СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                                Дело № А45-13638/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28.04.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.05.2021.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Прониным А.С. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» (№07АП-3410/2021) на решение от 20.02.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-13638/2020 (судья Серёдкина Е.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» (630132, 

<

...>, этаж 1, помещения 1-6, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Администрации города Тогучин Тогучинского района Новосибирской области (633456, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 85470926,54 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2844913,76 рублей, 

третье лицо: муниципальное казенное учреждение города Тогучина «Единая служба обеспечения жизнедеятельности населения» (ОГРН 

<

***>), г. Тогучин

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО4, доверенность от 23.04.2021, паспорт, диплом;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к Администрации города Тогучин Тогучинского района Новосибирской области о взыскании неосновательного обогащения в размере 85 470 926,54 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 844 913,76 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение города Тогучина «Единая служба обеспечения жизнедеятельности населения».

Решением от 20.02.2021 Арбитражного суда Новосибирской области в иске отказано.

Истец в апелляционной жалобе просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Указал, что судом установлен факт согласования дополнительных работ, что подтверждается протоколами технических совещаний, дополнительные объемы зафиксированы актами на дополнительные работы и актами освидетельствования скрытых работ, подписанными представителями заказчика, подрядчика и технического надзора. Отсутствие дополнительного соглашения не имеет юридического значения, отказ в подписании актов со ссылкой на отсутствие у заказчика денег не основан на законе, влечет получение истцом неосновательного обогащения. Необходимость проведения дополнительных работ подтверждена заключением эксперта.

Ответчик в отзыве оставил решение по апелляционной жалобе на усмотрение суда.

Представитель истца в судебном заседании поддержала доводы и требования апелляционной жалобы в полном объеме.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ответчика, третьего лица, извещенных о времени и месте судебного заседания.

Ходатайство ответчика об отложении рассмотрения апелляционной жалобы отклонено апелляционным судом ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении ходатайства истца о вызове и допросе эксперта апелляционным судом отказано, поскольку не имеется оснований, предусмотренных статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта. 

Как следует из материалов дела, 22.09.2019 между ответчиком (заказчиком) и истцом (подрядчиком) заключен муниципальный контракт № 01513000263190000270001. 

Предметом контракта является выполнение работ по подготовке территории строительства, благоустройству, наружные сети, конструктивные и объемно-планировочные решения по объекту: «Строительство набережной и благоустройство пляжной зоны озера «ул. Заводская» на территории города Тогучин Тогучинского района Новосибирской области в соответствии с Описанием объекта закупки (приложение № 1 к контракту) на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1). 

Цена контракта согласована в пункте 2.1. и составляет 71 149 197,08 рублей, в том числе НДС 20%. 

19.11.2019 сторонами подписано дополнительное соглашение №1 к контракту, увеличена цена на 7 114 913,12 рублей, что составляет 10% от цены контракта. 

В соответствии с пунктом 3.4. контракта, начало выполнения работ с момента заключения контракта, срок окончания выполнения работ, до истечения которого должен быть передан результат работ – 20.11.2019. 

В период исполнения подрядчиком контракта были выявлены дополнительные объемы работ, которые не предусмотрены контрактом и не учтены проектно-сметной документацией, согласно локальному сметному расчету стоимость дополнительного объема работ составляет 85 470 926,54 рублей. 

Уведомлением от 27.09.2019 исх. № 126 истец уведомил о недостатках проекта и просил решить вопрос о необходимости выполнения дополнительных работ, а именно: благоустройства площадки остановочного павильона; устройства тротуара за мостом; работы с выносом и установкой новых линий телефонной связи; устройство тротуаров вдоль озера; отсыпка откосов; демонтаж светильников. 

30.09.2019 заказчик письмом исх. №1156 подтвердил необходимость выполнения дополнительных работ, указанных истцом в письме от 27.09.2019 исх. № 126. 

25.10.2019 на техническом совещании, темой которого было «Строительство набережной пляжной зоны озера «ул. Заводская» города Тогучин Тогучинского района Новосибирской области» по муниципальному контракту № 01513000263190000270001 на котором присутствовали представители заказчика, подрядчика, технического надзора, а также заместитель министра ЖКХ ФИО5, начальник отдела сопровождения государственных программ ГКУ НСО «Центр КГС и ТКО» ФИО6, начальник управления научно-исследовательских работ - ФИО7 и было принято совместное решение № 1 о необходимости выполнения дополнительных работ и направления документов на их оплату. 

01.11.2019 на техническом совещании, темой которого было «Строительство набережной пляжной зоны озера «ул. Заводская» города Тогучин Тогучинского района Новосибирской области» по муниципальному контракту № 01513000263190000270001 на котором присутствовали заместитель министра ЖКХ ФИО5, начальник отдела сопровождения государственных программ ГКУ НСО «Центр КГС и ТКО» ФИО6, представители заказчика, подрядчика, технического и авторского надзора, где было принято совместное решение по дополнительным работам № 1 о завершении работ по запуску воды в озеро и отсыпки песком береговой линии и № 4 о завершении работ по асфальтобетонному покрытию остановочного павильона. 

Дополнительные объемы работ были зафиксированы актами на дополнительные работы №№ 1 от 23.09.2019; 2 от 24.09.2019; 3 от 26.09.2019; 4 от 23.09.2019; 5 от 26.09.2019; 6 от 27.09.2019; 7 от 30.09.2019; 8 от 30.09.2019; 9 от 01.10.2019; 10 от 04.10.2019; 11 от 01.11.2019. 

На дополнительные работы были составлены акты освидетельствования скрытых работ №№ АОСР №117-тп от 28.09.2019; АОСР №118-тп от 28.09.2019; АОСР №121-тп от 21.10.2019; АОСР №125-тп от 11.10.2019; АОСР №126-тп от 11.10.2019; АОСР №127-тп от 12.10.2019; АОСР №128-тп от 13.10.2019; АОСР №129- тп от 23.09.2019; АОСР №131-тп от 23.09.2019; АОСР №132-тп от 23.09.2019; АОСР №133-тп от 18.10.2019; АОСР №134-тп от 18.10.2019; АОСР №135-тп от 23.10.2019; АОСР №136-тп от 23.09.2019; АОСР №137-тп от 24.10.2019; АОСР №138-тп от 04.10.2019; АОСР №141-тп от 04.10.2019; АОСР №142-тп от 11.10.2019; АОСР №144- тп от 11.10.2019; АОСР №145-тп от 13.10.2019; АОСР №146-тп от 14.10.2019; АОСР №147-тп от 14.10.2019. 

Все акты освидетельствования скрытых работ подписаны представителями заказчика и подрядчика, технического надзора. 

Истец направил в адрес ответчика акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 85 470 926,54 рублей с сопроводительным письмом № 47 от 29.04.2020 для подписания. 

Однако ответчик, несмотря на то, что согласовал выполнение дополнительных работ и их объемы, вернул КС-2 и КС-3 без подписания, с указанием, что бюджетом города Тогучина не предусмотрено финансирования данных работ (письмо исх. № 148 от 06.05.2020). 

Полагая, что ответчик получил результат выполненной работы на сумму 85 470 926,54 рублей, но оплату дополнительно выполненных для него работ не произвел, истец направил в его адрес претензию от 12.05.2020 исх. № 60 с требованием оплаты. 

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

По результатам проведенной экспертизы в суд поступило заключение эксперта от 21.12.2020 №21/12-20/СЭ, согласно выводам которой: 

1. фактическая стоимость выполненных ООО «Перлит-Строй» работ, не предусмотренных муниципальным контрактом от 22.09.2019 №01513000263190000270001 по объекту: «Строительство набережной и благоустройство пляжной зоны озера «ул. Заводская» на территории города Тогучин Тогучинского района Новосибирской области» на день фактического выполнения работ в расценках ФБР, составляет 83 656 539,60 рублей. 

2. раздел 6 представленного ООО «ПерлитСтрой» локального сметного расчета соответствует технологической схеме в части объема выполненных работ. Включение ООО «Перлит-Строй» раздела 7 («устройство временных дорог на площадке») локального сметного расчета в число основных видов работ - не обоснованно (следовало составить отдельный Локальный сметный расчёт с наименованием «Устройство временных дорог на площадке»). 

3. провести экспертное исследование, на предмет того, являлось ли необходимым выполнение дополнительных работ, заявленных к оплате ООО «Перлит-Строй» при исполнении муниципального контракта от 22.09.2019 № 01513000263190000270001, и предъявляемых в КС-2 №28 от 20.11.2019 по Разделам 1-3, 8 (частично) и 10, не представляется возможным, так как: 

- указанные дополнительные работы были произведены вне объекта и относятся к работам по благоустройству территории города Тогучин Тогучинского района Новосибирской области; 

- разрешение вопроса о необходимости производства данных работ, очевидно, должно разрешаться в правовом поле деловых взаимоотношений между заказчиком и подрядчиком (что не входит в компетенцию судебного эксперта в области строительства). 

При этом, фактически работы по благоустройству вне объекта были выполнены в полном объёме согласно КС-2 №28 от 20.11.2019, результатом работ (тротуаром вдоль озера и тротуаром за мостом, благоустройством остановочного павильона) в настоящее время пользуются жители и гости г. Тогучин. 

Выполнение дополнительных работ, заявленных к оплате ООО «Перлит-Строй» при исполнении муниципального контракта от 22.09.2019 № 01513000263190000270001, и предъявляемых в КС-2 №28 от 20.11.2019 по Разделам 4-7, 8 (частично), 9 и 11, являлось необходимым, не выполнение спорных работ грозило годности и прочности результата работ, выполненных в рамках контракта. 

Таким образом, из материалов дела следует, что подрядчик наряду с работами, указанными в договоре, выполнил работы, не учтенные в технической документации и не предусмотренные договором, в связи с чем увеличилась сметная стоимость строительных работ.

Выполнение работ подрядчиком не приостанавливалось.

Экспертным заключением подтверждена необходимость выполнения лишь части заявленных истцом дополнительных работ.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае необходимо учитывать положения законодательства о контрактной системе.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) указано, что стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Правом на увеличение цены контракта на 10% в порядке статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  стороны воспользовались.

Увеличение цены контракта дополнительно еще на 85 470 926,54 рублей без проведения конкурентных процедур не основано на законе.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что проектно-сметная документация на спорный объем дополнительных работ не составлялась, имеется лишь локальный сметный расчет.

Истцом не представлено доказательств необходимости выполнения спорных дополнительных работ стоимостью более 100% от цены контракта, необходимости их выполнения для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата (в отсутствие проектно-сметной документации), экстренного выполнения работ или в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения, возможности причинения существенного вреда объекту строительства, невозможности замены подрядчика (пункты 22-24 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Подписание актов КС-2, актов освидетельствования скрытых работ подтверждает факт выполнения подрядчиком работ, не порождает обязанности заказчика по оплате дополнительных работ.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на истца.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.02.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-13638/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3