﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4659/2020

22 декабря 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Скаб»: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;

от третьего лица - Управления дорог и благоустройства Администрации города Владивостока: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Скаб»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2020

по делу №  А51-5424/2020

Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Скаб»                 (ОГРН 5077746516623, ИНН 7729572175, адрес: 141407, Московская область, г. Химки, ул. Лавочкина, д. 13, корп. 1, кв. 44)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, адрес: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, д. 2)

третье лицо: Управление дорог и благоустройства Администрации города Владивостока (ОГРН 1092538003524, ИНН 2538128932, адрес: 690091, Приморский край, г. Владивосток, Океанский проспект, д.20)

о признании недействительным решения 

 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Скаб» (далее – ООО «Скаб») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Приморское УФАС России) от 27.12.2019 № РНП №25-314/04-2019 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 18.05.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока.

Решением от 25.06.2020 заявленные требования удовлетворены, решение Приморского УФАС России от 27.12.2019 РНП № 25-314/04-2019, вынесенное в отношении ООО «Скаб» признано незаконным, как не соответствующее требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2020 решение отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «Скаб», ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставив в силе решение Арбитражного суда Приморского края. Заявитель кассационной жалобы считает, что в его действиях отсутствовал умысел на уклонение от исполнения контракта, в связи с чем полагает неприменимым к нему такой санкции, как включение в реестр недобросовестных поставщиков.

В отзывах антимонопольный орган и Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока просят оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу общества – без удовлетворения.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, будучи извещенными о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей не направили.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) законность обжалуемого судебного акта, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела 18.06.2019 Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока (заказчик) проведен электронный аукцион по предмету: «ремонт автомобильных дорог на территории Владивостокского городского округа».

По результатам аукциона между Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока (заказчик) и победителем аукциона – ООО «Скаб» (Подрядчик) заключен муниципальный контракт от 09.07.2019 № 960/293-208/19 на ремонт автомобильных дорог на территории Владивостокского городского округа.

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 389 161 275 руб. 16 коп., в том числе НДС 64 860 212 руб. 53 коп. Согласно пункту 3.1 контракта место выполнения работ: Владивостокский городской округ, автомобильная дорога по проспекту 100-летия Владивостока (от железнодорожного переезда на ул. Постышева до поворота на МОУ СОШ.  № 38); автомобильная дорога по ул. Фонтанной (от ул. Уборевича до ул. Алеутской); автомобильная дорога по ул. Уборевича (от Партизанского проспекта до ул. Суханова); автомобильная дорога по проспекту Красного Знамени от дома № 57 до кольца Инструментального Завода; автомобильная дорога по ул. Снеговой.

Пунктом 4.1 контракта срок выполнения работ определен с момента заключения контракта до 31.10.2019.

Поскольку в указанный срок работы подрядчиком не выполнены в полном объеме, заказчиком принято решение от 10.12.2019 об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта.

Расценив невыполнение предусмотренных предметом контракта работ (ремонт автодорог) в установленный в нем срок как недобросовестное поведение, Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока обратилось в Приморское УФАС России с заявлением о включении сведений об ООО «Скаб» в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев представленные материалы и проведя проверку, антимонопольный орган принял решение от 27.12.2019 РНП № 25-314/04-2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Скаб».

Не согласившись с решением антимонопольного органа, полагая, что данное решение не соответствует закону и нарушает права общества в сфере предпринимательской и иной экономической, ООО «Скаб» обжаловало его в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, проверив правомерность действий заказчика по одностороннему отказу от исполнения договора, приняв во внимание действия подрядчика по его исполнению, наличие объективных обстоятельств, не зависящих от воли подрядчика, приведших к нарушению сроков выполнения работ, не установил наличия оснований для квалификации его действий как недобросовестных, в связи с чем признал решение антимонопольного органа недействительным.

Отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд апелляционной инстанции посчитал решение антимонопольного органа законным в связи с доказанностью им существенных нарушений условий муниципального контракта со стороны ООО «Скаб». Оценивая действия общества, коллегия пришла к выводу о том, что они не были в полной мере направлены на исполнение своих обязательств по контракту в установленный и согласованный сторонами срок, что свидетельствует о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционной коллегии принято с нарушением норм материального права, а выводы суда противоречат материалам дела.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из средств обеспечения таких результатов является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062), и пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет           Федеральная антимонопольная служба.

Согласно пункту 8 Правил № 1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона.

Согласно пункту 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (пункт 12 Правил № 1062).

Из положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 10, 11 Правил № 1062 следует, что поступившие от заказчика информация и документы, из числа перечисленных в частях 4 – 6 статьи 104 Закона о контрактной системе, проверяются антимонопольным органом на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

При этом, антимонопольный орган при проведении проверки поступивших от заказчика документов и информации должен разрешить вопрос не только наличия формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков), но и установить причины и обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения по исполнению контракта со стороны подрядчика. Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков). В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям подрядчика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемого по настоящему делу решения послужил факт признания обоснованным решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с недобросовестным поведением подрядчика по исполнению обязанности выполнения предусмотренных контрактом работ в установленный срок.

При оценке действий подрядчика как недобросовестных антимонопольный орган указал на то, что аукционная документация с описанием объемов, характера и сроков работ была выставлена на официальном сайте Единой информационной системы заблаговременно, что позволяло участникам оценить возможность исполнения контракта в установленные сроки, учитывая, что предпринимательской является  самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

При этом обстоятельства, связанные с нарушением сроков выполнения предусмотренных контрактом работ антимонопольным органом не исследовались, действия подрядчика на предмет принятия им разумных мер для надлежащего исполнения контракта, в нарушение вышеуказанных правовых норм, не оценивались, в связи с чем такое решение нельзя признать законным, отвечающим требованиям Правил № 1062.

Вместе с тем, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные заявителем доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае подрядчик не имел намерения уклониться от исполнения контракта.

Так, суд принял во внимание обстоятельства непреодолимой силы, а именно: выпадение на территории Владивостокского городского округа в августе-сентябре месяце обильных осадков в виде ливневого дождя, мешающих производству работ, что вызвало издание главой администрации города Владивостока постановления от 28.08.2019 № 3145 о введении на территории Владивостокского городского округа с 28.08.2019 режима чрезвычайной ситуации в связи с опасными погодными явлениями. Режим ЧС был отменен постановлением главы администрации города Владивостока от 08.11.2019 № 3951.

При этом суд учел требования пункта 12.3.1. СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85, утвержденного Приказом Минрегиона России от 30.06.2012 № 272, согласно которому асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °С, осенью – не ниже 10°С.

По установленным и подтвержденным материалами дела обстоятельствам факт неблагоприятных погодных условий повлек размытие грунта и необходимость повторного выполнения ранее произведенных работ по устройству корыта под бордюр и ливневые лотки.

Кроме того, судом установлено, что в связи с проведением Восточного экономического форума в городе Владивостоке с 02.09.2019 по 08.09.2019 были введены ограничения на производство земляных работ на две недели.

Суд также обоснованно учел такие не зависящие от подрядчика обстоятельства, как нехватка материала у поставщиков, а именно: ввиду отсутствия в наличии требуемой готовой продукции (железобетонных ливневых лотков) в связи с ограниченным количеством форм для производства лотков на заводах, были заключены договоры на изготовление лотков под заказ с несколькими заводами по производству железобетонных изделий. При этом неблагоприятные погодные условия повлияли на поставку строительного материала по отсыпке дорог, добыча которого производилась на территориях, накрытых ливневыми дождями.

Кроме того, суд принял во внимание и оценил фактические действия подрядчика при выполнении работ: даже в неблагоприятных погодных условиях им производились подготовительные работы и работы, организационно допустимые в условиях осадков, что позволило выполнить муниципальный контракт на сумму 278 399 141 руб. 35 коп. Работы не были окончены лишь на участке автодороги улицы Снеговой, которая ввиду рельефа местности расположена в низинной части города, находящейся в зоне подтопления.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о направленности действий подрядчика к выполнению своих обязанностей в установленный контрактом срок.

При этом, выполняемые подрядчиком работы принимались заказчиком с подписанием отчетных документов в виде актов формы КС-2, КС-3, в том числе за пределами срока действия контракта, без предъявления каких-либо претензий, то есть заказчик контролировал ход выполнения работ и был осведомлен о причинах задержки.

Отменяя решение суда первой инстанции и поддерживая выводы антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции вменил в вину подрядчику сам факт невыполнения условий контракта в установленный в нем срок, указав на невыполнение работ на сумму 110 762 133 руб. 81 коп. Между тем, данное обстоятельство не оспаривалось заявителем. Более того, само по себе оно не является основанием для включения сведений о подрядчике в реестр требований недобросовестных поставщиков.

При этом, выводы суда апелляционной инстанции о том, что подрядчиком мер к исполнению контракта не принято противоречат установленным судом первой инстанции и подтвержденным материалами дела обстоятельствам, свидетельствующим об исполнении условий контракта более, чем на 70 процентов.

Равно как противоречат материалам дела выводы суда апелляционной инстанции о том, что отклонение погодных условий носит предположительный, вероятный и прогнозируемый характер. Введение постановлением от 28.08.2019 № 3145 главы администрации города Владивостока режима чрезвычайной ситуации напротив, подтверждает аномальность погодных условий, сложившихся в спорный период.

Ссылки суда апелляционной инстанции на то, что ООО «Скаб» является профессиональным участником правоотношений в сфере строительства и должно было, ознакомившись с аукционной документацией, оценить все возможные риски и последствия от своего участия в торгах и возможность выполнить работы в срок перед принятием решения о подаче заявки на участие в спорных торгах, в том числе учесть климатические и погодные условия региона, являются правильными, вместе с тем, они носят формальный характер и сделаны без учета конкретных обстоятельств дела, связанных с погодными условиями, сложившимися в спорный период, имевшим место запретом на производство земляных работ, нехваткой строительных материалов.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, учитывая последствия включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) в виде ограничения прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок, а также необходимость соблюдения баланса частных и публичных интересов, защиты прав участника закупки как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, принятое антимонопольным органом решение, применительно к установленным обстоятельствам, не отвечает целям ведения такого реестра.

В связи с установленными судом первой инстанции обстоятельствами, при отсутствии доказательств, их опровергающих, у суда апелляционной инстанции отсутствовали процессуальные основания для отмены решения суда и отказа в удовлетворении заявленного ООО «Скаб» требования.

На основании изложенного, обжалуемое постановление подлежит отмене, с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы подлежат отнесению на Приморское УФАС России, в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 110, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2020 по делу № А51-5424/2020 Арбитражного суда Приморского края отменить.

 

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.06.2020 по данному делу оставить в силе.

 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Скаб» судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1 500 руб.

 

Исполнительный лист выдать арбитражному суду Приморского края.

 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Скаб» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб., как излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 29.09.2020 № 574.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова

 

Судьи                                                                                    И.М. Луговая

И.В. Ширяев