ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-74466/2023

Дело № А40-103484/23

г. Москва

24 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С.,

судей:

Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2023 по делу № А40-103484/23

по заявлению ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: 1) ООО "СпецСтройПроект", 2) ООО "РТС-Тендер",

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 30.11.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц:

не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 05.04.2023 по делу № 077/07/00-4157/2023.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2023 в удовлеторении требования заявителю отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемые в рамках настоящего дела решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству, прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушают.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой поддержал в полном объеме, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на незаконность оспариваемых решения и предписания Московского УФАС России.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу Общества - без удовлетворения.

Представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, в Московское УФАС России поступили жалобы ООО «СпецСтройПроект» на действия Заказчика при проведении открытых конкурсов в электронной форме № 470/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23, № 469/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23 на право заключения договоров на выполнение работ в области борьбы с нежелательной растительностью, при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 366/ОКЭ-ТЭ/23 на право заключения договора на оказание услуг по вырубке нежелательной древесно-кустарниковой растительности в охранных зонах воздушных линий электропередач (закупочные процедуры опубликованы на официальном сайте РТС-Тендер).

По результатам рассмотрения жалоб Московским УФАС России принято решение от 05.04.2023 по делу №077/07/00-4157/2023, которым жалобы ООО «СпецСтройПроект» признаны частично  обоснованными, а  в  действиях  ОАО  «РЖД» установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Также было выдано предписание от 05.04.2023 по делу №077/07/00-4157/2023.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ОАО "РЖД" требований.

Оспариваемое решение и предписание Московским УФАС России вынесены в пределах предоставленных законодательством полномочий и с соблюдением процессуальных норм.

При этом отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа в связи с наличием в действиях заказчика нарушений п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26 июня 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренциипри рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органарассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов,оператора        электронной        площадки,        конкурсной        или        аукционной           комиссии,

уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Как следует из материалов дела, приложением № 1.4 к конкурсной документации установлен следующий критерий: сумма баллов, присвоенная заявке участника снижается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или Третьими лицами, подтвержденных расторжением договора со стороны Заказчика и/или Третьими лицом в одностороннем порядке или по решению суда; в случае наличия у Заказчика претензий, направленных в адрес участника, в случае уклонения от заключения договора.

Так, наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или Третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Так, установленный критерий оценки о наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

1)     неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств, направлениеодностороннего отказа от исполнения прошлого договора может являться следствиемнедобросовестного поведения заказчика и/или третьих лиц, наступления независящихот сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и иных, то естьотсутствие критериев обоснованности предъявленной претензии (неисполненныхобязательств) позволит в подобной ситуации фактически произвольно занижать баллыучастникам Закупки.

2)   отклонение заявки участника только лишь на основании ненадлежащегоисполнения, неисполнения обязательств (по мнению Заказчика), направленияЗаказчиком одностороннего отказа от исполнения прошлого договора безотносительнок обоснованности, что исключает признание подрядчика, исполнителя, поставщиканедобросовестным и допускает ситуацию направления одностороннего отказа,например, в ходе проведения торгов, вплоть до опенки и сопоставления заявок), чтовлечет риск произвольного занижения баллов добросовестным участникам торгов исистематического обеспечения преимуществ отдельным участникам закупки.

3)   требования, установленные Заказчиком, не могут свидетельствовать опроявлении им осмотрительности при выборе контрагента, а приводят лишь кисключению из числа участников процедуры тех, которые могут принять участие внем, но отказываются от подачи заявки ввиду создания Заказчиком препятствий к тому.

Таким образом, отсутствие критериев обоснованности направления уведомлений о расторжении договорных отношений с участником ввиду предъявленных претензий (неисполненных обязательств), односторонних отказов от исполнения договора со стороны Заказчика не подтвержденных в судебном порядке, позволит в подобной ситуации фактически произвольно отклонять участников, поскольку данная неопределенность позволяет Заказчику субъективно трактовать обстоятельства об отсутствии или наличии оснований для отклонения заявки участника закупки по своему собственному усмотрению

Кроме того, Заказчиком в документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Между тем, при оценке заявок по данному критерию у участников закупки,обладающих        различным        количеством   фактов        неисполнения,        ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами Заказчик допускает следующую ситуацию, например, у одного участника имеется 1 случай расторжения соответствующего договора, а у другого 5 случаев уклонения от заключения договора, что в итоге приведет к одинаковому вычету количества баллов (5 баллов), что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Так, в пункте 4 Обзора Верховного суда Российской Федерации (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Исходя из положений гражданского законодательства, установленный критерий оценки о наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

В этой связи, цели законодательного регулирования достигаются в том числе путем соблюдения Заказчиком при закупке товаров, работ, услуг принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Суд отмечает, что документация о проведении закупки, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования. Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком.

Следовательно, право Заказчика по самостоятельному определению порядка и условий применения конкурентных способов закупки, порядка подготовки и осуществления закупки должно реализовываться с учетом целей правового регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами юридических лиц и принципов, закрепленных в законе.

Аналогичная позиция изложена в многочисленной судебной практикой, в том числе в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 03.03.2023 по делу №  А40-88644/2022,  в  постановлении  Девятого арбитражного апелляционного суда  от

20.10.2022  по делу № А40-105170/2022,     в решении, вступившем в законную силу, от

04.05.2022  по делу №А40-29999/23 и др.

Кроме того, согласно позиции ФАС России, приведенной в письме от 24.02.2022 № ПИ/13959/22 «..подобный порядок оценки заявок носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет объективно оценить опыт участника закупки и не свидетельствует о невозможности надлежащим образом исполнять обязательства по договорам, заключенным по итогам проведения закупок».

Учитывая вышеизложенное, Московское УФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия Заказчика, нарушают п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении и предписании, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В         рассматриваемом     случае незаконность решения         и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  не  возлагают  незаконно  на   него   какие-либо  обязанности  и  не  создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доводы заявителя основаны на неправильном толковании норм материального права, ввиду чего являются необоснованными, а оспариваемые акты в полной мере соответствуют действующему законодательству Российской Федерации.

Доводы, приведенные Обществом в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.09.2023 по делу № А40-103484/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               М.В. Кочешкова 

                                                                                                           Д.Е. Лепихин 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.