ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А48-6650/2019

город Воронеж

27 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «АртСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ООО «АртСтрой» или заявитель):

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее – УФАС по Орловской области или антимонопольный орган):

от Муниципального казенного учреждения «Управление коммунальным хозяйством города Орла» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – МКУ «УКХ города Орла» или третье лицо:

ФИО5, представитель по доверенности от 30.07.2018;

ФИО6, представитель по доверенности от 16.12.2019;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «АртСтрой» на решение Арбитражного суда Орловской области от 07.10.2019 по делу № А48-6650/2019 (судья Жернов А.А.), принятое по  заявлению ООО «АртСтрой» к УФАС по Орловской области о признании незаконным и отмене решения от 27.03.2019 № 394-18/03-АЗ, 

третье лицо: МКУ «Управление коммунальным хозяйством города Орла»,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АртСтрой» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании незаконным и отмене решения от 27.03.2019 №1404/03 по делу № 394-18/03-АЗ.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 07.10.2019 по делу № А48-6650/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «АртСтрой» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на отсутствие оснований для принятия антимонопольным органом оспариваемого решения.

В судебном представитель ООО «АртСтрой» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против доводов апелляционной жалобы, признавал решение суда законным и обоснованным. 

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившегося лица.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что 17.09.2018 между ООО «АртСтрой» и МКУ «УКХ» заключен договор безвозмездного выполнения работ на площади Комсомольской в городе Орле, ремонт площадки вокруг памятника. 

21.09.2018 на основании заявления МКУ «УКХ» (Заказчика) Администрация города Орла, являясь уполномоченным органом по проведению Аукциона, разместила в единой информационной системе извещение и документацию о проведении Аукциона. Наименование объекта закупки- 

Текущий ремонт благоустройства. Площадь Комсомольская в городе Орле. Начальная (максимальная) цена - 3 181 817 руб. (извещение №0154300014618000754). 01.10.2018 в УФАС по Орловской области от УФСБ России по Орловской области поступили сведения, указывающие о возможном наличии сговора между МКУ «УКХ» и подрядчиком ООО «АРТ Строй» при выполнении работ по реконструкции «Комсомольского» сквера в г. Орле. 

С учетом чего УФСБ по Орловской области просило провести оценку действий руководства указанных организаций на предмет наличия нарушений антимонопольного законодательства ( т. 1 л.д. 133). 

На основании приказа от 02.10.2018 № 124 (т. 1 л.д. 134 -138) антимонопольным органом проведена внеплановая документарная проверка в отношении МКУ «УКХ» и ООО «АРТ Строй» на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства. 

Согласно протоколу от 9 октября 2018 года рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе №0154300014618000754-1, на участие в Аукционе была подана единственная заявка - ООО «АртСтрой», которая был признана соответствующей требованиям Закона №44-ФЗ и документации об Аукционе. 

22 октября 2018 между МКУ «УКХ» и ООО «АртСтрой» заключен муниципальный контракт №150 на текущий ремонт благоустройства. Площадь Комсомольская в городе Орле. Приказом Управления от 30.10.2018 № 139 возбуждено дело №392-18/-3 АЗ и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции МКУ «УКХ» и ООО «АртСтрой». 

В результате проведения проверки выявлены признаки нарушения МКУ «УКХ» и ООО «АртСтрой» статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения, осуществлении согласованных действий, в том числе в виде заключения договора безвозмездного выполнения работ от 17.09.2018 №б/н на ремонт сквера (площади) Комсомольская в городе Орле, в период до окончания проведения аукциона, что отражено в акте № 015-18/03 АЗ ВДП от 30.10.2017 (т. 2 л.д. 110-119). 

Рассмотрев дело № 392-18/03 АЗ УФАС по Орловской области вынесло решение от 27.03.2019 №1404/03 , в соответствии с которым признан факт нарушения МКУ «УКХ» и ООО «АртСтрой» статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

Оспаривая законность решения от 27.03.2019 №1404/03 по делу № 392-18 АЗ заявитель обратился в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о том, что заключение договора и выполнение в рамках него работ, которые являются муниципальной нуждой, без соблюдения при этом требований Закона №44-ФЗ противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, привело в рассматриваемом случае к необоснованному ограничению числа участников закупок, в связи с чем требования заявителя не подлежали удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ, государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд. 

Частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением 7 принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. 

Положениями части 13 статьи 34 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. 

Согласно пункту 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в соответствии с Законом о контрактной системе государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта. 

В силу пункта 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Согласно пункту 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. 

Привлечение исполнителя без соблюдения процедур, установленных Законом о контрактной системе, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг (пункт 20 Обзора). 

Государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным (пункт 18 Обзора). 

Статьей 16 Закона о защите конкуренции установлено, что запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. 

Статьей 6 Закона №44-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. 

Участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого, является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (пункт 4 статьи 3 Закона о контрактной системе). 

В соответствии со статьей 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок». 

Антимонопольные требования к торгам установлены в статье 17 Закона №135-ФЗ, а именно: при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 1). 

В силу части 1 статьи 24 Закона №44-ФЗ, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), 10 закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что 17.09.2018 между МКУ «УКХ» и ООО «АртСтрой» был заключен договор безвозмездного выполнения работ от 17.09.2018 №б/н. 

Предметом Договора является выполнение работ на площади Комсомольская в г. Орле, в соответствии с ведомостью объемов работ. Ведомостью объемов работ, являющейся приложением №1 к договору, предусмотрено выполнение следующих работ: демонтаж гранитных плит: 58,94 м3; разборка существующего покрытия тротуара из асфальтобетона до 0,06 м отбойными молотками: 718,16/43,09 м2 /м3 . Срок выполнения работ: начало выполнения работ со дня заключения договора; окончание выполнения работ в течение 25 календарных дней со дня заключения договора (т. 1 л.д. 38-40). 

Согласно акту выполненных работ от 12.10.2018 ООО «АртСтрой» выполнило, а МКУ «УКХ» приняло выполнение следующих работ: демонтаж гранитных плит: 58, 94 м 3 ; разборка существующего покрытия тротуара из асфальтобетона до 0,06 м отбойными молотками: 718,16/43,09 м2 /м3 (т. 2 л.д. 52). 

В подтверждение выполнения работ ответчиком в материалы дела также представлены публикации в средствах массовой информации, локальные сметы к договору (т. 1 л.д. 139-146, т. 2 л.д. 4-12, 56 -67). 

22.10.2018 между МКУ «УКХ» и ООО «АртСтрой» по результатам проведения аукциона заключен муниципальный контракт № 150. 

Работы, произведенные в рамках безвозмездного договора, вошли в состав работ определенных документацией об электронном аукционе по текущему ремонту площади Комсомольской в городе Орле. 

Согласно письму МКУ «УКХ города Орла» от 15.10.2018 № 5795 муниципальный контракт, заключенный по результатам электронного аукциона, будет расторгнут на объем работ, выполненных по безвозмездному договору» (т. 2 л.д. 50-51).

В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что заключению договора безвозмездного выполнения работ от 17.09.2018 №б/н, проведению аукциона и заключению муниципального контракта № 150 от 22.10.2018 предшествовал ряд соглашений (согласованных действий) МКУ «УКХ» и ООО «АртСтрой». 

Так, 28.08.2018 МКУ «УКХ города Орла» была выдана доверенность, согласно которой учреждение уполномочивало коммерческую организацию ООО «АртСтрой» совершать все необходимые действия по проверке достоверности определения сметной стоимости по объекту: Текущий ремонт объекта благоустройства. Площадь Комсомольская в г. Орле. В рамках указанной доверенности предоставлялись следующие права: заключать, изменять, расторгать договор по проведению проверки достоверности определения сметной стоимости по указанному выше объекту, подписывать документы, их копии, получать необходимые документы, а так же совершать иные действия в процессе проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объекта. 

28.08.2018 в адрес АУОО «Орелгосэкспертиза» от имени юридического лица - ООО «АртСтрой» поступило заявление о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, финансирование текущего ремонта которых планируется осуществить с привлечением средств областного бюджета. 

Также 28.08.2018 между АУОО «Орелгосэкспертиза» и ООО «АртСтрой» был заключен договор №1389/с на проведении проверки достоверности определения сметной стоимости объекта. 

Согласно платежному поручению № 4719 от 29.08.2018 оплата по договору №1389/с 13 была осуществлено именно ООО «АртСтрой». 

Из заключения АУОО «Орелгосэкспертиза» о проверке достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, финансирование текущего ремонта которых планируется осуществить с привлечением средств областного бюджета от 11.09.2018 №57-1-60-1016-18, следует, что лицом, подготовившим проектно-сметную документацию на объект, является ООО «АртСтрой». 

МКУ «УКХ» в данном заключении указано как технический заказчик (т. 3 л.д. 39-44,126-130, т.4 л.д. 27-32) 

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о начале 28.08.2018 деловых взаимоотношений между МКУ «УКХ» и ООО «АртСтрой». 

Договор безвозмездного выполнения работ от 17.09.2018 и предшествующие ему действия МКУ «УКХ» и ООО «АртСтрой», связанные с ремонтом сквера (площади) Комсомольская в городе Орле, являются нарушения антимонопольного законодательства,

Таким образом, до начала проведения аукциона (21.09.2018), между ООО «АртСтрой» и МКУ «УКХ» был заключен договор, предусматривающий выполнение работ входящих в перечень работ по контракту. 

Указанные работы были выполнены ООО «АртСтрой» 12.10.2018, что подтверждается актом выполненных работ от 12.10.2018, то есть в период срока подачи заявок на участие в Аукционе: с 21.09.2018 по 08.10.2018 (дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 09.10.2018; дата проведения Аукциона 12.10.2018). 

Работы, выполненные в рамках Договора, входили в перечень работ по Контракту, следовательно, и в стоимость работ по контракту. Вместе с тем, выполнение работ по Контракту должно быть осуществлено в срок с даты заключения Контракта (22.10.2018) до 20.11.2018.

Однако из представленных в материалы дела доказательств следует, что работа уже была выполнены ООО «АртСтрой» 12.10.2018 в рамках договора. 

Апелляционная коллегия учитывает, что впоследствии муниципальный контракт был расторгнут МКУ «УКХ города Орла» на объем работ, выполненных по безвозмездному договору (т. 2 л.д. 50-51), в связи с выполнением части работ на безвозмездной основе. Однако перед началом конкурсных процедур о данных обстоятельствах сообщено не было. Потенциальные участники не могли знать о возможном изменении объёма работ. Заказчик не изменял условия конкурса, тем самым заведомо вводя в заблуждения и ставя в неравные условия участников аукциона.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные действия привели к ограничению конкуренции в ходе проведения Аукциона, что является недопустимым в соответствии с требованием статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Как следует из анализа полученных от хозяйствующих субъектов (ООО «Премиум», ОО «Строй-Плюс») ответов в ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что ООО «Премиум» и ООО «Строй-Плюс» имели намерение принять участие в аукционе, но не сделали этого, поскольку ООО «АртСтрой» приступило к выполнению работ по ремонту сквера (площади) Комсомольская в городе Орле, в период до окончания Аукциона (т. 3 л.д. 48,49, 125). 

В данном случае, договор безвозмездного выполнения работ от 17.09.2018 №б/н заключенный между МКУ «УКХ» и ООО «АртСтрой» негативно повлиял на конкуренцию на рынке ремонта и строительства в городе Орле, поскольку ввиду наличия указанного договора хозяйствующие субъекты - ООО «Премиум» и ООО «Строй-Плюс» не стали принимать участие в аукционе. 

Аукцион был признан не состоявшимся в связи с тем, что на участие в нем была подана только одна заявка - ООО «АртСтрой». 

Следовательно, указанный договор МКУ «УКХ» и ООО «АртСтрой» привел к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, что является недопустимым в соответствии с требованием статьи 16 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции было правомерно отказано в удовлетворении заявленных ООО «АртСтрой» требований.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию подателя жалобы при рассмотрении дела судом первой инстанции. Они нашли свое отражение в решении суда первой инстанции, были подробно исследованы и им была дана правильная юридическая оценка.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 07.10.2019 по делу № А48-6650/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «АртСтрой» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АртСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) излишне уплаченную по платежному поручению от 30.10.2019 № 7116 государственную пошлину в размере 1 500 рублей из доходов федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2 

ФИО3