АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-657/2019

23 марта 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М.

судей Лесненко С.Ю., Михайловой А.И.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю – ФИО1, представитель по доверенности от 10.01.2020                  № 46/01;

от Администрации городского округа Большой Камень – представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Водоканал» – представитель не явился;

от Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский водоканал» – Болтик А.К., представитель по доверенности от 09.01.2020                 № 5Д/20;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на решение от 18.09.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2019

по делу №  А51-9409/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690007, 

<

...>) 

к Администрации городского округа Большой Камень                                    (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692806, 

<

...>) 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Водоканал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692801, 

<

...>), Краевое государственное унитарное предприятие  «Приморский водоканал» (ОГРН  

<

***>,                           ИНН 

<

***>, адрес: 692841, Приморский край, Шкотовский р-он,                   

<

...>) 

о признании решения недействительным в части 

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - заявитель, управление, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным в части решения комиссии Администрации городского округа Большой Камень (далее – администрация), оформленного протоколом от 26.10.2016.

Определением суда от 15.05.2018 в соответствии со статьей 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Водоканал» (далее – общество), КГУП «Приморский водоканал» (далее – предприятие).

Решением от 06.08.2018, оставленным без изменений постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2018, решение администрации «по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения», оформленное протоколом от 26.10.2016, в части отклонения документов, направленных ООО «Водоканал» (пункт 2) признано недействительным как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон №115-ФЗ), Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.05.2019 судебные акты двух инстанций по делу №А51-9409/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение, поскольку обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения настоящего дела были установлены судами не в полном объеме, надлежащая правовая оценка этим обстоятельствам судами дана не была.

По результатам нового рассмотрения дела решением суда первой инстанции от 18.09.2019, оставленным без изменений постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2019, в удовлетворении требований антимонопольного органа отказано.

Не согласившись с судебными актами, управление обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в  которой просит судебные акты отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

Управление в жалобе и его представитель в судебном заседании суда округа, проведенном посредством организации видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 АПК РФ с Арбитражным судом Приморского края,  полагали ошибочным вывод суда о ненадлежащем выборе способа защиты, настаивая на соблюдении установленного порядка реализации антимонопольным органом своих полномочий, определенных в статье 23 Закона о защите конкуренции. Утверждают, что оспаривание акта органа местного самоуправления (протокола от 26.10.2016) по правилам главы 24 АПК РФ в связи с его несоответствием части 1 статьи 15 Закона №135-ФЗ,  это верный выбор реализации полномочий, направленный на устранение причин заключения концессионного соглашения и, который необходим для последующей выдачи предупреждения по правилам статьи 39.1 названного Закона. Примененные судами нормы Закона № 115-ФЗ, полагают не подлежащими применению к спорной ситуации. Считают доказанным нарушение администрацией части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в связи с чем – незаконным отказ в удовлетворении требований.

Представитель предприятия поддержал доводы кассационной жалобы управления, предлагая отменить судебные акты и требования антимонопольного органа удовлетворить.

Администрация в отзыве полагала судебные акты законными и обоснованными, ходатайствовала о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Общество, извещенное в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, отзыв не представило, явку представителя не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ соблюдение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для отмены либо изменения судебных актов.

Судами установлено и следует из материалов дела, что 07.02.2018 в антимонопольный орган поступило обращение ООО «Водоканал» от 01.02.2018 о принятии комиссией по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения незаконного решения, оформленного протоколом от 26.10.2016, в части отклонения документов, направленных обществом, для участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры (централизованной системы водоснабжения и водоотведения) на территории муниципального образования городского округа Большой Камень.

УФАС по Приморскому краю в соответствии со статьей 25 Закона №135-ФЗ истребовало у администрации указанные в запросе документы, после обратилось в арбитражный суд с заявлением в порядке статьи 198 АПК РФ, в котором отразило следующие обстоятельства.

03.08.2016 в администрацию поступило предложение КГУП «Приморский водоканал» о заключении концессионного соглашения, объектом которого является система коммунальной инфраструктуры, а именно: централизованные системы водоснабжения и водоотведения на территории муниципального образования Городской округ Большой Камень.

03.08.2016 администрацией принято постановление №1131 «Об утверждении Положения о заключении концессионных соглашений в отношении муниципального имущества городского округа Большой Камень» и постановление №1132 «О возможности заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества городского округа».

В целях выполнения требований Закона №115-ФЗ администрацией на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет torgi.gov.ru 12.08.2016 размещено сообщение №110816/6720027/1 о предложении инвестора, в котором указывалось о поступившем предложении инвестора - предприятия о заключении с ним концессионного соглашения; предложено подавать заявки в письменной форме с 08:00 12.08.2016 до 17:00 27.09.2016, обозначена дата подведения итогов - 26.10.2016.

26.09.2016 заявку о готовности принять участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в проекте концессионного соглашения, подало, в том числе общество, приложив  пакет документов.

Согласно протоколу от 26.10.2016 заседания комиссии по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения заявка общества отклонена по причине наличия задолженности перед бюджетом городского округа Большой Камень по состоянию на 31.12.2015 превышающей 25% балансовой стоимости активов общества (пункт 2). Пунктом 1 этого протокола комиссией администрации отклонена заявка ИП ФИО2, со ссылкой на пункт 4.1. статьи 37 Закона                                       № 115-ФЗ.

В результате концессионное соглашение в отношении объектов централизованной системы водоснабжения и водоотведения заключено 31.10.2016 с инициатором его заключения - КГУП «Приморский водоканал».

Управление, полагая, что отклонение администрацией протоколом от 26.10.2016 заявки общества на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения по причине наличия задолженности по арендной плате является незаконным, 07.05.2018 обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, и поддержавший его апелляционный суд, по результатам повторного судебного разбирательства по существу спора, в удовлетворении требований управлению отказали.

Суд округа соглашается с судами, которые обоснованно приняли во внимание следующее.

В соответствии с Законом №135-ФЗ обращения заинтересованных лиц о допущенных, по их мнению, нарушениях антимонопольного законодательства подлежат рассмотрению управлением в порядке статьи 18.1. либо статьи 44 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В силу части 8 статьи 44 Закона №135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ предупреждение выдается о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения в том числе, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

В силу части 2 данной статьи предупреждение подлежит обязательной выдаче лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения, в частности статьи 15 настоящего Федерального закона.

Суды установили, материалами дела подтверждено и управлением не отрицалось, что по результатам обращения общества антимонопольным органом выявлены обстоятельства, свидетельствующие, по его мнению, о нарушении комиссией администрации положений части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ. Однако, обязательное для такого случая предупреждение выдано не было.

Поскольку в силу прямого указания Закона №135-ФЗ принятие такой меры реагирования относится к исключительной и прямой компетенции антимонопольного органа, выводы судов о том, что наличие судебного решения, подтверждающего полномочия антимонопольного органа в целях защиты конкуренции на выдачу предупреждения в связи с установлением со стороны органа местного самоуправления нарушения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ не требуется, правомерны.

Вместе с этим, отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются положениями Закона № 115-ФЗ.

По общему правилу, установленному частью 1 статьи 13 Закона                      № 115-ФЗ, концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона №115-ФЗ порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, по инициативе потенциального инвестора устанавливается частями 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 статьи 37 данного федерального закона с учетом требований данной статьи и положений статьи 52.1  Закона.

В силу части 4.7 статьи 37 Закона №115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, в данном случае, уполномоченный муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона №115-ФЗ в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым данным федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи, орган, в данном случае, уполномоченный муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном данным федеральным законом.

Порядок проведения конкурса на право заключения концессионного регламентирован главой 3 Закона о концессионных соглашениях и не содержит особенностей, установленных для заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора.

Таким образом, в случае, если поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом №115-ФЗ к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, конкурс на право заключения концессионного соглашения проводится в общем порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях, с учетом особенностей, предусмотренных Законом для заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, отдельных объектов таких систем.

По общему правилу части 4 статьи 36 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается в письменной форме с победителем конкурса или иными указанными в частях 2, 3 и 3.2 настоящей статьи лицами при условии представления ими документов, предусмотренных конкурсной документацией и подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению. Концессионное соглашение вступает в силу с момента его подписания.

Исключение из правила заключения с концессионного соглашения на торгах, определено статьей 37 Закона № 115-ФЗ, в части 1 которой указано, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

В соответствии с частью 4 статьи 29 Закона № 115-ФЗ решение о заключении концессионного соглашения может быть обжаловано в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Статьей 32 Закона определен порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений, представленных участниками конкурса, и в том числе, право и обязанность конкурсной комиссии на основании результатов рассмотрения конкурсных предложений принимать решение о соответствии или о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации.

Согласно части 5 статьи 32 Закона № 115-ФЗ решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В развитие положений Закона № 115-ФЗ о праве на оспаривание законодательством определено, что нарушение порядка проведения торгов на право заключения концессионного соглашения может быть обжаловано в соответствии со действующим законодательством, а именно: в порядке статей 17 и 18.1 Закона о защите конкуренции лицами, подавшими заявки на участие в торгах, при обжаловании актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов в антимонопольный орган не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 18.1), либо этим же лицом в течение трех месяцев в случае, если заключение договора не осуществлено по результатам торгов, либо в случае признания торгов несостоявшимися обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей (часть 5 статьи 18.1).

Вместе с этим, в силу части 3 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ обжалование актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа в антимонопольный орган не является препятствием для обжалования этих актов и (или) действий (бездействия) в судебном порядке.

Таким образом, законодательством предусмотрено, что в компетенцию антимонопольного органа входит рассмотрение в порядке статей 17 и 18.1 Закона № 135-ФЗ обращения участника торгов на действия организатора торгов, конкурсной комиссии, при соблюдении им установленных сроков и условий для обращения.

Также по результатам совокупного анализа вышеприведенных положений Закона № 115-ФЗ и Закона о защите конкуренции, суды пришли к и верному выводу о том, что решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации и решение о заключении концессионного соглашения могут быть оспорены в суде общей юрисдикции или арбитражном суде в общем порядке, установленном для оспаривания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц и правом на такое обращение обладает лишь участника конкурса.

В рассматриваемом случае суды установили, и подтверждается материалами дела (постановлениями администрации от 03.08.2016 №1131, №1132, размещением информации в сети Интернет о готовности рассмотреть предложения в процедуре торгов, протоколами комиссии, в том числе протоколом, оспариваемым по настоящему арбитражному делу), что комиссией администрации осуществляла все действий в целях заключения концессионного соглашения именно в процедуре торгов – конкурса в связи с подачей заявок (предложений) не только  предприятием, но и обществом, и физическим лицом (3 заявки). 

Следовательно, оснований считать заключение концессионного соглашения по результатам иной процедуры по фактическим обстоятельствам спора, у судов не имелось.

В этой связи, выводы судов о том, что принимаемые комиссией уполномоченного органа в конкурсной процедуре решения могут быть оспорены в порядке, установленном законодательством только путем обращения с заявлением в суд и лишь участником конкурса, являются верными.

Между тем, как установлено судами, участник конкурсных процедур – общество в установленные статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ сроки в управление не обратилось, заявление в суд не направило.

Настоящее арбитражное дело возбуждено и рассмотрено по заявлению управления, поданному им в порядке главы 24 АПК РФ, по результатам рассмотрения обращения общества, поступившего в антимонопольный орган по прошествии более года со дня завершения конкурсных процедур и заключения концессионного соглашения с предприятием. 

Основанием заявления управления в арбитражный суд явилось, по утверждению антимонопольного органа в заявлении, в апелляционной и кассационной жалобах, допущенное конкурсной комиссией администрации, нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а именно: приятие решения об отклонении заявки (предложения) одного из участников – общества, оформленное протоколом от 26.10.2016.

Правовым основанием обращения в суд по правилам статьи 197 АПК РФ управление указывает на подпункты а), б) пункта 6 статьи 23 Закона                                № 135-ФЗ, в частности о праве антимонопольного органа обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями: о признании недействующими либо недействительными полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству, в том числе создающих необоснованные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, ненормативных актов органов местного самоуправления; о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству.

Вместе с тем, по обоснованным выводам судов, в данном случае,  антимонопольным органом не учтены ни особенности порядка проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, ни порядок оспаривания результатов такого конкурса, установленных действующими вышеприведенными нормами законодательства. 

Как утверждает управление, обращение в суд основано на нарушении администрацией части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а не статьи 17 Закона № 135-ФЗ, что в обязательном случае определяет иной порядок действий антимонопольного органа, по иной норме, с обязательной выдачей до возбуждения дела в адрес лиц, в отношении которых установлено нарушение этой статьи Закона, предупреждения.

На основании вышеизложенного, доводы управления о том, что только признание недействительным оспариваемого решения комиссии в судебном порядке позволит антимонопольному органу принять последующие меры антимонопольного реагирования, а именно: в соответствии со статьей 39.1 и частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции выдать администрации предупреждение о принятии в установленном законодательством порядке мер по расторжению концессионного соглашения и по возврату объектов водоснабжения и водоотведения в целях проведения конкурса в установленном порядке, что является конечным результатом рассмотрения обращения ООО «Водоканал», отклонены судами правомерно как основанные на неверном толковании норм права.

В этой связи ссылки судов на положения статей 12 и иных ГК РФ, статью 4, статьи 197, 198 АПК РФ и разъяснения высших судебных инстанций о применении этих норм, учитывая заключение 26.10.2016 администрацией концессионного соглашения с КГУП «Приморский водоканал» сроком на 10 лет, для обоснования верного вывода о выборе антимонопольным органом ненадлежащего способа защиты нарушенных прав и отсутствия  оснований для удовлетворения заявленных требований, соответствуют установленных фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Таким образом, доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального и процессуального права при разрешении настоящего спора, не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела в суде округа.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не выявлено, кассационная жалоба - удовлетворению, а судебные акты - отмене, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.09.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2019 по делу №  А51-9409/2018 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                                      И.М. Луговая     

Судьи                                                                                               С.Ю. Лесненко     

                                                                                                         А.И. Михайлова