1009/2020-217870(4) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-27798/2020 

г. Москва Дело № А40-321175/19  

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2020 года Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Яниной Е.Н., судей: Ким Е.А., Лялиной Т.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО  "ТОРГОВОГО ДОМА ИНВЭНТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от  23.03.2020г. по делу № А40-321175/19, принятое судьей Бушкарева А.Н. по иску ООО  "ТОРГОВОГО ДОМА ИНВЭНТ" (ТАТАРСТАН РЕСПУБЛИКА, РАЙОН  ЛАИШЕВСКИЙ, СЕЛО СТОЛБИЩЕ, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к  ООО "СЕВЗАПЭНЕРГОМОНТАЖКОМПЛЕКТ" (САНКТ-ПЕТЕРБУРГ ГОРОД,  ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) третье лицо: Акционерное общество Банк  «Северный морской путь» о взыскании денежных средств.  

при участии в судебном заседании: 

от истца – ФИО2 по доверенности от 02 сентября 2020;  

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 09 января 2020, ФИО4 по  доверенности от 09 января 2020;  

от третьего лица – не явился, извещен,   

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТОРГОВОГО ДОМА ИНВЭНТ" обратилось в Арбитражный суд города  Москвы с иском к ООО "СЕВЗАПЭНЕРГОМОНТАЖКОМПЛЕКТ" о взыскании  задолженности задолженности по оплате гарантийного удержания в размере 10% от  суммы поставленного оборудования по договорам от 12.08.2016: №  00000000000730160444/СВ-4/ИН, № 00000000000730160444/СМ-4/ИН, №  00000000000730160444/СМ-З/ИН, № 00000000000730160444/СВ-З/ИН в сумме 71 116  981,05 руб., неустойки за несвоевременную оплату аванса по договорам от 12.08.2016:   № 00000000000730160444/СВ-4/ИН, № 00000000000730160444/СМ-4/ИН на сумму 7  687 435,88 руб., неустойки за несвоевременную оплату фактически поставленного  оборудования на сумму 14 192 206,76 руб.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2020г по делу № А40-  321175/19 в удовлетворении исковых требований отказано.  

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в  Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просил указанное решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый  судебный акт.  

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение  обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных  в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального права, неприменение  закона подлежащего применению.  

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с  соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети  Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).  

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие  представителей третьего лица, извещенных надлежащим образом о дате и времени  судебного заседания.  

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда  представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнении к  апелляционной жалобе, просил ее удовлетворить.  

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда  представитель ответчика возражал относительно удовлетворения апелляционной  жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, приобщенного к  материалам дела.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в  апелляционном порядке.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между  ООО «ТД ИНВЭНТ» (Поставщик) и ООО «СЗЭМК» (Покупатель) 12.08.2016г  заключены договоры поставки оборудования: № 00000000000730160444/СВ-З/ИН; №  00000000000730160444/СВ-4/ИН; № 00000000000730160444/СМ-З/ИН; №  00000000000730160444/СМ-4/ИН (далее- Договор, а при совместном упоминании -  Договоры).  

В рамках Договоров Поставщиком в период с мая 2017 года по апрель 2018 года  поставлено оборудование надлежащего качества и в полном объеме, которое без  замечаний принято и частично оплачено Покупателем, что подтверждается  подписанными сторонами универсальными передаточными документами и  платежными поручениями.  

Согласно пункту 1.1.2. Договоров гарантийное удержание - часть общей цены  Договоров, которая удерживается Покупателем для целей возмещения и оплаты  возможных расходов по устранению недостатков в выполнении Поставщиком своих  обязательств и оплаты неустойки.  

В соответствии с пунктом 4.1.2. Договоров размер гарантийного удержания  составляет всего 15 % от общей цены Договора.  

В соответствии с пунктом 4.1.3.1. Договоров Гарантийное удержание в размере  10 % от стоимости поставленного Оборудования должно быть возвращено Поставщику  в течение 65 рабочих дней после передачи Покупателю оригиналов счетов на оплату  Оборудования и подписания актов окончательной приемки выполненных работ с ЗАО  «Трест СЗЭМ».  

 В соответствии с пунктом 4.1.3.2 Гарантийное удержание в части 5 % от  стоимости поставленного Оборудования должно быть возвращено Поставщику по  окончание гарантийного срока, который составляет 2 года.  

Оригиналы счетов на оплату поставки Оборудования переданы Покупателю  нарочно 14.06.2019, что подтверждается письмом № ТД-15 от 13.06.2019.  

 Акты окончательной приемки по договору №  00000000000730171834/5401150069 и по договору №  00000000000730171834/5401150070 подписаны сторонами 03.06.2019.  

Исходя из пункта 4.1.3.1. Договоров, срок для возврата гарантийного удержания  в размере 10 % - не позднее 13.09.2019.  

 Всего по Договорам поставлено Оборудования на сумму 711 169 810,64 рублей,  соответственно согласно расчету иска размер задолженности по возврату гарантийного  удержания по всем Договорам составляет 71 116 981,05 рублей.  

Согласно пункту 4.1.1. Договоров срок оплаты аванса составляет 20 рабочих  дней с момента открытия лицевого счета, на который перечисляется гарантийное  удержание. Данные счета по Договорам открыты 04.10.2016г, что подтверждается  письмом УФК по РТ № 11-06-03/4017 от 04.10.2016г.  

 В связи с неисполнением Покупателем вышеуказанного условия Договоров,  Поставщик 08.10.2019г направил в адрес Покупателя претензию № ТД-0923 от  07.10.2019.  

 Покупатель получил данную претензию 16.10.2019г, что подтверждается  почтовой квитанцией № 42262402043450.  

Требования, изложенные в претензии, Ответчиком не были выполнены 

В связи с ненадлежащим исполнением Покупателем обязанности по  своевременной оплате аванса, Поставщик направил в адрес Покупателя претензию №  ТД-0925 от 25.10.2019 об оплате неустойки за несвоевременную оплату фактически  поставленного оборудования всего по Договорам на сумму 14 192 206,76 руб., об  оплате неустойки за несвоевременную оплату аванса по договорам   № 00000000000730160444/СВ-4/ИН и № 00000000000730160444/СМ-4/ИН на сумму 7  687 435,88 руб.  

Покупатель получил данную претензию 11.11.2019, что подтверждается  почтовой квитанцией № 42262418008535.  

Требования, изложенные в претензии, ответчиком также не были выполнены,  претензия оставлена без ответа. Данные обстоятельства послужили основаниями для  обращения в суд с настоящим исковым заявлением.  

Отказывая в удовлетворении исковых требований истца, судом первой  инстанции установлено, что поставщик не выполнил встречные требования Договоров:  обеспечение возврата авансовых платежей в виде договора поручительства или  банковской гарантии не предоставил; надлежащее уведомление об открытии лицевого  счёта не предоставил.  

Кроме того, спецификациями №№ 3,4,5 являющимися, соответственно,  приложениями к Дополнительным соглашениям №№ 6,7,9 к Договорам №  00000000000730160444/СВ-4/ИН и № 00000000000730160444/СМ-4/ИН предусмотрены  специальные по отношению к стандартным, условия выплаты авансовых платежей.  

 Согласно п.3.4.1. Спецификаций № 3 (приложение № 1 к Дополнительному  соглашению № 6 к Договорам № 00000000000730160444/СВ-4/ИН и №  00000000000730160444/СМ-4/ИН) и № 4 (приложение № 1 к Дополнительному  соглашению № 7 к № 00000000000730160444/СВ-4/ИН и №  00000000000730160444/СМ4/ИН) Покупатель осуществляет выплату авансового  платежа «в срок не позднее 20 (двадцати) рабочих дней с момента: получения  уведомления об отгрузке Оборудования и выставления счёта». Поставщик не выполнил  вышеуказанные встречные требования Договоров (указанных Спецификаций): не  представил уведомления об отгрузке Оборудования, счета не выставил.  

Согласно п.3.4.1. Спецификаций № 5 (приложение № 1 к Дополнительному  соглашению № 9 к Договорам № 00000000000730160444/СВ-4/ИН и №  00000000000730160444/СМ-4/ИН) Покупатель осуществляет выплату авансового  платежа «в срок не позднее 10 рабочих дней с момента выставления счёта». Поставщик  

не выполнил вышеуказанное встречное требование Договоров (указанных  Спецификаций): счёт не выставил.  

Межу тем, суд первой инстанции, исходя из указанных положений и условий  установил, что какие-либо документы, подтверждающие исполнение истцом данных  обязательств, последним не представлены и в материалах судебного дела отсутствуют.  

Согласно доводам апелляционной жалобы, в деле имеются доказательства  совершения действий со стороны истца, с которыми связана выплата аванса,  предусмотренных п. 4.1.1 договоров и п. 3.4.1 Спецификации, в том числе,  представлены договора поручительства, открыты счета на аванс, отмечая, что факт  перечисления аванса по всем поставкам, принятие и полная оплата всего поставленного  товара, отсутствие претензии в последующем указывает на выполнения истцом всех  необходимых действий, предусмотренных договором.  

По мнению апеллянта, из договоров явствует неравнозначность распределения  ответственности за нарушение обязательств между поставщиком и покупателем.  

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело  доказательства, не находит оснований для переоценки выводов суда первой  инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических  обстоятельств дела в виду следующего.  

 Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее- ГК РФ) договоры являются основанием для возникновения гражданских прав и  обязанностей.  

Пункт 2 статьи 1 ГК РФ предусматривает приобретение и осуществление  юридическими лицами своих гражданских прав своей волей и в своем интересе,  гарантирует свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в  определении любых не противоречащих законодательству условий договора.  

В соответствии со статьей 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо обязано  совершить в пользу другого лица определенное действие, как-то: передать имущество,  выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного  действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.  Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных  оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.  

Исходя из статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.  Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его  условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).  

Согласно ч. 1 ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно  до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим  Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и  не вытекает из существа обязательства.  

В соответствие со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец,  осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в  обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю  для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не  связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.  

В силу ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с  соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если  соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты  осуществляются платежными поручениями.  

В соответствии со ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством,  независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

Как следует из материалов дела между истцом (поставщик) и ООО «СЗЭМК»  (покупатель) заключены 4 договора поставки оборудования:  

- № 00000000000730160444/СВ-З/ИН; - № 00000000000730160444/СВ-4/ИН; - № 00000000000730160444/СМ-З/ИН; - № 00000000000730160444/СМ-4/ИН. 

В силу п. 1.1.2 договоров, гарантийное удержание это предусмотренный  договором способ обеспечения обязательств поставщика в виде части общей цены  Договора, которая удерживается покупателем для целей возмещения и оплаты  возможных расходов по устранению недостатков в выполнении поставщиком своих  обязательств по договору и оплаты неустойки. Гарантийное удержание не является  мерой обеспечения, предусмотренное ст. 359 и ст. 360 ГК РФ.  

В соответствии с п. 4.1.3.2 договора, гарантийное удержание не является  удерживаемой покупателем суммой и поставщик получает право на выплату  гарантийного удержания в полном объеме после ввода в эксплуатацию (подписания  акта окончательной приемки) и при условии отсутствия претензий со стороны  покупателя (и/или заказчика), в связи с чем, на гарантийную сумму не начисляются  проценты, минус любые иные суммы, которые поставщик должен уплатить  покупателю в соответствии с условиями договора, не уплаченные к дате оплаты  Гарантийного удержания.  

Гарантийное удержание становится собственностью покупателя и возврату не  подлежит в случае, если после обнаружения дефектов и недостатков оборудования  поставщик откажется устранять дефекты и/или нарушит срок устранения дефектов  более чем на 20 календарных дней, а также при наличии у покупателя иных оснований  удержания Гарантийного удержания.  

Согласно ч. 1 ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным  для сторон с момента его заключения.  

В соответствии с ч. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе устанавливать, что условия  заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения  договора, если иное не установлено законом или не вытекают из существа  соответствующих отношений.  

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во  внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное  значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем  сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.  

Если правила, содержащиеся в части первой данной статьи, не позволяют  определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля  сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все  соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и  переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи,  последующее поведение сторон.  

Размер гарантийного удержания не входит в сумму задолженности, поскольку  природа гарантийного удержания иная, чем оплата выполненных работ по договору.  

Согласно материалам дела, размер и срок уплаты аванса и стоимости части  оборудования (за вычетом гарантийного удержания) изменялся дополнительными  соглашениями.  

В соответствии с п. 4.1.2. Договоров платежи за фактически поставленное  Оборудование, за вычетом Гарантийного удержания в размере 15% от Общей цены  Договора (п.З. I.) и зачета авансового платежа, будут осуществляться в течение 65  (шестьдесят пять) рабочих дней с даты предоставления полного комплекта документов,  принятого Покупателем без замечаний к их оформлению...  

Согласно п. 4.1.3 Договоров, платежи в размере 15% (пятнадцати процентов) от  Общей цены Договора (п. 3.1.), являющиеся Гарантийным удержанием, будут  оплачиваться Покупателем Поставщику в следующем порядке:  

Согласно п.4.1.3.1 Договоров 10% (десять процентов) от Общей цены Договора,  являющиеся Гарантийным удержанием, будут оплачены Покупателем при условии нал  лежащею исполнения Поставщиком Договоров в течение 65 (шестидесяти пяти)  банковских дней с даты получения Покупателем:  

-оригинала счета поставщика и 

-уведомления о подписании «Акта окончательной приемки» между Заказчиком-  ООО «ВО Технопромэксперт» и ЗАО «Трест СЗЭМ», направленного в адрес  покупателя ЗАО «Трест СЗЭМ».  

В силу п. 1.1.1 договоров Акт окончательной приемки- это документ,  предусмотренный договора подряда, которым подтверждается выполнение всех работ  по договору подряда, заключенному между заказчиком и ЗАО «Трест СЗЭМ». Акт  окончательной приемки подписывается сторонами на дату фактического завершения  работ по договору подряда, которая, наступает после проведения комплексного  опробывания объекта. Ориентировочная дата подписания акт окончательной приемки  для Блока № 1-01.09.2017г, для Блока № 2- 01.03.2018г.  

Вместе с тем, согласно материалам дела между ЗАО «ТРЕСИ СЗЭМ» и ООО  «ВО Технопромэксперт» 03.06.2019г подписаны соответствующие Акты  окончательной приемки выполненных работ по строительству главных корпусов «под  ключ» на соответствующих объектах (т. 3 л.д. 127-130).  

При этом, в ходе исполнения договорных обязательств установлено и  апеллянтом не оспорено, что поставщик нарушил условия договоров в части  соблюдения установленных сроков поставки оборудования. Общая сумма неустоек за  просрочку исполнения обязательств и пеней за пользование авансом поставщиком по  указанным ранее договорам составила 117 564 840 руб. 73 коп.  

Согласно п.1 ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или  частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными  правовыми актами или договором.  

В соответствии с п. 10.12 договоров покупатель вправе (без ущерба для любых  иных способов взыскания неустойки) взыскать сумму неустойки (пени, штрафов),  подлежащую уплате Поставщиком по договорам, из Гарантийного удержания либо  путем соответствующею уменьшением сумм, подлежащих к оплате Поставщику.  Уплата или удержание суммы такой неустойки (пени, штрафов) не освобождает  Поставщика от полного выполнения обязательств по Договору.  

Как установлено в п. 4.1.3.2 Договора, в связи с подписанием 03.06.2019г Акта  окончательной приемки у 11оставщика, о чем поставщик уведомлен Покупателем  письмом от 14.06.2019 № С-382, что к 14.06.2019г у покупателя возникло право на  выплату Гарантийного удержания.  

Ввиду изложенного, ответчик обратился к истцу с претензией об оплате  гарантийных удержаний от 14.06.2019г № С-382, которой уведомил о реализации  покупателя договорных прав и взыскивает соответствующие суммы неустоек и пени по  каждому из договоров, в соответствующем размере, из сумм, подлежащих выплате  поставщику гарантийных удержаний, путем соответствующего уменьшения (т. 1 л.д.  24-26).  

В соответствии с п. 10.2 Договора за нарушение сроков поставки Оборудования,  предусмотренных в Спецификации (Приложение № I к Договорам), а также сроков  устранения недостатков, замены некачественного (некомплектного) Оборудования,  допоставки Оборудования. Покупатель имеет право взыскать с Поставщика неустойку  в размере 0,2 (ноль целых две десятых) % за каждый день просрочки исполнения  

обязательств, но не более 20 (двадцати) % от стоимости недопоставленного в срок  Оборудования.  

Согласно абз. 2 п. 10.4 договоров, за нарушение покупателем срока оплаты  поставленного оборудования, поставщик имеет права взыскать в покупателя неустойку  в размере 0,15 % от стоимости неоплаченного в срок оборудования, за каждый день  просрочки, но не более 10 % от стоимости неоплаченного в срок оборудования. В  случае если просрочки оплаты возникла в связи с задержкой (приостановкой) платежей  заказчиком по договору подряда, неустойка, предусмотренная настоящим пунктом, не  применяется. Положения данной статьи не распространяется также на обязательства по  оплате авансового платежа. За задержку авансового платежа никакие санкции к  Покупателю не применяются.  

Согласно п. 10.5. Договоров в случае, если Оборудование будет поставлено с  просрочкой. Поставщик уплатит Покупателю пеню за пользование авансом в период  просрочки из расчета 0,1% (ноль неких одна десятая пропета) суммы аванса в день.  

Как усматривается из материалов дела, в ходе исполнения своих договорных  обязательств поставщик нарушил условия договоров в части соблюдении  установленных сроков поставки оборудования.  

Общая сумма неустоек за просрочку исполнения обязательств и пени за  пользование авансом Поставщиком по Договорам составила 117 564 840,73 рублей, в  том числе:  

18 187 368.96 руб.- неустойка за нарушение сроков поставки Оборудования по  Договору поставки от 12.08.2016 № 00000000000730160444/СМ-3/И11;  

2 669 249.13 руб. - пени за пользование авансом в период просрочки поставки  Оборудования по Договору поставки от 12.08.2016 № 00000000000730160444/Ш-3/ИИ.  

39 452 293,91 руб. - неустойка за нарушение сроков поставки Оборудования по  Договору поставки от 12.08.2016г № 00000000000730160444/СМ-4/ИН;  

3 185 517 95 руб.- пени за пользование авансом » период просрочки поставки  оборудования по договору поставки от 12.08.2016 № 00000000000730160444/СМ-4/ИИ;  

16 973 941.14 руб. - неустойка за нарушение сроков поставки оборудования по  Договору поставки от 12.08.2016 № 00000000000730160444/СВ-3/ИН;  

 2 487 464,35 руб. - пени за пользование авансом в период просрочки поставки  Оборудования по договору поставки от 12.08.2016 № 00000000000730160444/СВ-3/ИН;  

32 968 834.09 руб. - неустойка за нарушение сроков поставки Оборудования по  Договору поставки от 12.08.2016 № 00000000000730160444/СВ-4/ИН;  

1 640 171,20 руб. - пени за пользование авансом в период просрочки поставки  Оборудования по Договору поставки от 12.08.2016 № 00000000000730160444/СВ-4/ИИ.  

Между тем, апеллянтом не представлены в дело доказательства, а также  подробное сопоставление даты поставок товара с периодами поставки, указанными в  спецификациях и дополнительных соглашениях к договорам, о том, что указанные в п.  10.4 договоров условия выполнены надлежащим образом.  

Договорами предусмотрены основании прекращения взаимных обязательств,  отличные от установленных ГК РФ: взыскание сумм неустойки (пени, штрафов) и  Гарантийного удержания либо путем соответствующего уменьшения сумм,  подлежащих оплате Поставщику.  

Согласно п. 1 ст. 407 ГК РФ (Основания прекращения обязательств)  обязательство прекращается полностью или частично по основаниям,  предусмотренным ГК РФ. другими законами, иными правовыми актами или договором.  

В соответствии с п. 10.12 Договоров Покупатель вправе (без ущерба для любых  иных способов взыскания неустойки) взыскать сумму неустойки (пени, штрафов),  подлежащую уплате Поставщиком по Договорам, из Гарантийного удержания либо  путем соответствующего уменьшением сумм, подлежащих к оплате Поставщику.  

Уплата или удержание суммы такой неустойки (пени, штрафов) не освобождает  Поставщика от полного выполнения обязательств по Договору.  

Как установлено в п. 4.1.3.2 Договора, в связи с подписанием 03.06.2019 Акта  окончательной приемки у Поставщика, о чем Поставщик уведомлен Покупателем  письмом от 14.06.2019 № С-382, к 14.06.2019 у Покупателя возникло право на выплату  Гарантийного удержания.  

Между тем, к 14.06.2019, как указано выше, у Поставщика возникло встречное  обязательство по выплате Покупателю неустойки и пени в сумме 117 564 840,73  рублей.  

Ввиду указанного, 14.06.2019 Покупатель, письмом от 14.06.2019 № С-382,  уведомил Поставщика о том, что Покупатель реализует свои вышеназванные права и  взыскивает соответствующие суммы неустоек и пени по каждому из Договоров, в  соответствующем размере (в общей сумме 117 564 840.73 рублей), из сумм,  подлежащих выплате Поставщику Гарантийных удержаний, путём их  соответствующего уменьшения.  

14.06.20109г истцом получено уведомление от ответчика о реализации  Ответчиком своих прав на взыскивание соответствующих сумм неустоек и пени из  сумм, подлежащих выплате Поставщику Гарантийных удержаний, путём их  соответствующего уменьшения.  

Согласно п.65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25  «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского  кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором и не  следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон,  юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством  электронной почты, факсимильной н другой связи, осуществляться в иной форме.  соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых  содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило  сообщение и кому оно адресовано (например, в форме размещения на сайте  хозяйственного общества в сети "Интернет" информации для участников этого  общества, в форме размещения на специальном стенде информации об общем собрании  собственников помещений в многоквартирном доме и т.п.).  

Согласно п. 15.4 договоров документы, связанные с исполнением договоров,  направленные посредством факсимильной или электронной связи имеют юридическую  силу при наличии возможности достоверно определить, что документ исходит от  стороны по договору, при этом оригинал документа должен быть направлен почтовой  службой или передан нарочно не позднее 5 календарных дней с даты отправления  копии документа посредством факсимильной или электронной связи.  

Таким образом, письмо от 14.06.2019г № С-382, направленное 14.06.2019г по  электронной почте в адрес поставщика и 14.06.2019г им полученное имеет  юридическую силу и создает правовые последствия для сторон договора с 14.06.2019г.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 ГК РФ прекращаются полностью или  частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными  правовыми актами или договором.  

В силу пункта 2 статьи 154, статьи 410 ГК РФ зачет как способ прекращения  обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы  определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с  наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны.  

Согласно позиции Постановления Президиума ВАС РФ от 19.06.2012г №  1394/12 по делу № А53-26030/2010, в договоре, заключенном между сторонами,  предусмотрено право заказчика на удержание суммы санкций, начисленных  подрядчику за нарушение сроков выполнения работ, при осуществлении  окончательных расчетов. Таким образом, стороны в двухсторонней сделке согласовали  

основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ,  которое не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит  требованиям гражданского законодательства.  

Исходя из положений статьи 421 ГК РФ свободны в заключении договора и  могут определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание  соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.  

В силу ст. 314 ГК РФ, Если обязательство предусматривает или позволяет  определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть  исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения  обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных  законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или  соответственно в любой момент в пределах такого периода.  

Согласно ст. 327.1 ГК РФ, исполнение обязанностей, а равно и осуществление,  изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может  быть обусловлено совершением или не совершением одной из сторон обязательства  определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных  договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.  

Как указано в ст. 328 ГК РФ, Встречным признается исполнение обязательства  одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих  обязательств.  

В случае не предоставления обязанной стороной предусмотренного договором  исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно  свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в  установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе  приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого  обязательства и потребовать возмещения убытков.  

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в  полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе  приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части,  соответствующей не предоставленному исполнению.  

Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено  встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив  причитающегося с нее по обязательству другой стороне.  

Кроме того, апеллянтом не опровергнуто то обстоятельство, что сроки  осуществления авансовых платежей ответчиком не нарушены.  

Вопреки указанному в иске, из договоров со сторонами исключена  ответственность покупателя за просрочку осуществления авансовых платежей.  

В абз. 1 п. 10.4 ст. 10 договоров, предусматривающей ответственность, стороны  указали, что положения данной статьи не распространяется также на обязательства по  оплате авансового платежа.  

Согласно п. 4.1.1 договоров, выплата авансовых платежей обусловлена рядом  обязательных встречных действий поставщика, против которых осуществляется оплата.  

Между тем, вопреки многочисленным доводам истца, поставщик не доказал  исполнения встречных императивных требований договоров в п. 4.1.1, 4.1.2, а также  спецификаций № 3, 4, 5.  

Согласно абз. 2 п. 10.4 договоров, ответственность покупателя наступает только  тогда, когда просрочка оплаты авансового платежа превышает более чем 30 рабочих  дней.  

Между тем, исходя из представленного истцом расчета, следует, что поставщика  начисляет и считает неустойку при просрочке менее 30 рабочих дней, а также  использует календарные, а не рабочие дни.  

Заявителем не представлены документы, подтверждающие исполнение истцом  встречных обязательств, а также документов, по которым осуществляется выплата  аванса и оплата поставленного оборудования  

Отсутствие документов, в том числе, по причине банкротства истца не  презюмирует виновность ответчика и не исключает необходимость доказывания,  императивно установленную АПК РФ.  

Ввиду непредставления необходимого пакета документов и неисполнения  встречных обязательств право истца на получение аванса и на получение оплаты не  возникло.  

В части заявленных доводов о необоснованном не применении статьи 333 ГК РФ  судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать  на то, что указанные требования не были предъявлены в ходе рассмотрения искового  заявления в суде первой инстанции, поскольку данные обстоятельства направлены на  изменение оснований требований, поскольку в данном случае, истец избрал неверный  способ защиты прав, не предусматривающий права суда и соответствующей  возможности суду самостоятельно изменить исковые требования истца и снизить  размер неустойки на основании ст. 333 ГК РФ и взыскать неосновательное обогащение,  которое истец не заявлял.  

Согласно ст. 49 АПК РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном  суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается  рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или  уменьшить размер исковых требований.  

Согласно разъяснений, изложенных в п. 3 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996г № 13 "О применении  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел  в суде первой инстанции" изменение предмета иска означает изменение материально- правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает  изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.  

Одновременное изменение предмета и основания иска АПК РФ не допускает. 

В данном случае требования истца, уточняющими не являются, и их  рассмотрение в рамках данного дела является недопустимым и противоречащим  действующему законодательству, вопреки правилам статьи 49 АПК РФ, поскольку  фактически являются новыми самостоятельными требованиями, рассмотрение которых  в настоящем деле не отвечает принципу эффективности судебной защиты.  

Согласно п.79 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7,  в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2  статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга  и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке  положений статьи 333 ГК РФ.  

Вопреки положениям Постановления № 7 истец не представил доказательства  несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды общества, а также того, что  возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие  нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.  

Значимость сроков поставки и соответствующий значительный размер убытков  обусловлены тем, что оборудование, являвшее предметом договоров, существенную  просрочку поставки которого допустил истец, поставлялось для строительства  объектов федерального значения (Симферопольская ТЭЦ и Севастопольская ТЭЦ), от  сооружения которых зависело энергообеспечение и благополучие населения двух  регионов РФ.  

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений.  

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке  представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений  гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не  свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.  

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе  требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и  получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на  то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены  состоявшегося по настоящему делу решения.  

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные  обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой  инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно  применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права,  вынесено законное и обоснованное решение.  

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы  дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы  заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были  бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой  инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции  несостоятельными.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными  основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 1 ст. 269,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый  арбитражный апелляционный суд,   

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2020г. по делу № А40- 321175/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья Е.Н. Янина 

Судьи: Е.А. Ким 

Т.А. Лялина