ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-32413/2017

г. Красноярск

17 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен         17 октября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Споткай Л.Е.,

судей: Петровской О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Мостремстрой»: Катаева Д.А.,  представителя по доверенности от 09.08.2018; 

от истца -  федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства»: Лазаревой Е.Б., представителя по доверенности от 06.03.2018 № 71/-Д-2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» (ИНН 2462025490, ОГРН 1022402056445)

на решение Арбитражного суда Красноярского края 

от 13 июля 2018 года по делу № А33-32413/2017, принятое судьёй Данекиной Л.А.,

установил:

федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» (далее – истец, ФКУ УПРДОР «Енисей») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» (далее – ответчик, ООО «Мостремстрой») о взыскании штрафа по государственному контракту на выполнение работ по ремонту искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения от 10.05.2016 № 1/49-16 в размере 1 505 716 рублей 50 копеек, об обязании устранить дефекты, отраженные в акте обследования от 30.08.2017 № ГП-102. 

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 12.12.2017 исковое заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 13.07.2018 прекращено производство по настоящему делу в части требований федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» об обязании общества с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» устранить дефекты, отраженные в акте обследования от 30.08.2017 № ГП-102.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13.07.2018 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Мостремстрой» в пользу ФКУ УПРДОР «Енисей» взыскан штраф в сумме 602 286 рублей 60 копеек. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил отменить решение в части удовлетворения иска и принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал на то, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство о фальсификации доказательств, ходатайство о назначении экспертиз необоснованно отклонено. Акт от 30.08.2017 № ГК-102 сфальсифицирован заказчиком путем исправления срока, установленного для устранения подрядчиком выявленных дефектов, что не позволило подрядчику устранить данные дефекты в срок. Считает, что судом не обоснованно отклонено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО «ЕнисейРемСтройПлюс», а также ходатайство об истребовании у истца контракта № 4/140 и документации подтверждающей выполнение ООО «ЕнисейРемСтройПлюс» работ по надлежащему содержанию участка автомобильной дороги на спорном объекте. Заявитель полагает, что определенный судом с учетом критериев баланса интересов размер штрафа для ответчика по сравнению с двукратной ключевой ставкой ЦБ РФ, является чрезмерно высоким.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.08.2018 апелляционная жалоба принята к производству.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 № 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы на определение арбитражного суда от 20.08.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 21.08.2018 07:31:16 МСК.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, не согласен с решением суда первой инстанции. Представитель ответчика, заявил ходатайства о фальсификации доказательств, а именно акта от 30.08.2017 № ГК-102, о назначении судебно-технической экспертизы по давности изготовления записи в тексте акта от 30.08.2017 № ГК-102, о назначении строительно-технической экспертизы. 

Истец в письменных возражениях на ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы указал, что письмом от 15.06.2018 ООО «Мостремстрой» подтвердило, что выявленные актом от 30.08.2017 № ГК-102 дефекты исправлены в полном объеме. Учитывая, что дефекты устранены ООО «Мостремстрой», проведение в рамках дела строительно-технической экспертизы в целях определения качества выполненных на объекте деформационных швов не представлялось возможным. Полагает, что судом первой инстанции обоснованно отклонено ходатайство ответчика о назначении экспертизы.

Возражая против удовлетворения ходатайства о фальсификации, истец указал, что  при рассмотрении дела в суде первой инстанции не отрицал о допущенной ошибке  при составлении акта обследования от 30.08.2017 №ГК-102 в части срока устранения дефектов (25.08.2017), которая устранена в присутствии представителя подрядчика. Отказывая в удовлетворении заявления ответчика о фальсификации доказательства суд первой инстанции не выявил признаков фальсификации в исследуемом акте и, по мнению истца, обоснованно отклонил заявление ответчика, разъяснив, что допущенное исправление в акте по своей правовой природе не является фальсификацией доказательств по делу, а расценивается как описка.

Представитель истца поддержал возражения против ходатайств ответчика о фальсификации доказательств, о назначении экспертиз по основаниям, изложенным в письменных возражениях. 

Рассмотрев указанные ходатайства, суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил ходатайство ответчика о фальсификации доказательств и о назначении экспертиз отклонить.

В соответствии с частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд, в том числе проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

По смыслу арбитражно-процессуального законодательства, действия суда при принятии мер для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства должны корреспондировать принципу непосредственности исследования всех доказательств по делу, установленного в статье 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положениям части 1 статьи 71 названного Кодекса, согласно которым суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При этом необходимо также учитывать положения статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой предусмотрено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Данный принцип представляет собой правило, по которому заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств. Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств.

Приведенное правило содержит и статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно пункту 1 которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании изложенного, суд, проверяя достоверность заявления о фальсификации доказательства, должен предпринять все меры, способствующие всестороннему, полному, объективному исследованию, соблюдая при этом баланс процессуальных прав и гарантий участвующих в деле лиц и, в частности, правило о том, что бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо, заявившее о фальсификации доказательства, лежит на данном лице.

Фальсификация доказательств предполагает сознательное искажение представляемых доказательств, производимое путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл и содержащих ложные сведения.

В данном случае заявление о фальсификации не основано на фактах подделки акта, акт содержит исправление явной описки, суд первой инстанции надлежащим образом проверил заявление о фальсификации в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и дал правильную оценку доказательству, в связи с чем оснований для иных выводов у судебной коллегии не имеется. 

По смыслу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается в случаях, когда без ее проведения рассмотрение дела крайне затруднительно.

Исходя из представленных в материалы дела документов, предмета иска и обстоятельств  спора, в том числе, принимая во внимание отсутствие факта фальсификации доказательства, устранение дефектов выполненных работ  в настоящее время, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что рассмотрение настоящего дела возможно без проведения экспертиз по представленным в дело доказательствам.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку соответствующих возражений от сторон не поступило, судебный акт подлежит проверке апелляционной инстанцией только в обжалуемой части.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, согласен с решением суда первой инстанции. Просил решение в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что между ФКУ УПРДОР «Енисей» (заказчик) и ООО «Мостремстрой» (подрядчик) 10.05.2016 заключен государственный контракт на выполнение работ по ремонту искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения № 1/49-16, по условиям пункта 1.1 которого, подрядчик принял на себя обязательство, в целях реализации программы дорожных работ, по ремонту моста через реку Рыбная на км 965+048 автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск - Кемерово - Красноярск - Иркутск в Красноярском крае, (далее - объект) в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением ФКУ «Байкалуправтодор» от 08.02.2016 № 3-р. (далее - проект), а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

В силу пункта 3.1 контракта общая стоимость работ по контракту составляет 30 114 330 рублей, в том числе НДС 18% - 4 580 008 рублей.

Пунктом 5.1 контракта предусмотрены следующие сроки выполнения работ: начало работ – с момента заключения государственного контракта, окончание работ – 31.10.2016.

В соответствии с положениями раздела 8 контракта, предусматривающего обязанности подрядчика, установлено, что подрядчик,  помимо прочего, обязан:

-  устранять все замечания заказчика, данные в порядке, предусмотренном в пункте 2.4. и 7.11 контракта (пункт 8.34 контракта),

- в соответствии с пунктом 10.3 контракта после получения письменного извещения заказчика о выявленных на гарантийном участке автомобильной дороги дефектах обязан направить в установленный в извещении заказчика срок уполномоченного представителя для составления акта, фиксирующего выявленные дефекты (пункт 8.35 контракта),

- обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта в соответствии с п. 10.2 контракта исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (пункт 8.36 контракта).

Согласно пункту 10.2 контракта гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет:

мостовое полотно, деформационные швы - 5 лет,

пролетные строения и опоры	- 8 лет,

регуляционные сооружения	- 6 лет,

обустройство подходов и моста (барьерное ограждение) - 5 лет,

основание дорожной одежды	- 8 лет,

нижний слой покрытия - 5 лет,

верхний слой покрытия - 4 года,

дорожные знаки - 7 лет,

разметка - 1 год

с момента (даты) подписания сторонами акта приемки объекта в эксплуатацию, с учетом положения п.9.7 контракта. 

В соответствии с пунктом 10.3 контракта если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков  их  устранения,  подрядчик  обязан  направить  своего  представителя  в  срок, указанный в извещении заказчика.

В силу пункта 11.4.5 подрядчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает заказчику, в том числе, за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного срока, штраф в размере 1 505 716 рублей 50 копеек.

Согласно пункту 11.5 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, в размере 602 286 рублей 60 копеек (2 процента цены контракта) в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.

Актом от 30.08.2017 № ГК-102 установлено, что заказчиком при участии представителя подрядчика 30.08.2017 произведено обследование введенного в эксплуатацию объекта дорожных работ, зафиксировано наличие следующих дефектов на объекте:

- шелушение краски фасадной части моста,

- нарушение целостности ДШ-1, ДШ-3,

- выщелачивание по монолитной консоли и по оси моста.

Указанным актом подрядчику предложено устранить выявление дефекты в срок до 25.09.2017.

Согласно акту проверки устранения замечаний  от 17.10.2017 № 2, составленному комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика, замечания, отражённые в акте от 30.08.2017 № ГК-102 подрядчиком не устранены. Данный акт подписан как представителем заказчика, так и представителем подрядчика без каких-либо замечаний.

В связи с нарушением срока устранения подрядчиком выявленных в процессе эксплуатации объекта дефектов подрядчик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 11.4.5 контракта, в виде штрафа в сумме 1 505 716 рублей 50 копеек.

Претензией от 25.10.2017 № 10/379-юр ответчику предложено оплатить  штраф в сумме 1 505 716 рублей 50 копеек в течение 10 дней с момента получения претензии. 

Подрядчик письмом от 29.11.2017 исх. № 334 указал, что основной причиной задержки устранения выявленных заказчиком дефектов послужили неблагоприятные погодные условия. При этом 22.10.2017 подрядчиком устранены следующие замечания:

- шелушение краски фасадной части моста,

- выщелачивание по монолитной консоли и по оси моста.

В отношении нарушения целостности ДШ-1, ДШ-3 подрядчиком указано, что при устройстве данных швов подрядчиком применены материалы, указанные в проектной документации, работы выполнены в соответствии с технологией, разработанной ООО «НПП СК МОСТ». При приемке данного вида работ от заказчика не поступило замечаний относительно примененных материалов и технологии работ, в связи с чем подрядчик считает, что данный дефект не относится к гарантийному случаю.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ФКУ УПРДОР «Енисей» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с ООО «Мостремстрой» штрафа по государственному контракту на выполнение работ по ремонту искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения от 10.05.2016 № 1/49-16 в размере 1 505 716 рублей 50 копеек.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из представленных материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, заключенный сторонами государственный контракт от 10.05.2016 № 1/49-16 по своей правовой природе является договором подряда. Спорные отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа, начисленного на основании пункта 11.4.5 контракта за нарушение подрядчиком срока устранения выявленных заказчиком в процессе эксплуатации объекта  дефектов.

Суд первой инстанции, оценив доводы сторон и представленные в их подтверждение доказательства, пришел к выводу, что истец доказал наличие оснований для взыскания с ответчика штрафа в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Пунктом 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 11.4.5 подрядчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает заказчику, в том числе,  за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного срока, штраф в размере 1 505 716 рублей 50 копеек.

Из материалов дела следует, что 30.08.2017 заказчиком при участии представителя подрядчика произведено обследование введенного в эксплуатацию объекта дорожных работ, по результатам которого составлен акт № ГК-102, в котором зафиксировано наличие следующих дефектов на объекте:

- шелушение краски фасадной части моста,

- нарушение целостности ДШ-1, ДШ-3,

- выщелачивание по монолитной консоли и по оси моста.

Указанный акт подписан как представителем заказчика, так и представителем подрядчика без каких-либо замечаний и разногласий.

Названным актом подрядчику предложено устранить выявление дефекты в срок до 25.09.2017.

Ответчик, возражая против заявленных истцом требований, указывал, что акт  от 30.08.2017 № ГК-102, представленный истцом в материалы дела, не соответствует содержанию аналогичного акта, имеющегося у подрядчика в части даты устранения выявленных заказчиком дефектов, а именно: в акте подрядчика срок устранения дефектов установлен 25.08.2017, в то время как в представленном истцом акте указанная дата исправлена на 25.09.2017. 

Истец пояснил суду, что при составлении акта  от 30.08.2017 № ГК-102 представителем заказчика допущена описка в отношении даты, установленной подрядчику для устранения выявленных дефектов.

Ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлялось о фальсификации истцом акта от 30.08.2017 № ГК-102.

Истец возражал против исключения акта № ГК-102 от 30.08.2017 из числа доказательств.

Судом первой инстанции лицам, участвующим в деле разъяснены уголовно-правовые последствия заявления ходатайства о фальсификации доказательств, о чем лица, участвующие в деле представили подписки.

Заявление о фальсификации акта судом первой инстанции надлежащим образом проверено и обоснованно отклонено по уже изложенным выше основаниям.

Фактически проверка заявления о фальсификации доказательства сводится к оценке оспариваемого доказательства до принятия окончательного судебного акта по делу. Заявление о фальсификации может проверяться не только с помощью экспертного исследования документа, но и путем оценки совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 08.02.2018 судом удовлетворены ходатайства, как истца, так и ответчика о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей: Прутовых И.А. и Трошина П.М.

Судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела допрошены указанные свидетели, в соответствии с пояснениями которых установлено, что указанные лица являются представителями заказчика и подрядчика, соответственно, подписавшими спорный акт от 30.08.2017 № ГК-102.

Из пояснений свидетеля Прутовых И.А. следует, что указание в акте от 30.08.2017 № ГК-102 даты 25.08.2017 является опиской, исправленной впоследствии Прутовых И.А. в присутствии представителя подрядчика 30.08.2017.

Свидетель Трошин П.М. в ходе допроса в суде первой инстанции пояснил, что он действительно участвовал в обследовании введенного в эксплуатацию объекта дорожных работ, по результатам которого составлен акт от 30.08.2017 № ГК-102. При этом какие-либо изменения в подписанный акт, в том числе, в отношении даты исправления дефектов, 30.08.2017 представителем заказчика не вносились. На вопрос суда о том, был ли Трошин П.М. уполномочен на подписание спорного акта, свидетель пояснил, что его полномочия подтверждались направленным в адрес истца письмом, далее свидетель уточнил, что его полномочия подтверждались доверенностью. На вопрос суда о том, какую должность занимал Трошин П.М. на дату составления акта № ГК-102 от 30.08.2017, свидетель пояснил, что он занимал должность мастера строительно-монтажных работ. На вопрос представителя ответчика о том, что входило в полномочия свидетеля при составлении спорного акта, Трошин П.М. пояснил, что в его обязанности входила лишь фиксация выявленных заказчиком дефектов. На вопрос представителя истца о том, не вызвало ли у представителя подрядчика при подписании акта сомнений в правильности указанной в акте даты устранения дефектов свидетель пояснил, что вопросы согласования сроков устранения данных дефектов в полномочия свидетеля не входило.

Также из показаний свидетеля Трошина П.М. следует, что он, являясь представителем подрядчика и участвуя в осмотре и фиксации выявленных в процессе эксплуатации объекта дефектов, ознакомился с содержанием составленного акта  от 30.08.201 № ГК-1027, после чего подписал его без каких-либо замечаний относительного его содержания.

Судом также рассмотрено ходатайство ответчика о проведении судебно-технической экспертизы в целях разрешения  ходатайства о фальсификации акта от 30.08.2017 № ГК-102 и обоснованно отклонено.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вместе с тем, помимо изложенных выше обстоятельств, судом первой инстанции учтено наличие в материалах дела акта от 17.10.2017 № 2, составленного комиссией в составе представителей заказчика Прутовых И.А. и подрядчика – Дуракова А.П., из содержания которого следует, что дефекты, отраженные в акте от 30.08.2017 № ГК-102 подрядчиком не устранены. Названный акт также подписан представителем подрядчика без каких-либо замечаний.

Кроме того, из содержания ответа на претензию от 29.11.2017 исх. № 334 следует, что ответчик не отрицает того факта, что по состоянию на 17.10.2017 замечания, отраженные сторонами в акте от 30.08.2017 № ГК-102 подрядчиком не устранены. При этом ответчик указал, что основной причиной задержки устранения выявленных заказчиком дефектов послужили неблагоприятные погодные условия. Кроме того, ответчик отметил, что 22.10.2017 подрядчиком устранены следующие замечания заказчика, касающиеся шелушения краски фасадной части моста и выщелачивания по монолитной консоли и по оси моста.

Таким образом, из буквального прочтения письма от 29.11.2017 исх. № 334 следует, что подрядчик знал о том, что по состоянию на 17.10.2017 им нарушены сроки устранения замечаний заказчика.

Согласно теории права понятие «фальсификация доказательств» это совершение лицом, участвующим в деле, или его представителем умышленных действий, направленных на искажение действительного содержания объектов, выступающих в арбитражном процессе в качестве доказательств. Фальсификация доказательств это сознательное искажение представляемых доказательств, производимое путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл и содержащих ложные сведения.

Заслушав доводы представителей сторон, принимая во внимание пояснения свидетелей, допрошенных в судебном заседании 12.03.2018, и приведенное понятие фальсификации, руководствуясь статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд правомерно пришел к выводу об отсутствии признаков фальсификации в исследуемом акте и отклонил заявление ответчика о фальсификации  представленного истцом акта № ГК-102 от 30.08.2017.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство о фальсификации доказательств, противоречит материалам дела.

 Судом первой инстанции обоснованно установлено, что утверждение ответчика о невозможности  устранения дефектов, отраженных сторонами в акте от 30.08.2017 № ГК-102, в срок до 25.08.2017, по своей правовой природе не является фальсификацией доказательств по делу, в данном случае имеет место быть описка, поскольку акт составлен 30.08.2017, что не отрицается ответчиком. 

Отклоняя доводы ответчика о том, что заказчик ввел подрядчика в заблуждение, указав в спорном акте срок устранения недостатков ранее даты составления данного акта, в связи с чем подрядчик полагал возможным устранить выявленные дефекты в разумный срок, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с пунктом 8.36 контракта подрядчик обязан обеспечить своевременное устранение дефектов и недостатков, выявленных в течение гарантийного срока эксплуатации объекта, за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Таким образом, из буквального прочтения пункта 8.36 контракта следует вывод о том, что срок устранения недостатков подрядчиком подлежит согласованию с заказчиком.

С учетом изложенного, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что подрядчик не знал о нарушении срока устранения замечаний заказчика по состоянию на 17.10.2017, отклоняется, поскольку из условий контракт следует, что срок устранения недостатков подрядчиком подлежит согласованию с заказчиком и подрядчик, действуя разумно и добросовестно, получив от заказчика акт от 30.08.2017 № ГК-102 со сроком устранения недостатков до 25.08.2017 при возникновении неясности, имел возможность обратиться к заказчику с просьбой о согласовании иного разумного срока для устранения выявленных дефектов.

Между тем, подрядчик в нарушение условий контракта полагал возможным устранить недостатки в разумный срок, который, по его мнению, составляет порядка двух месяцев или 55 чел.-дня.

В материалы дела истцом представлен акт обследований, сданного в эксплуатацию объекта дорожных работ, по отношению к которому действуют гарантийные обязательства от 15.05.2018 №ГК-142, подписанный представителями истца и ответчика: Прутовых И.А. и Дураковым А.П.., из которого следует, что произведено обследование объекта и выявлены дефекты, которые в части были отражены в акте от 30.08.2017 № ГК-102. Истец предложил  устранить недостатки до 15.06.2018.

Отказываясь от части исковых требований, истцом в материалы дела представлено письмо ответчика от 15.06.2018 №112, направленное в адрес истца, из которого следует, что все дефекты на мосту исправлены в полном объеме. 

Довод ответчика о том, что актом обследования от 15.06.2018 установлены иные дефекты, чем недостатки, отраженные в акте от 30.08.2017, является необоснованным. В данном акте отражены и иные недостатки наравне с теми, которые отражены в акте от 30.08.2018. Например, в актах отражен один и тот же дефект это выщелачивание по монолитной консоли и по оси моста; в акте от 30.08.2017 отражено нарушение целостности ДШ-1,ДШ-3, в акте от 15.05.2018 указано на разрушение ДШ-2, на колейность ДШ-1, ДШ-3, ДШ-4. 

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что недостатки, установленные актом обследования от 30.08.2017, в полном объеме были устранены только 15.06.2018.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отклонил заявленное ответчиком ходатайство о назначении по настоящему делу экспертизы акта от 30.08.2017 и отраженных в нем работ в целях определения качества выполненных подрядчиком работ по государственному контракту от 10.05.2016 № 1/49-16. Проведение в рамках настоящего дела строительно-технической экспертизы в целях определения качества выполненных подрядчиком работ по государственному контракту от 10.05.2016 № 1/49-16 не возможно, поскольку дефекты, отраженные в акте обследования от 30.08.2017 № ГП-102 устранены ответчиком. 

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к верному выводу о доказанности истцом факта нарушения подрядчиком срока устранения дефектов, выявленных заказчиком в период действия гарантийных обязательств.

Поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения подрядчиком условий контракта, доказательств оплаты штрафа ответчиком не представлено, требования истца признаны судом первой инстанции обоснованными.

Ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении суммы штрафа на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ответчик возражал против удовлетворения заявления о снижении неустойки. Суд отклонил заявление ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ответчик не представил доказательств, что взыскание штрафа в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как разъяснил Верховный суд Российской Федерации в пунктах 72, 77 Постановления Пленума от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается по обоснованному за-явлению такого должника в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

Государственным контрактом предусмотрена ответственность от 10.05.2016 № 1/49-16 как в виде неустойки, так и в виде штрафа за разные нарушения обязательств заказчиком и подрядчиком.

В силу части 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключение договора. 

В силу пункта 11.4.5 подрядчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает заказчику, в том числе,  за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного срока, штраф в размере 1 505 716 рублей 50 копеек (5 процента цены контракта).

При этом ответственность заказчика, установленная пунктом 11.5 контракта, в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, предусмотрена в виде фиксированной суммы штрафа в размере 602 286 рублей 60 копеек (2 процента цены контракта).

Из изложенного следует, что при заключении контракта стороны предусмотрели неравную имущественную ответственность за нарушение обязательств для заказчика и подрядчика.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О свободе договора и ее пределах» от 14.03.2014 № 16 разъяснено, что в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. Согласно пункту 8 названного Постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

При таких обстоятельствах, учитывая очевидную для суда несоразмерность суммы штрафа последствиям нарушения обязательства, исходя из необходимости обеспечения судом баланса интересов сторон, учитывая нарушение подрядчиком неденежного обязательства, а также принимая во внимание, что контрактом от 10.05.2016 № 1/49-16 предусмотрены условия неравной имущественной ответственности за нарушение обязательств для сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о несоразмерности заявленной ко взысканию суммы штрафа последствиям нарушения обязательств.

В связи с чем, в целях соблюдения баланса интересов должника и кредитора, суд первой инстанции применил меру ответственности в виде штрафа, предусмотренную контрактом от 10.05.2016 № 1/49-16 для заказчика: исходя из 2 процентов цены контракта. Таким образом, сумма начисленного ответчику штрафа составит 602 286 рублей 60 копеек.

При изложенных обстоятельствах требования истца удовлетворены судом первой инстанции частично в сумме 602 286 рублей 60 копеек. В части отказа в удовлетворении иска судебный акт не обжалован.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, у судебной коллегии не имеется. 

Довод о снижении неустойки по статье 333 ГК РФ до двукратной ключевой ставки ЦБ РФ, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку ответчик, заявляя о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств суду о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Довод заявителя жалобы об отказе судом в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО «ЕнисейРемСтройПлюс», отклоняется. ООО «ЕнисейРемСтройПлюс» с указанным ходатайством в суд не обращалось, оснований полагать, что судебный акт затрагивает права и обязанности указанного лица, не имеется.

Довод заявителя жалобы о необоснованном отклонении ходатайства об истребовании у истца контракта № 4/140 и документации подтверждающей выполнение ООО «ЕнисейРемСтройПлюс» работ на спорном объекте, не может быть принят во внимание, поскольку предметом спора является выполнение работ ответчикам, а не иным лицом.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. При указанных обстоятельствах решение суда в обжалуемой части является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 13 июля 2018 года по делу №А33-32413/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

О.В. Петровская

 

В.В. Радзиховская