ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-18889/2019

Дело № А40-156504/18

г. Москва

21 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Т.Б. Красновой, 

судей:

ФИО1, ФИО2,    

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 13 апелляционные жалобы ООО «Интеллект-Проект», ООО «Интеллект-Строй»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2019 по делу № А40-156504/18, принятое судьей С.О. Ласкиной,

по заявлению 1) ООО «Интеллект-Проект», 2) ООО «Интеллект-Строй»

к УФАС России по г. Москве

о признании незаконным решения и предписания № 77-Х-292/17 от 09.04.2018; о признании незаконными и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по делу от 17.08.2018 № 4-14.32-1090/77-18; от 27.09.2018 № 4-14.32-1089/77-18, 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Интеллект-Проект» (далее – заявитель 1) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – Московское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) по делу № 77-Х-292/17 от 09.04.2018, постановления о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) по делу № 4-14.32-1089/77-18 от 27.09.2018.

Общество с ограниченной ответственностью «Интеллект-Строй» (далее – заявитель 2) также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания Московского УФАС России по делу № 77-Х-292/17 от 09.04.2018, постановления о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по делу № 4-14.32-1090/77-18 от 17.08.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представитель антимонопольного органа возражал против доводов апелляционных жалоб, считает решение суда законным и обоснованным, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2019 не имеется.

Как следует из материалов дела, решением от 09.04.2018 по делу № 77-Х-292/17 Московское УФАС России установило в действиях заявителей нарушение  пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Нарушение выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на аукционе в электронной форме с реестровым № 0373200067015000286, предметом которого являлась поставка кухонного инвентаря для пищеблока ГБУЗ «НИИ СП им ФИО4 ДЗМ» в 2015 году (далее – аукцион).

Предписанием по тому же антимонопольному делу заявителям указано на необходимость обеспечения конкуренции при участии в торгово-закупочных процедурах путем представления в антимонопольный орган сведений о торгах, в которых общества принимали участие в период с 09.04.2018 по 04.07.2018. 

Постановлением от 27.09.2018 по делу № 4-14.32-1089/77-15 ООО «Интеллект-Проект» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 182120 рублей. 

Постановлением от 17.08.2018 по делу № 4-14.32-1090/77-18 ООО «Интеллект-Строй» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 1735750 рублей.

Не согласившись с вышеуказанными актами антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные частью 4 статьи 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании части 7 статьи 210 АПК РФ.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях заявителей события и состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьей 14.32 КоАП РФ, доказанности вины заявителей и соразмерности назначенного наказания.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда и, оценивая законность обжалуемого решения, исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объективной стороной данного правонарушения является заключение соглашения или совершение действий, отвечающих любому из признаков, перечисленных в статье 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суд Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 – 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Наличие события и состава административного правонарушения, вменяемого административным органом заявителям, определено в решении Московского УФАС России по делу № 77-Х-292/17 от 09.04.2018.

В ходе рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управлением установлено следующее.

В аукционе с реестровым № 0373200067015000286 приняли участие ООО «Интеллект-Строй», ООО «Интеллект-Проект» и ООО «Агари-Мед». ООО «Интеллект-Строй» подало в ходе аукциона одно ценовое предложение, ООО «Интеллект-Проект» и ООО «Агари-Мед» отказались от подачи ценовых предложений, тем самым отказались от конкурентной борьбы. В результате отказа участников от конкурентной борьбы в ходе аукциона снижение составило минимально возможные 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта (69430000 рублей)

Аукцион состоялся 09.11.2015. По итогам вышеуказанного аукциона ООО «Интеллект-Строй» заключило контракт по цене 6908285 рублей.

Довод апелляционных жалоб заявителей о том, что их действия на аукционе не направлены на ограничение конкуренции и не запрещены действующим законодательством, апелляционной коллегией отклоняется как несоответствующий материалам дела. 

Антимонопольным органом достоверно установлено и не оспаривается заявителями (абзац 1 части 3 статьи 70 АПК РФ), что заявки ООО «Интеллект-Строй», ООО «Интеллект-Проект» и ООО «Агари-Мед», ценовые предложения и подписание контракта ООО «Интеллект-Строй» осуществлялось с одного и того же IP-адреса – 195.239.153.194. 

Исходя из анализа фактического местонахождения, Управлением сделан вывод о возможности участия в торгах всеми обществами из одного нежилого помещения по адресу: 

<

...>, арендатором которого является ООО «Интеллект-Строй», на основании договоров субаренды, заключенных с ООО «Интеллект-Проект» и ООО «Агари-Мед».

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что факт заключения договоров субаренды свидетельствует о наличии доверительных отношений между хозяйствующими субъектами, а это, в свою очередь, дает основания полагать о заинтересованности всех обществ в совместном участии в торгах и оказании друг другу содействия.

В результате анализа свойств файлов, полученных Торговой площадкой с одного и того же IP-адреса, в один день и с небольшой разницей во времени от ООО «Интеллект-Строй», ООО «Интеллект-Проект» и ООО «Агари-Мед», установлено совпадение учетных записей, на которых изменялись файлы заявок, дат их изменения, а также в большинстве случаев – учетных записей, на которых создавались файлы заявок, дат и времени создания таких файлов.

Кроме того, файлы, поданные всеми обществами для участия в рассматриваемом аукционе, были изменены в один день с разницей во времени несколько минут.

Также антимонопольным органом обоснованно признано идентичным содержание файлов заявок, поданных обществами для участия в аукционе № 0373200067015000286-«0373200067015000286_техн_обор»,  286_Поставка_Склиф» и «Кухонный_Инвентарь_286», в части предлагаемых товаров и их технических характеристик, а также страны происхождения товара, при том, что заказчиком такие данные не стандартизированы и конкретные показатели не предусмотрены. 

О наличии антиконкурентного соглашения между обществами также свидетельствует их поведение в рамках рассматриваемого аукциона: первый участник (ООО «Интеллект-Строй») подал минимальное ценовое предложение (0,5% от НМЦК), двое остальных участников (ООО «Интеллект-Проект» и ООО «Агари-Мед») – воздерживались от подачи ценовых предложений, тем самым отказались от конкурентной борьбы, что, учитывая внесение ООО «Интеллект-Проект» и ООО «Агари-Мед» обеспечения в размере 138860 рублей, является экономически нецелесообразным. 

Апелляционная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что вышеизложенное свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам. 

В то же время, использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ). 

Антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение ООО «Интеллект-Строй» объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Другие участники, создавшие видимость конкуренции, обеспечили ему победу.

Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. В свою очередь, такой победитель в дальнейшем каким-либо образом компенсирует «подыгравшим» участникам, создавшим видимость конкуренции, их мнимое участие (де-факто – неучастие).

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган, учитывая совокупность имеющихся по делу доказательств, пришел к верному выводу о наличии в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

Доводы заявителей, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения арбитражного суда.

Допущенные нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, образуют событие правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины в совершении правонарушения исследован антимонопольным органом в ходе производства по делам об административных правонарушениях, что отражено в оспариваемых постановлениях о привлечении к административной ответственности.

Дела об административных правонарушениях рассмотрены и оспариваемые постановления о назначении административного наказания вынесены с соблюдением требований статей 25.1, 25.4, 25.5, 28.2 и 29.7 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения заявителей к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемых постановлений в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», судом апелляционной инстанции не установлено.

На дату принятия оспариваемых постановлений срок привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, не истек.

Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.

Апелляционной коллегией установлено, что органом при расчете и назначении размера административного штрафа учтены все требования положений статей 4.1, 4.2, примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ, а также фактические обстоятельства и документы, имеющиеся в деле.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2019 по делу № А40-156504/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

ФИО1

ФИО2