Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-173434/21-149-1286

г. Москва

16 ноября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 ноября 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 16 ноября 2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Медикэр»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ФГБУ «ГНЦ ФМБЦ им.Бурназяна ФМБА России»

о признании недействительными решения от 19.07.2021 №077/06/106-12391/2021

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 13.03.2021)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 11.06.2021 №03-42)

от 3-го лица: ФИО4 (дов. от 31.12.2020 №3-С)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Медикэр» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – ответчик, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 19.07.2021 по делу №077/06/106-12391/2021.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

ФГБУ «ГНЦ ФМБЦ им.Бурназяна ФМБА России» высказалось по существу заявленных требований.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления и материалов дела, 21.06.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд на сайте http://www.zakupki.gov.ru/ заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0373100086921000240. Наименование объекта закупки: Поставка лекарственных препаратов для медицинского применения (МНН ЭПТАКОГ АЛЬФА) .

Из технической части аукционной документации следует, что поставке подлежат лекарственные препараты, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, а именно: ЭПТАКОГ АЛЬФА, ЛИОФИЛИЗАТ ДЛЯ ПРИГОТОВЛЕНИЯ РАСТВОРА ДЛЯ ВНУТРИВЕННОГО ВВЕДЕНИЯ, 1.2 мг, Миллиграмм (мг) (мг действующего вещества) в количестве 7.2 мг и 6 упаковок.

ООО «Медикэр» предложило в своей заявке лекарственные препараты, соответствующие требованиям аукционной документации. 

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 02.07.2021 №0373100086921000240-4 электронный аукцион признан несостоявшимся по основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 71 Федеральному закону от 18.07.2011 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), заявка ООО «Медикэр» признана соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе.

Заказчиком 07.07.2021 направлен проект контракта для подписания участником электронного аукциона в лице ООО «Медикэр» с ценой контракта 123 011 руб.

В свою очередь, 08.07.2021 Заявителем в адрес Заказчика направлен протокол разногласий к контракту, содержащий указание на иную цену контракта 112 818,06 руб., а также иные цены за мг препарата.

Вместе с тем, 13.07.2021 по результатам рассмотрения протокола разногласий Заказчиком направлен в адрес Заявителя проект контракта с прежними ценами, указанными в контракте в соответствии с расчетом начальной (максимальной) цены контракта и уведомлением об отказе учесть замечания победителя электронного аукциона, содержащиеся в протоколе разногласий.

Однако, победитель отказался от заключения договора, ввиду чего 19.07.2021 соответствующим протоколом был признан уклонившимся от заключения контракта от 19.07.2021 № ППУ1.

В последующем, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Медикэр» на действия ФГБУ «ГНЦ ФМБЦ им.Бурназяна ФМБА России» (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (МНН ЭПТАКОГ АЛЬФА) (Закупка №0373100086921000240). В обоснование жалобы ООО «Медикэр» указало на неправомерные действия Заказчика, выразившиеся в указании неверной цены в проекте государственного контракта, направленного победителю аукциона.

Решением Управления от 19.07.2021 по делу №077/06/106-12391/2021 жалоба была признана необоснованной. 

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ООО «Медикэр» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В обоснование своей позиции Заявитель указал, что принятое контрольным органом решение незаконно и необоснованно, поскольку в соответствии с п. 7 Правил установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 №865, формирование отпускной цены на лекарственный препарат организациями оптовой торговли и (или) аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями и медицинскими организациями осуществляется исходя из фактической отпускной цены производителя на лекарственный препарат, не превышающей зарегистрированную или перерегистрированную предельную отпускную цену производителя, и оптовой и (или) розничной надбавок, размер которых не превышает соответственно предельный размер оптовой и (или) предельный размер розничной надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации. Между тем, по мнению Заявителя, Заказчик после направления протокола разногласий повторно разместил первоначальный проект контракта с приложением отказа учесть замечания, в котором цена на лекарственный препарат осталась прежней, что не соответствует сведениям государственного реестра лекарственных средств, устанавливающего предельную реестровую цену на лекарственный препарат, подлежащий поставке по условиям закупочной документации.

Отказывая в удовлетворении требований ООО «Медикэр», суд исходит из следующего.

В силу ч.16 ст.66 Закона о контрактной системе в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка или не подано ни одной заявки, такой аукцион признается несостоявшимся.

Согласно п.1 ч.1 ст.71 Закона о контрактной системе в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному ч.16 ст.66 Закона о контрактной системе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем оператор электронной площадки не позднее рабочего дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе, направляет заказчику обе части этой заявки, а также информацию и электронные документы, предусмотренные ч.11 ст.24.1, ч.8.2 ст.66 Закона о контрактной системе.

Согласно п.4 ч.1 ст.71 Закона о контрактной системе в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному ч.16 ст.66 Закона о контрактной системе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации о таком аукционе, в соответствии с п.25 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе в порядке, установленном статьей 83.2 Закона о контрактной системе.

В силу п.25 ч. 1 ст.93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в следующих случаях признание определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся в соответствии с .1 и 7 ст.55, ч.1, 2 и 5 ст.55.1, ч.1 -3.1 ст.71, ч.1 и 3 ст.79, п.1 ч.14 ст.82.1, ч.18 и 19 ст.83, ч.26 и 27 ст.83.1 Закона о контрактной системе. При этом контракт заключается в соответствии с требованиями ч.5 ст.93 Закона о контрактной системе.

В пункте 1-2 ч.5 ст.93 Закона о контрактной системе установлено, что заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся осуществляется в соответствии с п.п. 24 и 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки (если Закона о контрактной системе предусмотрено извещение об осуществлении закупки), документацией о закупке (если Закона о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), а также по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, а также цену контракта, предложенную участником закупки (если в соответствии с Законом о контрактной системе заявка участника закупки содержит предложение о цене контракта и (или) предусмотрена подача участником закупки такого предложения), либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с ч.2.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе, и максимальному значению цены контракта (в случае, предусмотренном ч.24 ст.22 Закона о контрактной системе).

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном ч. 24 ст. 22 Закона о контрактной системе, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Согласно ч.10 ст.83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, и максимальному значению цены контракта.

В соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, а также включения представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Материалами дела подтверждено, что в срок, предусмотренный ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, Заказчиком 07.07.2021 направлен проект контракта для подписания участником электронного аукциона в лице ООО «Медикэр» с ценой контракта 123 011 рублей и указанием в Приложении №1 к контракту «Спецификация» цены лекарственного препарата (мг) 17 084,95 рублей (15531,77 руб. + НДС 10%) и цены за упаковку 20 501,94 рублей (18638,13 руб. + НДС 10%). Количество препарата составляет 7,2 мг и 6 упаковок.

Согласно п.2 ч.10 ст.31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в дополнение к основанию, предусмотренному частью 9 ст.31 Закона о контрактной системе, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов (в случае, если участник закупки является производителем таких лекарственных препаратов или если при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает десять миллионов рублей, а при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает размер, который установлен высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации и составляет не более десяти миллионов рублей) превышает их предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается.

В соответствии с ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Согласно ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Частью 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

Как уже было указано ранее, 08.07.2021 Заявителем в адрес Заказчика направлен протокол разногласий к контракту, содержащий указание на иную цену контракта 112 818,06 рублей, а также иные цены за мг препарата — 15669,175 рублей (14244,70 руб. + НДС 10%), а также за упаковку - 18803,01 рублей (15539,69 руб. + НДС 10%).

По результатам рассмотрения протокола разногласий Заказчиком 13.07.2021 в адрес Заявителя направлен проект контракта с прежними ценами, указанными в контракте (в соответствии с расчетом начальной (максимальной) цены контракта) и уведомлением об отказе учесть замечания победителя электронного аукциона, содержащиеся в протоколе разногласий.

Указывая на допущенные нарушения, Заявитель ссылается на п. 2 ч. 5 ст. 93 Закона о контрактной системе относительно обязательного снижения цены заключаемого контракта и установления цены за упаковку товара в пределах допустимого значения.

Вместе с тем, упомянутая норма права неприменима к обстоятельствам дела, поскольку ею регламентируется заключение контракта по цене участника закупки, указанной в составе заявки и (или) поданной участником закупки, в случае, если обстоятельства предусмотрены Законом о контрактной системе.

Спорный аукцион признан несостоявшимся, торги проведены не были, ценовое предложение соответственно на аукционе участник закупки не подавал. При этом указание цены контракта в составе заявки в рамках аукциона не предусмотрено.

Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение цены контракта на этапе подписания контракта, ввиду чего Заказчиком не был учтен протокол разногласий и проект контракта направлен в прежней редакции.

Согласно пп.а) п.1 ч.1 ст.95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, в том числе, при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги.

Из указанной нормы права следует, что после подписания контракта Заявитель мог обратиться к Заказчику в целях подписания дополнительного соглашения, предусматривающего снижение цены контракта без изменения предусмотренного контрактом количества товара.

Вместе с тем, Заявитель не воспользовался указанным правом.

На основании вышеизложенного, следует согласиться с выводом контрольного органа о том, что доводы жалобы Заявителя не нашли своего подтверждения, являются необоснованными и подлежат отклонению.

В связи с изложенным, Управлением принято законное решение о признании жалобы Общества необоснованной.

Ссылки Заявителя на судебные акты по делам №А40-68486/2018, №А41-67844/2015 подлежат отклонению, поскольку упомянутые судебные акты не только не содержат выводов о соблюдении Заявителем требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, но и не имеют для настоящего спора преюдициального значения, поскольку административный орган в рассмотрении упомянутых судебных дел не участвовал.

Более того, приведенные Заявителем ссылки на письма ФАС России от 08.04.2021 №ТН/27568 и Минфина России от 01.04.2021 №24-01-06/24034 не имеют юридической правоустанавливающей силы, ввиду чего ссылки Заявителя в подтверждение своих доводов необоснованны.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствуют, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Медикэр» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин