узла крепления и схему установки анкеров для крепления водоотводного лотка.

В связи с возникшими пробелами в проектно-сметной и рабочей документации, а также нерешенными вопросами приступить к выполнению работ удалось лишь с 16.10.2018, о чем заказчик был уведомлен письмом от 16.10.2018 № 229.

17.10.2018 в адрес подрядчика поступил ответ МУП ПИ «Комсомольскгорпроект» о согласовании внесения изменений по креплению водоотводного лотка.

Так как работы в рамках контракта предусматривали ремонт левого устоя моста через р. Силинка, необходимо было получить разрешение Амурского территориального управления Росрыболовства, о чем заказчик уведомлен письмом от 19.10.2018 № 232.

Письмом от 19.10.2018 № 233 заказчик уведомлен о необходимости сооружения объездной дороги с указанием стоимости работ.

Сметным расчетом не предусмотрены работы по устройству строительных лесов для доступа в рабочую зону, в связи с чем, в адрес заказчика письмом от 23.10.2018 № 236 направлен соответствующий запрос.

В адрес заказчика направлено письмо от 09.11.2018 № 245 о высоком уровне приточных вод, что само по себе делает невозможным выполнение работ в установленный срок, с возможностью переноса сроков на декабрь 2018 - март 2019 года.

Кроме того, письмом от 13.11.2018 № 031-11/5002 заказчик уведомляет подрядчика о запрете производства работ по срезке верхнего растительного слоя до наступления положительных температур.

Письмом от 07.12.2018 № 228 подрядчик повторно уведомляет заказчика о том, что уровень воды на р. Силинка не позволяет вести работы по берегоукреплению и восстановлению водопропускной трубы, что приведет к срыву графика работ.

На протяжении марта-апреля 2019 подрядчиком направлялись в адрес заказчика исполнительные схемы, акты выполненных работ, а также по просьбе заказчика проводилась экспертиза отбора проб материала.

Между заказчиком и подрядчиком заключены дополнительные соглашения № 2 от 01.03.2019 и № 3 от 21.03.2019 к муниципальному контракту от 26.09.2018 № 18т с корректировкой сметы и ведомости работ.

На основании указанных обстоятельств Хабаровское УФАС России приходит к выводу об отсутствии факта недобросовестного поведения подрядчика.

Однако, антимонопольным органом не дана оценка доводам заказчика о том, что решение о согласовании размещения объекта в водоохранной зоне представлено подрядчику письмом от 27.09.2018 № 05-01/4103 в составе проектной документации «Пояснительная записка», что также подтверждается письмом заказчика от 15.10.2018 № 03-11/4440.

Условиями контракта не установлена обязанность заказчика по выдаче разрешений на снос зеленых насаждений и не установлены сроки его выдачи.

Такое разрешение было направлено подрядчику письмом от 10.10.2018 № 03-11/4339. Вместе с тем, работы по указанному этапу выполнены подрядчиком с просрочкой 249 дней. В свою очередь Хабаровским УФАС России не обосновано влияние выдачи разрешения на снос зеленых насаждений и такой значительный пропуск срока выполнения работ подрядчиком с позиции добросовестности этого лица.

Более того, Хабаровским УФАС России не представлено доказательств тому, что отсутствие разрешения на снос зеленых насаждений препятствовало выполнению иных работ по другим этапам. По материалам дела таких доказательств не установлено.

Указывая на то, что при подписании контракта не была передана геодезическая разбивочная основа строительства, антимонопольный орган не учел, что в силу пункта 2.2.8 Контракта геодезическая основа выполняется заказчиком в течение 12 календарных дней с момента получения письменного запроса.

Соответствующий запрос направлен подрядчиком в адрес заказчика только письмом от 10.10.2018 № 224.

Доводы Хабаровского УФАС России о невозможности выполнения работ  вследствие высокого уровня приточных вод и уровня р. Силинка основаны лишь на письмах подрядчика № 245 от 09.11.2018 и № 228 от 07.12.2018 и не подтверждены объективными доказательствами.

Кроме того, в решении от 17.05.2019 по делу № А73-3426/2019 арбитражный суд пришел к выводу о том, что наличие воды в ручье и (или) изменение ее уровня является естественным природным фактором, не обладающим признаком чрезвычайности и непредотвратимости и не может квалифицироваться как обстоятельство, освобождающее подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Доводы антимонопольного органа о взаимосвязи этапа № 4 «Восстановление водопропускной трубы через р. Теплый ключ» с этапом № 5 «Берегоукрепление левого устоя р. Силинка», и как следствие невозможность исполнения этапа № 5 без исполнения этапа № 4 судом отклоняются, как не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Как пояснил в судебном заседании представитель заявителя и подтверждено представленной в материалы дела схемой, работы по указанным этапам подлежали выполнению в разных местах, поскольку водные объекты ручей Теплый ключ и р. Силинка протекают параллельно и на значительном расстоянии друг от друга.

Введение на территории Хабаровского края распоряжением Правительства Хабаровского края от 29.07.2019 № 523-пр и решением администрации города Комсомольска-на-Амуре от 29.08.2019 № 45 режима чрезвычайной ситуации, также не могло послужить основанием для выводов о невозможности выполнения работ, поскольку данный режим введен по истечение более полугода со дня установленного контрактом срока окончания работ.

Таким образом, как обоснованно указано заявителем, при надлежащем выполнении работ в установленные контрактом сроки, введение режима ЧС и направление строительной техники на устранение последствий ЧС не оказало бы никакого влияния на исполнение условий контракта.

По этим же основаниям судом отклоняются доводы Хабаровского УФАС России о направлении подрядчиком в марте - апреле 2019 исполнительных схем, актов выполненных работ, а также проведение отбора проб материала для проведения экспертизы, как не подтверждающие надлежащее исполнение взятых на себя обязательств и добросовестность поведения подрядчика при исполнении контракта, поскольку указанные действия совершались подрядчиком уже за пределами срока исполнения контракта.

При этом письмами МКУ «УКС» от 11.03.2019 № 03-11/1090, от 04.04.2019 № 03-11/1704, а также протоколами испытаний  подтверждается, что отбор проб материала осуществлялся в связи с тем, что работы выполнялись подрядчиком материалом не соответствующим проекту.

Довод антимонопольного органа о том, что сторонами заключались дополнительные соглашения с корректировкой сметы и ведомости работ как на обоснование невозможности исполнения контракта ОАО «ПМК-83» судом признается формальным, поскольку дополнительное соглашение от 01.03.2019 № 2 заключено сторонами в связи с изменением ставки налога на добавленную стоимость (стоимость контракта и ведомость объемов работ при этом осталась без изменений), а дополнительное соглашение от 21.03.2019 № 3  заключено в связи с уменьшением объема работ по контракту и как следствие уменьшение цены контракта.

Таким образом, предмет дополнительных соглашений не свидетельствует о том, что заключение указанных дополнительных соглашений могло каким-либо образом повлечь увеличение сроков исполнения контракта.

В свою очередь, заявителем в материалы дела представлены акт смотра объекта от 15.01.2019 согласно, которому по состоянию на указанную дату подготовительные работы (этап № 1) не завершены (срок выполнения работ с 01.10.2018  по 20.10.2018); работы по выносу кабельной линии связи (этап 2) не выполнены, работы не ведутся (срок выполнения: 01.10.2018-15.11.2018); работы по выносу ВЛ-6кВ не ведутся (срок выполнения с 20.10.2018 по 15.11.2018), не ведутся работы и по остальным этапам.

Заявителем в адрес подрядчика неоднократно направлялись письма о недопустимости нарушений условий контракта (от 05.05.2018 № 03-11/1001, от 19.03.2019 № 03-11/1216, от 03.06.2019 № 03-11/2611, от 08.07.2019 № 03-11/3111, от 01.10.2019 № 03-11/4215).

Несмотря на то, что срок выполнения работ по контракту составлял менее 3 месяцев, ОАО «ПМК № 83» на дату принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (17.01.2020) работы, предусмотренные контрактом, в полном объеме не выполнило.  В полном объеме, но с нарушением срока были выполнены лишь подготовительный этап, автодорога и  шумозащитное сооружение. Остальные этапы работ выполнены частично, либо вообще не выполнены (водоотведение (мост). 

Согласно акту от 28.01.2020 (том 1, л.д. 137) строительно-монтажные работы на участке не производятся. На объекте отсутствует строительная техника и дорожные рабочие. 

Таким образом, после получения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, ОАО «ПМК № 83» не предприняло мер, направленных на полное выполнение работ по контракту. 

Между тем, какой-либо оценки указанным обстоятельствам в оспариваемом решении Хабаровским УФАС России не дано, тогда как по мнению суда приведенная в оспариваемом решении антимонопольного органа переписка не подтверждает наличие объективных причин для не выполнения подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в полном объеме, а соответственно не подтверждает факт добросовестности ОАО «ПМК № 83».

Следовательно, выводы Хабаровского УФАС России об отсутствии в действиях ОАО «ПМК №83» недобросовестного поведения при исполнении контракта, сделаны на основании не полно установленных обстоятельств, без учета того, что работы по контракту в полном объеме так и не были выполнены по истечение более одного года с момента установленного контрактом срока выполнения работ.

При этом из материалов дела не следует, что на дату принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, ОАО «ПМК № 83» как добросовестный подрядчик, предпринимало меры, направленные на завершение работ по контракту, либо гарантировало заказчику завершение работ к определенному сроку.

На основании изложенного суд приходит к выводу о несоответствии оспариваемого решения требованиям Закона № 44-ФЗ и Правил № 1062 и нарушение этим решением прав заказчика на объективное рассмотрение представленной им информации о лице с которым контракт расторгнут в одностороннем порядке в связи с нарушением условий контракта.

Следовательно, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

Поскольку выводы Хабаровского УФАС России, изложенные в оспариваемом решении сделаны по неполно установленным обстоятельствам и без учета их оценки, а арбитражный суд не вправе подменять собой антимонопольный орган в рамках его компетенции по рассмотрению сведений о подрядчике, с которыми контракт расторгнут в одностороннем порядке, то на основании пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ суд считает необходимым обязать Хабаровское УФАС России повторно рассмотреть информацию Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» от 05.02.2020 № 05-01/332 в отношении ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83» (ОГРН 

<

***>) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 17.02.2020                                       № РНП-27-100.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю повторно рассмотреть информацию Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» от 05.02.2020 № 05-01/332  в отношении                            ОАО «Передвижная механизированная колонна № 83»(ОГРН 

<

***>) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                         Д.В. Леонов