Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-135599/22-17-1017

г. Москва

18 октября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 сентября 2022 года

Полный текст решения изготовлен 18 октября 2022 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи  Поляковой А.Б. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем Еляном Н.Ж.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО "ВымпелКом" к Московскому УФАС России о признании незаконным постановления от 14.06.2022 №077/04/14.3-7540/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ

при участии: от заявителя: Дмитрук Н.М. по доверенности от 05.04.2022г. № ШК-22-358, от заинтересованного лица: Бунятов Э.К. по доверенности от 24.05.2022г. № ЕС-38.

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ВымпелКом» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд  г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее – Ответчик, Управление) от 14.06.2022 по делу № 077/04/14.3-7540/2022 о привлечении к административной ответственности на основании  ч.1 ст. 14.3  КоАП РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования, указал на отсутствие в его действиях состава вменяемого правонарушения.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявления, считая оспариваемое постановление законным, обоснованным, вынесенным с соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к следующим выводам.

Согласно  ч.6 ст.210  АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, в связи с чем, согласно  ч. 7 ст. 210 АПК РФ оспариваемое постановление проверено судом в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный, суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Судом проверено и установлено, что срок на обращение в суд Обществом соблюден.

Как следует из материалов дела, 14.06.2022 Управлением было вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 077/04/14.3-7540/2022 об административном правонарушении.

Указанным постановлением ПАО «ВымпелКом» признано виновным в совершении административного правонарушения по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ. В соответствии с постановлением ПАО «ВымпелКом»» назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Заявитель, считая постановление незаконным, обратился в суд с настоящим заявлением.

Как следует из материалов дела, решением комиссии Московского УФАС России от 24.03.2022 по делу № 077/05/18-14972/2021, в действиях юридического лица - ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» по факту распространения на телефонный номер +*-***-***-**-** рекламы посредством следующего СМС-сообщения: «Меняйся к лучшему с нами! 13 мес. за 21900 до 21.06! Звони *-***-***-**-** поступившего 16.06.2021 в 18:41 от отправителя «FitnessCCCP», установлено нарушение  части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

УФАС по г. Москве  пришло к выводу о наличии в действиях ПАО «ВымпелКом» нарушения ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2206 № 38-ФЗ «О  рекламе» (далее - Закон о рекламе).

По факту выявленных нарушений Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве составлен протокол об административном правонарушении от 15.06.2022г. № ИГ/31670/22 и вынесло постановление от 14.06.2022 по делу № 077/04/14.3-7540/2022, которым ПАО «ВымпелКом» было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ. 

Согласно информации сервиса АО «Почта России» - Отслеживание почтовых отправлений, уведомление от 21.04.2022г. № 22093/22 о явке для составления протокола об административном правонарушении (идентификатор 80093972470250) получено Обществом 19.06.2022г.; протокол об административном правонарушении по делу № 077/04/14.3-7540/2022, направленный электронным заказным письмом, вручено ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» 19.05.2022 (идентификатор 80093972470250); Определение о продлении срока рассмотрения дела и отложении рассмотрения дела № 077/04/14.3-7540/2022 об административном правонарушении, направленное электронным заказным письмом, вручено ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» 01.06.2022 (идентификатор 80081073050037).

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено. Постановление вынесено в срок, установленный ст.4.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, – влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно действующему законодательству, проверка соблюдения рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями обязательных требований, установленных Федеральным законом от 13.03.2206 № 38-ФЗ «О рекламе» осуществляется путем проведения контрольно-надзорных мероприятий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 35.1 Закона о рекламе федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом.

Предметом федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы является соблюдение рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями обязательных требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере рекламы (пункт 2 статьи 35.1 Закона о рекламе).

Согласно пункту 4 статьи 35.1 Закона о рекламе, организация и осуществление федерального государственного контроля (надзора) в сфере рекламы регулируются Федеральным законом от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее – «Федеральный закон от 31.07.2020 № 248-ФЗ»).

Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1073 утверждено Положение о федеральном государственном контроле (надзоре) в сфере рекламы (далее – «Положение»).

В соответствии с пунктом 5 Положения при осуществлении государственного надзора антимонопольный орган в своей деятельности руководствуется Конституцией  Российской Федерации, Федеральным законом от 31.07.2020 № 248-ФЗ, Законом о рекламе и иными федеральными законами, указами и распоряжениями Президента Российской Федерации, постановлениями и распоряжениями Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами Федеральной антимонопольной службы по вопросам государственного надзора, а также настоящим Положением.

При этом, согласно ст.35.1 Закона о рекламе, п. 20 Положения государственный надзор осуществляется без проведения плановых контрольных (надзорных) мероприятий.

Контрольно-надзорное мероприятие проводится только в виде внеплановой проверки.

Согласно статье 64 Федерального закона от 31.07.2020 №248-ФЗ для проведения контрольного (надзорного) мероприятия, предусматривающего взаимодействие с контролируемым лицом, а также документарной проверки принимается решение контрольного (надзорного) органа, подписанное уполномоченным должностным лицом этого органа. 

В соответствии с пунктом 19 Положения, антимонопольные органы осуществляют государственный надзор путем проведения следующих контрольных (надзорных) мероприятий: документарная проверка, выездная проверка. 

При этом решение о проведении контрольных (надзорных) мероприятий, указанных выше, принимает руководитель (заместитель руководителя) антимонопольного органа. 

Контрольное (надзорное) мероприятие проводится после внесения в единый реестр контрольных (надзорных) мероприятий сведений, установленных правилами его формирования и ведения, за исключением наблюдения за соблюдением обязательных требований и выездного обследования, а также случаев неработоспособности единого реестра контрольных (надзорных) мероприятий, зафиксированных оператором реестра, и принятия соответствующего решения руководителем (заместителем руководителя) антимонопольного органа в соответствии со статьей 64 Федерального закона от 31.07.2020 №248-ФЗ.

В настоящее время сведения о контрольно-надзорных мероприятиях (в том числе в виде внеплановых проверок) публикуются в реестре на официальном сайте https://proverki.gov.ru (Генеральная прокуратура ФГИС «Единый реестр контрольных (надзорных) мероприятий»).

Оформление результатов контрольного (надзорного) мероприятия регламентируется статьей 87 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ:

По окончании проведения контрольного (надзорного) мероприятия, предусматривающего взаимодействие с контролируемым лицом, составляется акт контрольного (надзорного) мероприятия (ч. 2 ст. 87);

Акт контрольного (надзорного) мероприятия, проведение которого было согласовано органами прокуратуры, направляется в органы прокуратуры посредством единого реестра контрольных (надзорных) мероприятий непосредственно после его оформления (ч. 5 ст. 87).

Согласно пункту 3 статьи 1 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ действие настоящего закона не распространяется на рассмотрение дел о нарушении законодательства о рекламе. 

Иными словами, при поступлении в антимонопольную службу сведений о нарушении закона о рекламе, антимонопольный орган может сразу возбудить дело по признакам нарушения закона о рекламе, по итогам рассмотрения дела вынести решение о прекращении дела или о наличии в действиях проверяемого лица нарушений требований действующего законодательства. Данная процедура рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе контрольно-надзорным мероприятием с оформлением документов по правилам ст. 64, 87 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ не является.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 марта 2022 года № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля» (далее – Постановление № 336) установлены ограничения на проведение в 2022 году контрольных (надзорных) мероприятий, проверок.

Постановление № 336 опубликовано на официальном интернет-портале правовой информации http://pravo.gov.ru 10.03.2022 и вступило в силу со дня опубликования.

В соответствии с Постановлением № 336, в 2022 году в рамках видов государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок организации и осуществления которых регулируются Федеральным законом от 31.07.2020 № 248-ФЗ, внеплановые контрольные (надзорные) мероприятия, внеплановые проверки проводятся исключительно по основаниям, предусмотренным в пункте 3 настоящего Постановления № 336. При этом проведение государственного контроля (надзора) в сфере рекламы не относится к основаниям, указанным в пункте 3 Постановления № 336.

Согласно пункту 9 Постановления № 336, должностное лицо контрольного (надзорного) органа, уполномоченного на возбуждение дела об административном правонарушении, в случаях, установленных законодательством, вправе возбудить дело об административном правонарушении, если состав административного правонарушения включает в себя нарушение обязательных требований, оценка соблюдения которых является предметом государственного контроля (надзора), муниципального контроля (за исключением государственного контроля (надзора) за деятельностью органов государственной власти и органов местного самоуправления), исключительно в случае, предусмотренном пунктом 3 части 2 статьи 90 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ (за исключением случаев необходимости применения меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде временного запрета деятельности).

В свою очередь в п.3 ч.2 ст. 90 указанного закона установлено, что в случае выявления при проведении контрольного (надзорного) мероприятия нарушений обязательных требований контролируемым лицом контрольный (надзорный) орган в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязан при выявлении признаков преступления или административного правонарушения направить соответствующую информацию в государственный орган в соответствии со своей компетенцией или при наличии соответствующих полномочий принять меры по привлечению виновных лиц к установленной законом ответственности.

Таким образом, с 10.03.2022 (дата вступления в силу Постановления № 336) не допускается проведение внеплановых документарных проверок в сфере рекламы, а также не допускается возбуждение дела об административном правонарушении (составление протокола) должностным лицом без проведения контрольного (надзорного) мероприятия с взаимодействием с контролируемым лицом. 

Согласно материалам дела, Управление не проводило контрольное (надзорное) мероприятие в отношении ПАО «ВымпелКом», решение о проведении контрольного (надзорного) мероприятия, акт контрольно-надзорного мероприятия в материалах дела отсутствует, сведения о проведении контрольно-надзорного мероприятия в отношении заявителя в реестре проверок не опубликовывались. 

Следовательно, основания для возбуждения дела об административном правонарушении отсутствуют, а вынесение постановления об административном правонарушении является незаконным.

Кроме того, дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. Вступление в силу решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей не является поводом к возбуждению дела по ст. 14.3 КоАП РФ. Указанная позиция подтверждается абз. 3 п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе».

В материалах дела № 077/04/14.3-7540/2022 отсутствуют основания, являющиеся поводом для возбуждения дела об административном правонарушении: в протоколе и обжалуемом постановлении ответчик ссылается только на наличие решения Московского УФАС России от 05.04.2022 по делу №077/05/18-23533/2021. Прочее обоснование, свидетельствующее о виновности заявителя, не указано. 

Оспариваемое постановление вынесено ответчиком без учета каких-либо данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В ходе рассмотрения дела № 077/04/14.3-7540/2022, возбужденного в отношении ПАО «ВымпелКом», также не были установлены основания для проведения контрольного (надзорного) мероприятия, проверки, установленные в пункте 3 Постановления №336.

В связи с ограничениями, предусмотренными Постановлением №336, оценка достаточности данных, указывающих на наличие события и (или) состава административного правонарушения, с целью решения вопроса о привлечении к административной ответственности может быть осуществлена лишь по результатам проведения контрольного (надзорного) мероприятия. Возбуждение должностными лицами контрольных (надзорных) органов дела об административном правонарушении без проведения соответствующих мероприятий не допускается (пункт 9 Постановления №3 36). 

В соответствии со статьей 24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие события административного правонарушения; отсутствие состава административного правонарушения.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что Управление не доказало законность вынесенного постановления от 14.06.2022 по делу № 077/04/14.3-7540/2022.

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 65, 71, 75, 167-170, 176, 208-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 14.06.2022 №077/04/14.3-7540/2022 о привлечении ПАО "ВымпелКом"  к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный  суд.

Судья:

А.Б. Полякова