№ 09АП-14863/2021

Дело № А40-171967/19

г. Москва

26 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2021 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комарова А.А.,

судей Бальжинимаевой Ж.Ц., Головачевой Ю.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «ВИСТ» и ФИО2

на определение Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2021 по делу № А40-171967/19, вынесенное судьей А.С. Величко,

о признании недействительными сделки должника по перечислению денежных средств в размере 168 459 670,16 руб. на расчетные счета ООО «ВИСТ» и применения последствия недействительности сделки в виде обязания ООО «ВИСТ» вернуть в конкурсную массу Должника денежные средства в размере 168 459 670,16 руб.

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «СМУ-5»,

при участии в судебном заседании:

от ООО «ВИСТ»: ФИО3, по дов. от 02.08.2019

ФИО2, лично, паспорт,

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2019 г. ООО «СМУ-5» признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него введена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО4.

Сообщение о данном факте опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 157 от 31.08.2019 г., стр. 126. 

16.12.2019 г. посредством электронной подачи документов в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ФИО4 к обществу с ограниченной ответственностью «ВИСТ» о признании:

- недействительной сделки должника по перечислению денежных средств в размере 168 459 670,16 руб. на расчетный счет ООО «ВИСТ»;

- ничтожной сделки должника по перечислению денежных средств в размере 168 459 670,16 руб. на расчетные счет ООО «ВИСТ»;

- недействительным акта о приемке выполненных работ №4 от 30.04.2018 года между ООО «ВИСТ» (субподрядчик) и ООО «СМУ-5» (подрядчик) по Договору субподряда № ДК/2017/55 от 15.12.2017 года на сумму 9 303 910 рублей 06 копеек;

- недействительным акта о приемке выполненных работ №41 от 30.04.2018 года между ООО «ВИСТ» (субподрядчик) и ООО «СМУ-5» (подрядчик) по Договору субподряда № 06/Д-2017 от 06 февраля 2017 года на сумму 720 796 рублей 22 копейки;

- недействительным акта о приемке выполненных работ №4 от 30.04.2018 года между ООО «ВИСТ» (субподрядчик) и ООО «СМУ-5» (подрядчик) по Договору субподряда № 55/Д-СП от 26 октября 2017 года на сумму 266 561 рубль 83 копейки; и применении последствий недействительности сделки в виде обязания ООО «ВИСТ» вернуть в конкурсную массу Должника денежные средства в размере 168 459 670,16 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2021 суд признал недействительными сделки должника по перечислению денежных средств в размере 168 459 670,16 руб. на расчетные счета ООО «ВИСТ», применил последствия недействительности сделки в виде обязания ООО «ВИСТ» вернуть в конкурсную массу Должника денежные средства в размере 168 459 670,16 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ВИСТ», ФИО2 обратились с апелляционными жалобами, в которых просят определение Арбитражного суда города Москвы отменить, направить дело на новое рассмотрение.

21.05.2021 Арбитражный судом г. Москвы вынесено дополнительное определение, в котором суд признал недействительным акт о приемке выполненных работ № 4 от 30.04.2018 г. между ООО «ВИСТ» (субподрядчик) и ООО «СМУ-5» (подрядчик) по Договору субподряда № ДК/2017/55 от 15.12.2017 года на сумму 9 303 910 руб. 06 коп., акт о приемке выполненных работ № 41 от 30.04.2018 г. между ООО «ВИСТ» (субподрядчик) и ООО «СМУ-5» (подрядчик) по Договору субподряда № 06/Д-2017 от 06 февраля 2017 года на сумму 720 796 руб. 22 коп., акт о приемке выполненных работ № 4 от 30.04.2018 г. между ООО «ВИСТ» (субподрядчик) и ООО «СМУ-5» (подрядчик) по Договору субподряда № 55/Д-СП от 26 октября 2017 года на сумму 266 561 руб. 83 коп.

От конкурсного управляющего должника поступил отзыв на апелляционные жалобы.

На основании п. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства, представленные апеллянтами, подлежат возвращению, поскольку заявители не обосновали невозможность их представления в суд первой инстанции.

Рассмотрев апелляционные жалобы в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из представленных в материалы дела выписок о движении денежных средств по расчетному счету должника № 40702810001400004370, открытого Должником в АО «АльфаБанк», следует, что должник в период с 10.03.2017 г. по 28.08.2018 г. перечислил на расчетные счета ООО «ВИСТ» денежные средства в размере 168 459 670,16 руб. с различными назначениями платежа.

Для целей подготовки анализа финансово-хозяйственной деятельности Должника, а так же выявления сделок Должника, обладающих признаками недействительности, мнимости/притворности, ничтожности, в связи с уклонением лиц, контролирующих Должника от передачи документации Должника конкурсному управляющему Должника в соответствии с положениями ст. 126 ФЗ-127 «О несостоятельности (банкротстве)», конкурсный управляющий Должника направил в адрес ООО «ВИСТ» Претензию-Запрос №05/11/19-40 от 05.11.2019 г. В соответствии с указанной Претензией - Запросом, конкурсный управляющий Должника предложил ООО «ВИСТ» представить первичную документацию, подтверждающую наличие встречного исполнения по указанным платежам, в случае их наличия, а так же первичные документы, отражающие финансово-хозяйственные операции между Должником и контрагентом за три года, предшествующие принятию заявления о признании Должника несостоятельным (банкротом) т.к. 04.07.2019 года, акты взаимозачета, иные документы, подтверждающие зачет встречных однородных требований и иных требований Должника, уступки прав требований Должника, иные документы, подтверждающие возникновение, изменение или прекращение прав требований к контрагенту.

В случае отсутствия вышеуказанных документов, ООО «ВИСТ» было предложено в добровольном порядке перечислить на расчетный ООО «СМУ-5» сумму неосновательного обогащения, а так же сумму процентов за пользование чужими денежными средствами.

Факт направления указанной Претензии- Запроса в адрес ООО «ВИСТ» подтверждается уведомлениями об отправки Почтой России.

Как следует из отчета об отслеживании на официальном сайте Почты России почтовое отправление № 60308241474201 было вручено адресату 15.11.2019 г.

Из материалов обособленного спора о включении требований ООО «ВИСТ» в реестр требований кредиторов ООО «СМУ-5» следует, что имеется не оплаченная задолженность по выполненным строительным работам в размере 10 233 059 руб. 10 коп.: акт о приемке выполненных работ №4 от 30.04.2018 года между ООО «ВИСТ» (субподрядчик) и ООО «СМУ-5» (подрядчик) по Договору субподряда № ДК/2017/55 от 15.12.2017 года на сумму 9 303 910 рублей 06 копеек (Далее - Договор 1); акт о приемке выполненных работ №41 от 30.04.2018 года между ООО «ВИСТ» (субподрядчик) и ООО «СМУ-5» (подрядчик) по Договору субподряда № 06/Д-2017 от 06 февраля 2017 года на сумму 720 796 рублей 22 копейки (Далее - Договор 2); акт о приемке выполненных работ №4 от 30.04.2018 года между ООО «ВИСТ» (субподрядчик) и ООО «СМУ-5» (подрядчик) по Договору субподряда № 55/Д-СП от 26 октября 2017 года на сумму 266 561 рубль 83 копейки (Далее - Договор 3).

С помощью справочно-информационной системы в программе «Саsевоок» конкурсным управляющим были установлены следующие значимые обстоятельства для доказывания юридической и фактической аффилированности должника - ООО «СМУ-5» и ООО «ВИСТ».

Так, оба этих общества зарегистрированы по одному адресу местонахождения: 127495, 

<

...>, помещение 10.2. С 06.04.2016 года ФИО5 ИНН 

<

***> является единственным участником ООО «СМУ-5», с 25.06.2019 года он же был ликвидатором ООО «СМУ-5» до открытия процедуры конкурсного производства. Указанное лицо, как было указано выше, не исполнило предусмотренную ст. 126 Закона о банкротстве по передаче бухгалтерских и иных  документов конкурсному управляющему, что направлено на явное воспрепятствование осуществлению функций конкурсного управляющего по проверке обоснованности требований, предъявленных к включению в реестр, и заявлению против них обоснованных возражений.

С 20.06.2017 года ФИО5 ИНН 

<

***> по настоящее время является директором ООО «РТС» - общества с ограниченной ответственностью «Ремонтнотехническая станция» ИНН 

<

***>, участником которого с долей в 25 % процентов или 2 500 рублей является ФИО6 ИНН 

<

***>.

ФИО6 ИНН 

<

***> в период с 02.02.2017 года по 04.06.2018 года являлся единственным участником ООО «ВИСТ» ИНН 

<

***>.

Изложенные выше обстоятельства подтверждаются бизнес-справками по компаниям ООО «СМУ - 5», ООО «РТС», ООО «ВИСТ», подготовленными в «Casebook».

Также из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2019 года по делу № А40-102605/18-43-681, которым с ООО "СМУ-5" (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО « ТД «Электротехмонтаж» (ОГРН 

<

***>) было взыскано 736 886 руб. 97 коп. - долга и расходы по уплате госпошлины в сумме 17 737 руб. 74 коп., усматривается, что между ООО «ТД «Энергоцентр» и ООО «ВИСТ» был заключен договор поставки №212/ЦМос8/449-2017 от 08.09.2017 года, а также дополнительный договор №1 к договору поставки №212/ЦМос8/449-2017 от 06.10.2017 года, по которым ООО «ТД «Энергоцентр» - Поставщик, обязалось поставить товар ООО «ВИСТ» - Покупателю, а ООО «ВИСТ» обязалось принять и оплатить данный товар согласно заключенным договорам; между ООО «ТД «Энергоцентр» и ООО «СМУ-5» были заключены договоры поручительства №1 от 08.09.2017 года и №1 от 06.10.2017 года, по которым Поручитель - ООО «СМУ-5» обязуется отвечать перед Поставщиком -ООО «ТД «Энергоцентр» за исполнение ООО «ВИСТ» всех обязательств по договору поставки №212/ЦМос8/449-2017 от 08.09.2017 года и дополнительному договору №1 от 06.10.2017 года, заключенным между Поставщиком и Покупателем.

Заключение договора поручительства в пользу третьего лица свидетельствует по общему правилу об общности экономических и (или) иных интересов поручителя и выгодоприобретателя.

Исходя из данных картотеки арбитражных дел заявленные требования не подтверждены судебным актом арбитражного суда о взыскании задолженности.

Следовательно, обстоятельства предполагаемого возникновения долга судом ранее не проверялись и оценка им не давалась, соответствующие обстоятельства не устанавливались, поэтому оценка обоснованности требования указанного заявителя должна осуществляться с особенностями доказывания, установленными ФЗ «О несостоятельности (банкротства)».

Более того, стоимость активов Должника на 31.12.2016г. составляла 94 920 000,00 руб., таким образом, платежи с расчетного счета Должника в адрес ООО «ВИСТ» в размере 144 120 670,16 руб. в период с 10.03.2017г. по 31.12.2017г. составляют более 150 % от стоимости активов Должника.

Таким образом, сделки Должника по перечислению в период с 10.03.2017г. по 28.08.2018г. денежных средств в размере 168 459 670,16 руб. на расчетные счета ООО «ВИСТ» признаны судом первой инстанции недействительными в соответствии с положениями п. 2 ст. 61.2 ФЗ-127 «О несостоятельности (банкротстве)».

Конкурсный управляющий заявляет о том, что спорные платежи совершены Должником в пользу ООО «ВИСТ» в отсутствие цели создать какие-либо правовые последствия в виде возникновения, изменения, прекращения соответствующих гражданских прав и обязанностей, заключены с несоответствием волеизъявления подлинной воле и цели сторон. Такие действия позволили ООО «ВИСТ» получить в незаконное пользование имущество Должника, а именно денежные средства в размере 168 459 670,16 руб., тем самым нанеся ущерб конкурсной массе Должника, а, соответственно, конкурсным кредиторам Должника.

Принимая во внимание факт уклонения ООО «ВИСТ» от предоставления в адрес конкурсного управляющего Должника первичной документации, подтверждающей наличие равноценного встречного исполнения со стороны ООО «ВИСТ» в адрес Должника, а так же факт предоставления ООО «ВИСТ» в рамках рассмотрения обоснованности заявления ООО «ВИСТ» о включении требований ООО «ВИСТ» в реестр требований кредиторов Должника неполной информации о фактических взаимоотношениях ООО «ВИСТ» с Должником, суд первой инстанции посчитал, что оспариваемые сделки совершены Должником в пользу ООО «ВИСТ» при злоупотреблении правом со стороны участников указанной сделки и с целью неправомерного уменьшения конкурсной массы Должника.

ООО «СМУ-5» перечислило в адрес ООО «ВИСТ» денежные средства в размере 168 459 670,16 руб. в отсутствии какой-либо экономической целесообразности и в отсутствии намерений исполнять договор; указанные сделки привели к причинению ущерба имущественным правам кредиторов ООО «СМУ-5»; отсутствуют объективные доказательства наличия равноценного встречного исполнения со стороны ООО «ВИСТ»; должник в результате оспариваемой сделки утратил ликвидные актив, а именно денежные средства, что негативно влияет на возможность удовлетворения требований иных независимых кредиторов должника, рассчитывающих на соразмерное удовлетворение своих требований, что свидетельствует о причинении вреда должнику и кредиторам.

Поскольку поведение ООО «СМУ-5» по перечислению денежных средств в размере 168 459 670,16 руб. в адрес ООО «ВИСТ» за якобы осуществление строительных работ в отсутствие их реального исполнения, нельзя признать ожидаемым от добросовестного участника гражданского оборота, усматривается злоупотребление правом со стороны должника при совершении оспариваемых сделок.

Аналогичное злоупотребление усматривается и в действиях ООО «ВИСТ» поскольку оно как заинтересованное и аффилированное с должником лицо не могло не знать об отсутствии намерений предоставить в адрес Должника равноценное встречное исполнение.

Цель ООО «ВИСТ», как аффилированного и заинтересованного кредитора, заключается в выводе ликвидных активов Должника в преддверии процедуры несостоятельности (банкротстве).

Названные действия в соответствии со статьей 10 ГК РФ являются злоупотреблением правом.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки, либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Каких-либо разумных экономических мотивов в спорных сделках не усматривается.

Подобные факты указывают на проведение указанных финансовых операций исключительно с противоправной целью - уменьшение конкурсной массы Должника, путем вывода ликвидных активов Должника (ст.10 ГК РФ).

Отношения сторон, основанные на представленных договорах строительного подряда, регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ).

Конкурсный управляющий ООО «СМУ-5» обоснованно считает, что реальность выполнения работ ООО «ВИСТ» не может быть установлена по договорам подряда и представленным актам в силу аффилированности сторон сделки, наличия фактов, свидетельствующих о мнимости сделки в силу объективных доказательств невозможности ООО «ВИСТ» осуществить указанные работы в период, установленный спорными договорами.

Выполнение строительных и ремонтных работ должно сопровождаться значительным объемом первичной бухгалтерской и организационной документации, включающей переписку сторон по организации работ на территории, распорядительными актами по организации и взаимодействию персонала сторон, обеспечению техники безопасности, доступа персонала и техники на строительный объект, приобретению, складированию, перемещению внутри подразделений, транспортировке, списанию строительных, расходных материалов и оборудования, журналами производства работ и.т.д. Выполнение строительных работ требует обустройства мест для размещения персонала, техники, перебазировки машин и материалов с места их постоянной дислокации, обеспечению бесперебойной подачи ГСМ, наличию документов, подтверждающих использование техники (путевые листы) и.т.д. Это отражается в тексте самих Договоров, и предусмотрено спорными договорами субподряда.

Согласно абз. 2 п. 2.1 Договоров 1, 2 и 3 стоимость работ включает в себя все расходы и риски по выполнению работ, в том числе заработную плату, материалы, инструменты, приборы, механизмы, контроль качества, временные здания и сооружения, геодезическое сопровождение, транспортные расходы, налоговые платежи, накладные расходы, прибыль и т.д.

Таким образом, работы выполняются иждивением субподрядчика, и ему не составит труда представить доказательства несения всех соответствующих расходов, так как они в любом случае должны были быть им понесены.

Считая спорные правоотношения мнимыми, конкурсный управляющий ссылается на то, что:

- стороны спорных договоров подряда являются аффилированными лицами;

- ООО «ВИСТ» не обладает достаточными техническими, кадровыми и иными ресурсами для выполнения спорных строительных работ;

- Отсутствует техническая и исполнительная документация, а также иная первичная документация, предусмотренная в представленных договорах субподряда;

- подлинная воля сторон не была направлена на достижение правовых последствий, указанных в спорных договорах подряда, так как единственной целью оформления фиктивного документооборота, якобы отражающего выполнение работ, является уменьшение процента требований независимых кредиторов должника и возникновение подконтрольной аффилированному кредитору фиктивной кредиторской задолженности с целью оказания влияния на ход процедуры банкротства.

Данные обстоятельства подтверждаются следующим.

В картотеке арбитражных дел имеются судебные акты, свидетельствующие о неплатежеспособности ООО «ВИСТ», что указывает на неспособность собственного финансирования выполнения каких-либо хозяйственных операций, в том числе в отношении ООО «СМУ-5».

На сайте Росстат отсутствует бухгалтерский баланс ООО «ВИСТ» за 2018 год (скриншот страницы приложен к возражениям), в ЕГРЮЛ имеются записи о недостоверности сведений в отношении руководителя и адреса места нахождения кредитора, что свидетельствует о прекращении им хозяйственной деятельности, отсутствии возможности её осуществления как в период совершения спорных сделок, так и в настоящее время.

Отсутствуют доказательства отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности должника и кредитора якобы совершенных работ. Вместе с тем, в силу п. 5.1.7 Договора 1 Субподрядчик обязан ежеквартально предоставлять Подрядчику заверенную копию налоговой декларации по НДС. В материалы дела не представлены:

- книги продаж ООО «ВИСТ» за весь период действия спорных договоров, подтверждающие отражение соответствующих хозяйственных операций с отметкой территориального органа ФНС о ее принятии, либо иные доказательства сдачи соответствующей отчётности в установленный законом срок;

- декларации по НДС за весь период действия спорных договоров, подтверждающие отражение соответствующих хозяйственных операций с отметкой территориального органа ФНС о ее принятии, либо иные доказательства сдачи соответствующей отчётности в установленный законом срок;

- бухгалтерский баланс ООО «ВИСТ» за 2018 год с расшифровкой кредиторской задолженности с отметкой территориального органа ФНС о ее принятии, либо иные доказательства сдачи соответствующей отчётности в установленный законом срок;

- счета-фактуры.

При этом конкурсный управляющий ссылается, что исходя из публичных данных бухгалтерский баланс ООО «ВИСТ» и ООО «СМУ-5» за 2018 год вообще не сдавался в налоговый орган, что лишает возможности проследить динамику изменения дебиторской задолженности ООО «ВИСТ», кредиторской задолженности ООО «СМУ-5».

Среднесписочная численность работников ООО «СМУ-5» составляла 111 человек в 2018 году (публичные данные). При этом среднесписочная численность работников ООО «ВИСТ» составила всего 7 сотрудников (скриншот приложен в материалы дела). При таком количестве сотрудников, учитывая необходимый персонал (административный, проектнотехнологический, коммерческий, технический) для ведения деятельности в области строительства, возникают обоснованные сомнения в наличии необходимого кадрового обеспечения для исполнения якобы совершенных ООО «ВИСТ» работ. Доказательств привлечения иных лиц для обеспечения своей деятельности по спорному договору также не представлено. ООО «ВИСТ» не представлены следующие документы, которые могли бы свидетельствовать о наличии соответствующих кадровых ресурсов:

- трудовые договоры с работниками, обладающими соответствующей квалификацией и трудовыми функциями (доказательства наличия права на работу с отходами I-IV класса опасности, доказательства предварительных и периодических медицинских осмотров до начала работ (п. 27 Договоров 2 и 3));

- приказы о приеме на работу;

- должностные инструкции;

- штатное расписание за весь период действия спорных договоров подряда;

- приказ о назначении ответственного представителя субподрядчика на стройплощадке и сведения о нем (п. 5.2.13 Договора 1, п. 5.35 Договоров 2 и 3);

- доказательства выезда работников на строительную площадку за весь период действия спорных договоров подряда;

- табели учета рабочего времени за весь период действия спорных договоров подряда, подтверждающие их нахождение на объекте в период осуществления работ;

- отчеты, предоставляемые ООО «ВИСТ» в Пенсионный фонд РФ о пенсионных отчислениях по работникам ООО «ВИСТ» за весь период действия спорных договоров подряда;

- отчеты, предоставляемые ООО «ВИСТ» в Фонд социального страхования РФ о страховых взносах и (или) выплатах по работникам ООО «ВИСТ» за весь период действия спорных договоров подряда;

- доказательства начисления заработной платы работникам, осуществляющим работы по договорам субподряда с ООО «СМУ-5», доказательства несения расходов на выплату им заработной платы;

- доказательства несения расходов на обеспечение работников спецодеждой, спецобувью, средствами индивидуальной защиты (п. 5.28 Договоров 2 и 3);

- журналы по охране труда, промышленной, пожарной и экологической безопасности,

доказательства прохождения персоналом инструктажей по охране труда, промышленной, экологической, электробезопасности, противопожарного инструктажа (п. 5.2.16 Договора 1, п. 5.20, 5.21 Договоров 2 и 3);

- сведения о наличии соответствующего технического обеспечения (оборудования, транспортных средств и т.д.) ООО «ВИСТ» для осуществления строительных работ.

Предметом договоров субподряда №55/Д-СП от 25.10.2017 года, субподряда №06/Д2017 от 06.02.2017 года является комплекс работ по выносу первоочередных коммуникаций.

Вынос первоочередных коммуникаций предполагает наличие и демонтаж коммуникаций, и их транспортировку с использованием автокранов, экскаваторов, грузовой техники, а также предполагает наличие соответствующего оборудования для осуществления работ ручным способом. Представленные акты о приемке выполненных работ включают в себя земляные работы (в т.ч. вывоз грунта), установку колодцев, монтажные работы.

Предметом договора субподряда №ДК/2017/55 от 15.12.2017 года является строительно-монтажные работы по устройству дождевой канализации. Устройство дождевой канализации предполагает осуществление погрузочно-разгрузочных, монтажных работ с использованием автокранов, разработки траншей при помощи экскаваторов, а также осуществление ручных работ при помощи специального оборудования. Представленные акты о приемке выполненных работ включают в себя устройство траншей, котлованов для колодцев, устройство колодцев, устройство коллекторов ливневой канализации из труб.

Согласно п. 8.1 Договоров 2 и 3 субподрядчик принимает на себя обязательство обеспечить выполнение работ механизмами, СВСиУ, строительными материалами.

Таким образом, в отсутствии соответствующего технического обеспечения осуществление данных работ невозможно.

В материалы дела не представлены следующие доказательства, которые могли бы свидетельствовать о наличии соответствующих технических ресурсов:

- доказательства наличия в собственности или в аренде у ООО «ВИСТ» оборудования и спец. техники (автокраны, экскаваторы, грузовая техника и т.д.), необходимой для осуществления соответствующих работ (п. 5.12 Договоров 2 и 3);

- доказательства страхования всех транспортных средств, выезжавших на строительную площадку (п. 10.4 Договоров 2 и 3);

- путевые листы;

- доказательства перебазировки техники с места постоянной дислокации на территорию стройплощадки;

- доказательства установки навигационного оборудования ГЛОНАСС/ГПС на транспортные средства и спецтехнику (п. 5.2.35-5.2.38 Договора 1, п. 5.44 Договоров 2 и 3);

- данные обо всех бортовых устройствах на транспортных средствах и спецтехнике, используемой ООО «ВИСТ» при исполнении спорных договоров субподряда;

- доказательства передачи сведений о количестве ТС и спецтехники, которые будут и (или) использовались на объектах (п. 5.2.35-5.2.38 Договора 1);

- сведения о передвижении техники по данным ГЛОНАСС/ГПС за весь период работ;

- доказательства несения транспортных расходов (топливо, ремонт и обслуживание техники и т.д.);

- доказательства наличия в собственности или в аренде специального и общего инструмента;

- доказательства приобретения и оплаты, приемки, выгрузки/погрузки, складирования, перемещения внутри подразделений, транспортировки, списания собственных строительных, расходных материалов, оборудования, инструментов, приборов, механизмов для осуществления работ (п. 5.4, п. 12 Договоров 2 и 3);

- сертификаты, технические паспорта, результаты испытаний на материалы, конструкции и оборудование и доказательства их передачи подрядчику (п. 8.1-8.2 Договора 1, п. 5.13 Договоров 2 и 3);

- заявки субподрядчика на поставку давальческих материалов (п. 6.4. Договора 1);

- предусмотренные договором отчеты об использовании давальческих материалов (Приложение № 20 к Договору 1), накладные по форме М-15 (п. 4.2.9, п. 6.12 Договора 1);

- не представлены доказательства, свидетельствующие о подготовке строительной площадки к работам и их фактического совершения, составление которых предусмотрено договорами субподряда № ДК/2017/55 от 15.12.2017 года, субподряда № 06/Д-2017 от 06 февраля 2017 года, субподряда № 55/Д-СП от 26 октября 2017 года.

Таким образом, не представлена исполнительная и иная документация, включающая в себя следующие документы:

- переписка сторон по организации работ, обеспечению доступа персонала и техники на строительный объект, взаимодействию персонала сторон;

- проект производства работ, организации строительства (п. 2.11 Договора 1, п. 5.47 Договоров 2 и 3);

- распорядительные акты;

- акты приема-передачи строительной площадки на каждом из объектов (п 4.2.3 Договора 1, п 4.1, п 5.2 Договоров 2 и 3);

- доказательства непосредственной подготовки строительной площадки для выполнения работ;

- доказательства организации на месте производства работ временных зданий и сооружений бытового и вспомогательного назначения (п. 5.2.5 Договора 1, п. 5.6 Договоров 2 и 3);

- доказательства установки информационных щитов и временного освещения (п. 5.2.16 Договора 1);

- доказательства несения расходов на контроль качества, временные здания и сооружения, геодезическое сопровождение;

- доказательства передачи геодезической сети по акту (п 4.2.3 Договора 1, п.4.3, п. 5.2 Договоров 2 и 3);

- доказательства передачи проектной и рабочей документации (рабочие чертежи) для выполнения спорных работ по письму (п. 4.2 Договоров 2 и 3, п 5.2 Договоров 2 и 3), рабочей документации по объекту по акту передачи рабочей документации по форме Приложения №6 (п. 4.2.2 Договора 1);

- договор на оказание услуг по авторскому и техническому надзору, строительному контролю за выполнением работ (п. 4.2.6 Договора 1);

- геодезическая съемка;

- извещения о строительной готовности строительно-монтажных работ (п. 5.2.24 Договора 1);

- результаты испытаний и измерений и доказательства их передачи подрядчику (п. 6.5 Договора, п. 8.2 Договоров 2 и 3);

- документация по проверке контроля качества выполнения спорных работ;

- уведомления о необходимости приемки скрытых работ (п. 5.2.18, п. 7.5 Договора 1, п. 9.3 Договоров 2 и 3);

- акты выполнения скрытых работ с приложением ведомостей контрольных измерений, исполнительной съемки, результатов лабораторных испытаний применяемых материалов, паспорта на материалы (п. 9.5-9.8 Договоров 2 и 3);

- доказательства фотофиксации результата работ на момент их приемки, доказательства передачи фотоматериалов для ЕАЗУС (п. 5.2.7 Договора 1), материалы фотофиксации в соответствии с регламентом фотофиксации, являющиеся приложениями к актам освидетельствования скрытых работ, актам освидетельствования скрытых конструкции, а также сами акты (п. 5.2.19 Договора 1, п. 5.39 Договоров 2 и 3);

- общий журнал работ, в котором отражен весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ (п. 5.2.20, п. 7.4 Договора 1, п. 5.7, п. 5.48 Договоров 2 и 3);

- журналы учёта выполнения работ, журналы учета выполненных работ (п. 5.2.20, п. 7.4 Договора 1, п. 5.48 Договоров 2 и 3);

- доказательства несения расходов по содержанию объекта до его передачи;

- доказательства уборки строительной площадки, утилизации отходов, вывоза имущества с площадки после окончания работ (п. 5.2.28 Договора 1, п.5.30 Договоров 2 и 3);

- дополнительное соглашение на утверждение твердой цены Договора и уточненная Ведомость объемов и стоимости работ (абз. 3 п. 2.1 Договора 1);

- акт об исполнении обязательств по Договору; (п. 3.3. Договоров 2 и 3 по форме Приложение №4);

- документ, подтверждающий передачу результата работ генподрядчику и заказчику;

- основные договоры между заказчиком и генподрядчиком, госконтракты и приложения к ним;

- разрешение на строительство;

- доказательства наличия членства в соответствующей строительной саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (п. 5.2.1 Договора 1, п. 5.37 Договоров 2 и 3);

Все иные приложения, предусмотренные договорами, а именно: По Договору 1:

Приложение №1 - Ведомость объемов и стоимости работ;

Приложение №2 - Календарный график производства работ;

Приложение №3 - Акт приемки законченного строительством объекта приемочной миссией (КС-14);

Приложение №4 - Акт о приемке выполненных работ (КС-2);

Приложение №5 - Справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3);

Приложение №6 - Акт передачи проектной документации;

Приложение №7 - Акт передачи строительной площадки;

Приложение №8 - Перечень работ, подлежащих освидетельствованию;

Приложение № 9 - Регламент фотофиксации при выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Московской области и искусственных дорожных сооружений на них;

Приложение № 10 - Общий журнал работ (КС-6);

Приложение № 11 - Журнал учета выполненных работ (КС-6а);

Приложение №12 - Основные формы исполнительной документации;

Приложение №13 - Перечень необходимой мониторинговой информации;

Приложение №14 - Перечень транспортных средств и спецтехники;

Приложение №15 - Перечень документов, необходимых для сдачи объекта в эксплуатацию;

Приложение №16 - Перечень исполнительной документации, передаваемой до начала приема объекта в эксплуатацию;

Приложение №17 - Положение о порядке предоставления отчетности Субподрядчиком и требовании по ее оформлению (Отчетность Субподрядчика);

Приложение №18 - Акт об окончательной приемке работ по Договору (форма);

Приложение №19 - Акт приема-передачи геодезической разбивочной основы (форма);

Приложение №20 - Отчет об использовании давальческих материалов. 

По Договорам 2 и 3:

Приложение №1 Ведомость объемов и стоимости работ;

Приложение №1.18 Локальная смета №04-01-01 (2);

Приложение №1.19 Локальная смета №01-04-17;

Приложение №.1.20 Локальная смета №01 -04-18;

Приложение №.1.21 Локальная смета №01 -04-19;

Приложение №2 Календарный график;

Приложение №3 Акт об окончательной приемке работ;

Приложение №4 Акт об исполнении обязательств по договору;

Не представлены доказательства осуществления работ по договорам субподряда № ДК/2017/55 от 15.12.2017 года, субподряда № 06/Д-2017 от 06 февраля 2017 года, субподряда № 55/Д-СП от 26 октября 2017 года в период действия договоров ранее 30.04.2018 года, в связи с чем невозможно оценить процент исполнения работ по данному договору, проверить выполнение ООО «ВИСТ» иных этапов работ, что могло бы свидетельствовать о реальности возникших правоотношений. Составление актов ежемесячно предусмотрено пунктом 8.1 Договора 1.

Обоснование экономической целесообразности передачи объемов работ третьему лицу, являющемуся аффилированным с должником, а также согласование и разрешение Заказчика и подрядчика на привлечение субсубподрядчика (ООО «ВИСТ») для выполнения данных работ.

Доказательства предъявления требований об оплате задолженности за якобы выполненные работы до введения процедуры банкротства ООО «СМУ-5», претензионной и исковой работы по взысканию задолженности. Согласно п. 2.9 Договора 1, п. 2.5 Договоров 2 и 3 оплата срок оплаты составляет 20 банковских дней (Договор 1)/ 26 банковских дней (Договор 2 и 3) с момента подписания актов по форме КС-2 и КС-3. Согласно п. 2.5 Договоров 2 и 3 оплата выполненных работ производится ежемесячно.

Учитывая факт того, что с момента оказания услуг до даты введения процедуры конкурсного производства прошло приблизительно 1,5 года, отсутствие действий ООО «ВИСТ» по предъявлению требований и взысканию задолженности в судебном порядке представляется недобросовестным, противоречащим его экономическим интересам.

Сделки также признаны недействительными судом первой инстанции по основанию злоупотребления правом по ст. 10 ГК РФ по вышеуказанным обстоятельствам.

Цель ООО «ВИСТ», как недобросовестного участника рынка, заключается в выводе ликвидных активов Должника в преддверии процедуры несостоятельности (банкротстве).

Названные действия в соответствии со статьей 10 ГК РФ являются злоупотреблением правом.

Каких-либо разумных экономических мотивов в спорных сделках судом первой инстанции установлено не было.

Подобные факты указывают на проведение указанных финансовых операций исключительно с противоправной целью - уменьшение конкурсной массы Должника, путем вывода ликвидных активов Должника (ст.10 ГК РФ).

Кроме того, по результатам ознакомления конкурсного управляющего с материалами уголовного дела № 11801007754000233, возбужденного 31.10.2018 года по признакам преступления, предусмотренного пп. «а», «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ по факту осуществления членами организованной группы незаконной банковской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, в рамках предварительного следствия было установлено, что ООО «ВИСТ» создано через подставных лиц без цели осуществления предпринимательской деятельности в целях совершения уголовного преступления.

Также конкурсный управляющий представил для приобщения в материалы дела протокол обыска от 22.01.2019 г., которым установлено, что на подоконнике в офисе ООО «СМУ-5» обнаружена печать ООО «ВИСТ».

Учитывая изложенное, суд первой инстанции признал недействительными сделки должника по перечислению денежных средств в размере 168 459 670,16 руб. на расчетные счета ООО «ВИСТ», применил последствия недействительности сделки в виде обязания ООО «ВИСТ» вернуть в конкурсную массу Должника денежные средства в размере 168 459 670,16 руб.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционных жалоб необоснованными по следующим основаниям.

По апелляционной жалобе ООО «ВИСТ» судом установлено следующее.

Довод апеллянта о том, что судом первой инстанции не разрешены все требования, подлежит отклонению, поскольку, как было указано выше, судом первой инстанции 21.05.2021 было вынесено дополнительное определение, в котором были рассмотрены все требования, не рассмотренные в определении от 02.02.2021.

Довод апеллянта о том, что им были предоставлены все первичные документы в адрес конкурсного управляющего на основании его запроса, подлежит отклонению, поскольку первичные документы не были представлены в материалы дела в суде первой инстанции и не могли быть учтены им при вынесении обжалуемого определения. При этом суд учитывает, что заявление конкурсного управляющего должника рассматривалось судом с декабря 2019 года по июль 2020 года, в связи с чем у ответчика было достаточно времени для представления всех необходимых документов в суд. Также конкурсный управляющий получение документов от ответчика не подтверждал.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В соответствии с п. 1 ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п. 1 ст. 131 АПК РФ ответчик обязан направить или представить в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, отзыв на исковое заявление с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении.

В пункте 4 ст. 131 АПК РФ указано, что в случае если в установленный судом срок ответчик не представит отзыв на исковое заявление, арбитражный суд вправе рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам или при невозможности рассмотреть дело без отзыва вправе установить новый срок для его представления. При этом арбитражный суд может отнести на ответчика судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела в соответствии с частью 2 статьи 111 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 156 АПК РФ непредставление отзыва на исковое заявление или дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствие с п. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Таким образом, именно на ответчике лежит обязанность доказывать обстоятельства, на которые он ссылается.

Судом установлено, что ответчик отзыв не представил, доказательств в подтверждение своих доводов также не представил, в связи с чем суд первой инстанции не мог принять их во внимание при вынесении решения.

Ссылка ООО «ВИСТ» на судебные акты по делам, где оно выступало в качестве ответчика, судом не принимается, поскольку указанные судебные акты не подтверждают факт и объем выполнения ответчиком работ по оспариваемым сделкам и не имеют преюдициальное значение для настоящего спора.

Доводы апеллянта, основанные на новых доказательствах, подлежат отклонению по основаниям, указанным выше.

Остальные доводы жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене определения.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Производство по апелляционной жалобе ФИО2 подлежит прекращению в силу следующего.

Заявитель указывает на то, что он являлся генеральным директором ООО «ВИСТ» с 02.02.2017 по 16.05.2018.

Судом установлено, что ФИО2 не являются стороной оспариваемых сделок, к участию в деле привлечен судом первой инстанции не был, не является участником дела о банкротстве.

Согласно ст. 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Заявителем не обосновано, на какие его права или обязанности по отношению к одной из сторон может повлиять принятый судебный акт, в связи с чем суд приходит к выводу, что указанное лицо не подпадает под действие ст. 42 АПК РФ.

Согласно п. 1 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле; знать о жалобах, поданных другими лицами, участвующими в деле, знать о принятых по данному делу судебных актах и получать судебные акты, принимаемые в виде отдельных документов, и их копии в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом; знакомиться с особым мнением судьи по делу; обжаловать судебные акты; пользоваться иными процессуальными правами, предоставленными им настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

Согласно п. 1 ст. 34 Закона о банкротстве лицами, участвующими в деле о банкротстве, являются:

должник;

арбитражный управляющий;

конкурсные кредиторы;

уполномоченные органы;

федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления.

Так как заявитель не является лицом, участвующим в деле, у него отсутствует право на обжалование определения от 02.02.2021. При этом у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечения ФИО2 для участия в деле.

Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

На основании изложенного производство по апелляционной жалобе ФИО2 подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе ООО «ВИСТ».

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба ООО «ВИСТ» не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2021 по делу № А40-171967/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «ВИСТ» – без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе ФИО2 прекратить.

Постановление

 вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:        А.А. Комаров

Судьи:        Ж.Ц. Бальжинимаева

                                                                                                                  Ю.Л. Головачева