ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-86392/2022-52-622

11 июля 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 02 июня 2023 года. 

Решение в полном объеме изготовлено 11 июля 2023 года.

Арбитражный суд в составе председательствующего судьи Галиевой Р.Е., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Текеевой А.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании 

дело по иску 

общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙСПЕЦСИЛА» (119633, 

<

...>, ЭТАЖ 2 ОФИС 217, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2008, ИНН: 

<

***>)

к ответчикам: 

1. обществу с ограниченной ответственностью «КОРПУС» (115280, 

<

...>, ЭТ 6 ПОМ I КОМ 7Б, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.10.2005, ИНН: 

<

***>), 

2. обществу с ограниченной ответственностью «НЬЮТОН ДЕВЕЛОПМЕНТ» (115230, 

<

...>, ЭТ 18 ПОМ XL КОМ 81, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 29.11.2019, ИНН: 

<

***>)

о взыскании с ООО «КОРПУС» 91 180 009,52 руб., госпошлины

о взыскании с ООО «ИТЭЛМА ДЕВЕЛОПМЕНТ» 91 180 009,52 руб., госпошлины

встречный иск ООО «КОРПУС» о взыскании неотработанного аванса в размере 9 122 513,82 руб., госпошлины в размере 68 613 руб.

при участии:

от истца – ФИО1 (паспорт, доверенность № б/н от 10.01.2023),  ФИО2 (паспорт, диплом, доверенность № б/н от 10.01.2022), ФИО3  (паспорт, диплом, доверенность от 10.01.2022 № б/н)

от ответчика (ООО «КОРПУС») – ФИО4 (паспорт, диплом, доверенность от 07.02.2023 № 02/2023),

от ответчика (ООО «НЬЮТОН ДЕВЕЛОПМЕНТ») – ФИО5 (паспорт, диплом, доверенность от 29.05.2023 № 14).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СтройСпецСила» обратилось с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «КОРПУС» о взыскании 91 180 009,52 руб. и обществу с ограниченной ответственностью «НЬЮТОН ДЕВЕЛОПМЕНТ» о взыскании 91 180 009,52 руб. (с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

К совместному рассмотрению судом в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «КОРПУС» к обществу с ограниченной ответственностью «СтройСпецСила» о взыскании неотработанного аванса в размере 9 122 513,82 руб. по договору № ЗИЛ/ГП_2021 от 05.02.2021 г. 

До судебного заседания в материалы дела от истца поступили письменные пояснения по поводу надлежащего ответчика; о воле на поручение, принятие, согласование существенных условий и оплату спорных работ, а также о выполнении спорных работ; позиция по заявлению о назначении по делу почерковедческой экспертизы талонов, а также писем ООО «ИТЭЛМА ДЕВЕЛОПМЕНТ», подписанным ФИО6

От ответчика до судебного заседания в материалы дела поступило заявление о назначении почерковедческой (технической) экспертизы; возражения на заявление истца о вызове свидетеля; заявления относительно возражений истца на доводы встречного искового заявления. 

Судом в порядке ст. 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено заявление ООО «ИТЭЛМА ДЕВЕЛОПМЕНТ» о смене наименования на ООО «НЬЮТОН ДЕВЕЛОПМЕНТ». 

В судебном заседании арбитражного суда, представитель истца поддержал требования, заявленные в рамках первоначального иска; против удовлетворения встречного иска возражал, представил отзыв, который приобщен к материалам дела. Заявил ходатайство об оставлении встречного иска без рассмотрения. 

Представитель ответчика ООО «КОРПУС» против удовлетворения первоначального иска возражал по мотивам, изложенным в письменном отзыве, который ранее был приобщен судом к материалам дела; требования, заявленные в рамках встречного иска, поддержал в полном объеме, просил удовлетворить. 

Представитель ответчика ООО «НЬЮТОН ДЕВЕЛОПМЕНТ» против удовлетворения первоначального иска возражал, просил отказать в полном объеме. 

В процессе рассмотрения настоящего дела истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, а также ходатайство об истребовании доказательств, однако в судебном заседании, состоявшемся 24.04.2023 года, представитель истца заявил, что данные ходатайства более не поддерживает. 

Представитель ООО «КОРПУС» также не поддержал заявленное ранее ходатайство об истребовании у АО «ЗИЛ» технической̆ документации и о назначении по делу строительно-технической̆ экспертизы.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство об оставлении встречного иска без рассмотрения, суд пришел к выводу об отказе в его удовлетворении, исходя из следующего. 

Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

По смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Оставление искового заявления без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, в отсутствие реального намерения стороны к урегулированию конфликта, не отвечает задачам судопроизводства.

Вместе с тем, какие-либо документальные доказательства, свидетельствующие о совершении истцом действий, направленных на урегулирование спорных правоотношений и выполнение требований, указанных в письмах ответчика до момента принятия встречного иска к производству, а также до вынесения решения по существу спора, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, оставляя иск без рассмотрения, суд должен исходить из реальной возможности исчерпания конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора.

В связи с этим, формальное указание истцом доводов о нарушении претензионного порядка в отсутствие волеизъявления на добровольное урегулирование спора, не влечет за собой нарушение его прав на досудебное разрешение спора.

Таким образом, оснований для оставления встречного искового заявления без рассмотрения по причине несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора у суда не имеется.

Рассмотрев заявленное ООО «КОРПУС» ходатайство о назначении судебной технической экспертизы, суд пришел к выводу об отказе в его удовлетворении, исходя из следующего.

Заявленное ООО «Корпус» ходатайство мотивировано тем, что в обоснование заявленных требований истец ссылается на ряд писем Техзаказчика, имеющих несуществующие реквизиты (сведения об указанных письмах отсутствуют в журнале регистрации исходящей от юридического лица корреспонденции), а также имеют вставки с характерным изменением шрифта, отличного от того, которым исполнен документ в целом. Заявитель указал и на то, что представленные истцом талоны на прием и утилизацию отходов также носят недостоверный характер, так как Департамент строительства города Москвы и Министерство экологии и природопользования Московской области в своих письмах указали на то, что какое-либо разрешение на перемещение строительных отходов не выдавалось в отношении объекта образования строительных отходов (т.е. в отношении того объекта, на котором истцом производились работы по настоящему делу). 

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. 

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. 

Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. 

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами, при этом на данное доказательство распространяются критерии достоверности, объективности, достаточности и допустимости. 

Доказательство, как того требует процессуальный закон, должно отражать объективную действительность. Получение материалов, не соответствующих приведенным критериям, не согласуется с предметом и целью доказательственной деятельности и принципа процессуальной экономии.

Как разъяснено Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009 и ранее было отмечено судом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов сбора объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Суд повторно отмечает, что назначение экспертизы по делу является правом, а не обязанностью суда. 

Данный спор подлежит разрешению по имеющимся в деле доказательствам, без назначения судебной экспертизы, поскольку обстоятельства, имеющие существенное значение для настоящего дела, могут быть установлены без применения специальных познаний в какой-либо области, кроме правовой.

При этом заявителем ходатайства не представлено доказательств невозможности рассмотрения настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

С учетом изложенного, суд отклоняет ходатайство о назначении экспертизы на основании статей 82, 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и упомянутых разъяснений.

Выслушав представителей сторон, оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, истец в обоснование заявленных требований указал, что между сторонами ООО «СтройСпецСила» (Генподрядчик) и ООО «Корпус» (Застройщик) в лице ООО «ИТЭЛМА ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ООО «НЬЮТОН ДЕВЕЛОПМЕНТ», Техзаказчик) 05 февраля 2021 года был заключен Договор генерального подряда №ЗИЛ/ГП_2021, который в последующем изменялся и дополнялся посредством заключения дополнительных соглашений №1-6 к нему. 

Перечень работ, которые надлежало выполнить истцу, как Генподрядчику по вышеуказанному договору, содержался в Приложении №2 к Договору (График выполнения работ). 

Истец указал, что, приступив к выполнению работ, им были выявлены обстоятельства, объективно препятствующие достижению результата работ по заключенному Договору, а именно, при раскапывании земляного грунта обнаружены ранее скрытые под землей железобетонные и кирпичные сооружения и конструкции, о чем составлен Дефектный акт от 08.02.2021 №б/н. 

О выявленных обстоятельствах, как указал истец, сторонам при заключении договора известно не было. 

Об указанных обстоятельствах истец сообщил Техзаказчику, который впоследствии признал необходимость проведения дополнительных работ по демонтажу подземных железобетонных сооружений, о чем было дано соответствующее указание и гарантирована оплата. 

Как пояснил истец, до начала выполнения дополнительных демонтажных работ заключить дополнительное соглашение не представлялось возможным из-за специфики подлежащей выполнению работы, которой, в частности, обусловлена и невозможность с достоверностью заранее (до начала проведения работ) определить фактические объем и стоимость таких работ. 

Из иска следует, что по результатам выполнения дополнительного объема работ между сторонами (генподрядчиком и техническим заказчиком (с учетом согласования застройщиком) было заключено Дополнительное соглашение №1 от 08 февраля 2021г., согласно которому стоимость дополнительного объема работ по демонтажу существующих подземных бетонных конструкций и сооружений и их перемещение к месту складирования составила 8 789 473, 68 руб. (в т.ч. НДС 20%). 

Далее, как указал истец, в процессе последующей разработки котлована (земляных работ по выкапыванию грунта) в период с 08 февраля 2021 по 13 апреля 2021 гг. на месте будущего котлована генподрядчиком были выявлены иные подземные бетонные и кирпичные сооружения, препятствующие основным работам по Договору, о чем были составлены и доведены до сведения ответчиком дефектные акты №1 от 08.02.21, №2 от 09.02.21, №3 от 10.02.21, №4 от 16.02.21, №5 от 01.03.21, №6 от 03.03.21, №7 от 05.03.21, №8 от 09.03.21, №9 от 12.03.21, №10 от 16.03.21, №4/1 от 24.02.21, №4/2 от 24.02.21, №4/3 от 25.02.21, №11 от 17.03.21, №12 от 19.03.21, №13 от 22.03.21, №14 от 30.03.21, №15 от 05.04.21, №16 от 13.04.21. 

Между сторонами 11 мая 2021 года к основному Договору было заключено Дополнительное соглашение №4, которым стороны согласовали, что определенный в данном соглашении объем работ будет считаться окончательным (даже если после заключения данного дополнительного соглашения будут выявлены новые, непредусмотренные соглашением, объемы дополнительных работ по демонтажу). Стоимость работ по указанному соглашению определена в размере 25 612 020, 22 руб. (в т.ч. НДС 20%). 

Истец указал, что дополнительные работы в конкретных объемах, установленные Дополнительным соглашением №4 от 11.05.2021г., уже были фактически выполнены ранее и фактически данное соглашение оформляло отношения, возникшие до его заключения.

Проведенные дополнительные демонтажные работы были полностью оплачены, что подтверждается платежным поручением № 99 от 01.07.2021, претензий по оплате данных работ у истца не имеется.

Из искового заявления следует, что результат всех выполненных работ по Договору и дополнительным соглашениям к нему был передан 01 ноября 2021г. Каких-либо претензий относительно качества выполненных работ, как указал истец, техзаказчиком заявлено не было, результат выполненных работ ответчик использует, что свидетельствует о наличии потребительской ценности. 

Обращаясь с настоящим иском в суд, истец указал, что ООО «НЬЮТОН ДЕВЕЛОПМЕНТ» вопреки своим заверениям не оформил документально все согласованные дополнительные работы, выполненные истцом, а также не произвел их оплату в полном объеме, размер задолженности составил 91 180 009, 52 руб. Требования предъявлены к ООО «Корпус» и ООО «Ньютон Девелопмент». 

Досудебный порядок урегулирования спора между сторонами соблюден. 

В целях подтверждения указанных выше обстоятельств, истец в рамках рассмотрения настоящего спора неоднократно заявлял ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля ФИО6

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, поскольку согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. 

Кроме того, в данном конкретном случае суд пришел к выводу о возможности рассмотреть спор по существу по имеющимся в деле доказательствам, при том, что обстоятельства по настоящему спору должны быть подтверждены определенными доказательствами, выраженными в документальной форме, а следовательно в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве таких доказательств не могут быть использованы только свидетельские показания. При этом суд также учитывает наличие в материалах дела нотариально удостоверенного допроса ФИО6 и его же письменных заявлений (удостоверенных нотариально), представленных истцом. 

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

 Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

 Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

В этой связи, заявление истца о нарушении принципов состязательности и равноправия в судебном процессе является несостоятельным.

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчик указал, что дополнительный объем работ, заявленный истцом, не был надлежащим образом согласован сторонами; факт выполнения работ на заявленную истцом сумму документально не подтвержден. 

В обоснование встречного искового заявления ответчик указал, что во исполнение условий Договора генерального подряда №ЗИЛ/ГП_2021 от 05.02.2021г. генподрядчику были перечислены денежные средства в общем размере 89 989 247, 21 руб., что подтверждается платежными документами от 11.02.2021 №19 (аванс по счету №78 от 10.02.2021), от 26.02.2021 №28 (оплата работ по демонтажу подземных конструкций), от 19.03.2021 №42 (оплата работ по разработке котлована, шпунтовому ограждению котлована), от 28.04.2021 № 63 (аванс по счету №207 от 09.04.2021), от 01.07.2021 № 99 (оплата работ по демонтажу подземных конструкций), тогда как истец в полном объеме принятые на себя обязательства не исполнил, общая стоимость фактически выполненных и принятых ответчиком работ составляет 81 835 183, 08 руб. Также ответчик указал, что согласно расчетам объемов водопотребления и потребления электроэнергии на общую сумму 1 401 269,65 руб. и перечислениям, осуществленным истцом в счет возмещения указанных расходов в размере 432 819,96 руб., истец имеет перед ответчиком задолженность по возмещению расходов по водо- и электроснабжению в размере 968 449, 69 руб. Общая сумма требований, заявленных в рамках встречного иска, составляет 9 122 513, 82 руб. 

Возражая против удовлетворения требований по встречному иску, истец указал, что обусловленные Договором работы, авансированные ответчиком, выполнены в полном объеме, право требовать неотработанный аванс у ООО «Корпус» не возникло. Задолженность по возмещению расходов по водо- и электроснабжению у истца отсутствует. 

Частично удовлетворяя требования, заявленные в рамках первоначального иска, и, отказывая в удовлетворении встречного иска в полном объеме, суд исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела, между ООО «СтройСпецСила» (Генподрядчик) и ООО «Корпус» (Застройщик), в лице Технического заказчика ООО «Итэлма Девелопмент» (в настоящее время ООО «Ньютон Девелопмент»), действующего на основании договора №СМР-К-2020 от 01.07.2020, был заключен Договор генерального подряда №ЗИЛ/ГП_2021 от 05.02.2021г.

Предметом договора стороны определили выполнение Генподрядчиком по поручению Техзаказчика (от имени Застройщика) работ по разработке котлована, шпунтовому ограждению котлована, устройству распорной системы в порядке и на условиях, предусмотренных Договором в соответсвии с Техническим заданием, что следует из пункта 2.1 Договора. 

Работы надлежало выполнять на Объекте: 

<

...>, строение 85 и строение 310, расположенных на земельном участке, имеющем адресный ориентир: 

<

...>, кадастровый номер земельного участка 77:05:0002004:10910. 

Согласно пункту 5.1 Договора стоимость работ на объекте составляет 96 622 476, 56 руб. (в т.ч. НДС 20%) и определяется в соответствии со Сметой, являющейся неотъемлемой частью договора (Приложение №1). Дополнительным соглашением №3 от 15.03.2021 стороны увеличили стоимость работ по договору до суммы 107 479 846, 54 руб. (в т.ч. НДС 20%). 

Срок выполнения работ (с учетом Дополнительного соглашения №5 от 29.06.2021 к Договору) установлен 30 декабря 2021 года. 

Дополнительным соглашением №1 от 08.02.2021 к Договору Техзаказчик поручил, а Генподрядчик принял на себя обязательства в соответствии с условиями, указанными в Договоре и в указанным Дополнительном соглашении, выполнить дополнительные работы по демонтажу существующих подземных бетонных конструкций и сооружений (далее -Работы) и их перемещение к месту складирования Генподрядчика. Стоимость Работ, выполняемых Генподрядчиком по настоящему Дополнительному соглашению, составила 8 789 473,68 руб. (в т.ч. НДС 20%) и определяется Сметой № 2(Приложение № 1кнастоящему Дополнительному соглашению). 

Стоимость дополнительных работ по указанному выше соглашению стороны определили в размере 8 789 473, 68 руб. (в т.ч. НДС 20%). 

Согласно п.4 авансовый платеж по настоящему дополнительному соглашению не предусмотрен. В пункте 3 Стороны договорились, что оплата за выполненные Генподрядчиком Работы осуществляется после выполнения всего объема Работ, согласно Приложения № 1 (Смета № 2) к настоящему Дополнительному соглашению, в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с латы выставления счета Генподрядчиком. который предоставляется после принятия Техзаказчиком, согласно п. 6.2. Договора, результата Работ.

Также, 11.05.2021 стороны заключили Дополнительное соглашение №4 к Договору, согласно которому Генподрядчик обязуется выполнить в порядке и сроки, предусмотренные в настоящем Дополнительном соглашении, следующие Работы по: разработке и согласованию Проекта производства работ (ППР) по демонтажу и извлечению существующих подземных сооружений и конструкций из бетона: демонтажу (выемке) существующих железобетонных конструкций; перевозке демонтированных подземных железобетонных конструкций и сооружений к месту складирования.

Стоимость Работ, выполняемых Генподрядчиком по настоящему Дополнительному соглашению, определяется Локальной сметой № 3 (Приложение № 1 к настоящему Дополнительному соглашению) и составляет 25 612 020,22 руб. (в т.ч. НДС 20%).

Согласно п.4 авансовый платеж по настоящему дополнительному соглашению не предусмотрен. 

В пункте 3 Соглашения стороны установили, что ООО «Корпус» производит оплату за выполненные Генподрядчиком Работы после выполнения Генподрядчиком всего объема Работ, указанных в Локальной смете № 3 (Приложение № 1 к настоящему Дополнительному соглашению) в течение 15 (Пятнадцать) рабочих дней с даты выставления счета Генподрядчиком, который может быть выставлен Генподрядчиком только после принятия Застройщиком в лице ТехЗаказчика надлежащим образом оформленных документов, указанных в п. 5 настоящего Дополнительного соглашения, а также Акта по форме КС-2 и Справки по форме КС-3, оформленных в соответствии с правилами, установленными в п. 6.2. Договора, в отношении результата Работ по настоящему Дополнительному соглашению.

Согласно пункту 7, стороны по результатам данных исполнительной геодезической съемки бетонного лома, извлеченного при разработке грунта котлована, подписанной представителями Техзаказчика и Генподрядчика, Стороны подтверждают, что объемы Работ, поименованные в Локальной смете № 3 (Приложение № 1 к настоящему Дополнительному соглашению), являются окончательными, включают в себя весь объем работ, необходимых для демонтажа и утилизации бетонных конструкций и их перемещению к месту складирования Генподрядчика. Работы включают в себя также такие работы, которые, хотя прямо и не указаны в настоящем Дополнительном соглашении, но необходимы для надлежащего и своевременного получения результата Работ, и завершают работу Генподрядчика в части демонтажа и утилизации всего объема подземных бетонных конструкций на Объекте. Подписывая настоящее Дополнительное соглашение, Генподрядчик специально подтверждает правильность его расчетов при определении объема Работ, подлежащих выполнению по настоящему Дополнительному соглашению, и принимает на себя все связанные с этим риски в случае ошибочности его расчетов при определении объема Работ по настоящему Дополнительному соглашению, и если в процессе производства Работ по Дополнительному соглашению возникнет необходимость выполнения любых иных дополнительных работ по устройству котлована, кроме Работ, предусмотренных настоящим Дополнительным соглашением, то все такие дополнительные работы будут производиться силами Генподрядчика и за счет средств Генподрядчика. Генподрядчик не вправе будет в этом случае предъявлять Застройщику и/или Техзаказчику никаких финансовых претензий.

Согласно п. 1 ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенное действие. 

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

При заключении Договора Истец и Ответчик без замечаний согласовали все его условия, приняли на себя соответствующие обязательства и гарантировали друг другу их надлежащее исполнение, в том числе, относительно необходимости выполнения дополнительных работ. 

Порядок процедуры внесения изменений в выполняемые работы был согласован сторонами в Договоре, согласно п. 24.5 которого любая договоренность между Сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим Договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения или протоколом.

Таким образом, стороны при заключении Договора согласовали недопустимость внесения изменений в Договор как в части объема работ, так и их стоимости без заключения в письменном виде соответствующего дополнительного соглашения.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу п. 1ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

При этом п. 2 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что изменение цены после заключения Договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно п. 1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из договора не вытекает иное.

Положениям п. 3 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора.

Согласно п. 5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

При рассмотрении настоящего спора судом установлено, что заявленные Истцом дополнительные (спорные) работы не входили в объем работ, установленных в Техническом задании Договора, а являлись реализацией нового, расширенного функционала. 

По смыслу пункта 3 статьи 743, статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации дополнительными являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых возникла в ходе выполнения работ для получения запланированного результата, но которые заказчик не поручал провести при заключения договора.

В рассматриваемом же случае предметом спорных правоотношений являлись не дополнительные работы по смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а совершенно новый, ранее не предусмотренный договором объем работ, который безусловно требовал заключения между сторонами отдельного соглашения относительно предмета, порядка, сроков и стоимости выполнения указанного объема работ.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Согласно пункту 24.5 Договора любая договоренность между Сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим Договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения или протоколом.  

Пунктом 21.9 Договора установлено, что приемка дополнительных работ производится в соответствии с оформленным дополнительным соглашением на корректировку Договорной цены на основании разработанной, утвержденной и переданной в производство работ проектно-сметной документации. 

Однако, в рассматриваемом случае судом установлено, что вопреки указанным положениям закона и договора, доказательств, свидетельствующих о том, что по спорному договору сторонами была изменена первоначально установленная цена путем заключения соответствующего дополнительного соглашения (в частности, сумма которого практически равна цене Договора), об уведомлении подрядчиком заказчика о необходимости превышения цены работ по договору, либо согласования сторонами выполнения дополнительных работ, не являющих предметом договора подряда и дополнительных соглашений к нему, не представлено. Смета не составлялась. Доказательств неотложного характера дополнительных работ, что могло бы явиться основанием для взыскания их стоимости в отсутствие согласия заказчика, истцом в материалы дела также не представлено.

При этом позиция Истца о том, что направление в адрес Ответчика дефектных актов (№1-16), которые не подписаны уполномоченным лицом и не содержат печати и подписи уполномоченного лица со стороны заказчика, а также авторского надзора, с приложением геодезических схем объемов бетонного и кирпичного боя после выполнения работ по демонтажу подземных бетонных и кирпичных сооружений и конструкций за период с 08.02.2021г. по 13.04.2021г., писем о согласовании необходимости выполнения дополнительных работ, фотоматериалов и т.д., является фактическим поручением заказчика на выполнение дополнительного объема работ является необоснованной, поскольку это прямо противоречит как условиям самого Договора, так и положениям ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Исходя из содержания Договора, толкование которому дано судом по правилам ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны при его заключении согласовали недопустимость внесения изменений в договор без заключения в письменном виде соответствующего дополнительного соглашения.

В силу пункта 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Между тем в рамках настоящего дела предъявлено требование о взыскании денежных средств за выполненные дополнительные работы при наличии заключенного сторонами договора, определяющего объем и стоимость работ, в связи с чем существенными обстоятельствами в настоящем споре являются не только сам факт представления к сдаче этих работ заказчику, а их выполнение в строгом соответствии с договором.

Как ранее было указано судом, выполненные истцом дополнительные работы не входили в объем работ, установленных в Техническом задании Договора, а являлись реализацией нового, расширенного функционала, не согласованного в предусмотренном Договором порядке.  

При этом, суд отмечает, что ведение же между сторонами переговоров относительно необходимости выполнения дополнительных работ и предварительное определение их перечня и существенных условий, по смыслу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации не может расцениваться как соглашение о таких работах и о цене, и тем более как поручение заказчика на выполнение дополнительных работ.

Таким образом, в данном конкретном случае суду надлежало установить с учетом условий договора и установленных по делу обстоятельств наличие оснований для взыскания с заказчика стоимости дополнительных работ, отраженных в актах формы КС-2, на сумму, заявленную к взысканию в рамках настоящего дела, при отсутствии заключенного в соответствии с условиями договора дополнительного соглашения, изменяющего объем выполненных работ и цену договора.

Однако таких оснований судом не установлено. 

Аналогичное толкование спорным правоотношениям было дано Верховным Судом Российской Федерации при рассмотрении дела со схожими фактическими обстоятельствами (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2020 по делу № 306-ЭС20-9915, № А55-15811/2016).

Направление генподрядчиком в одностороннем порядке отчетных документов, счетов, в отсутствие дополнительного соглашения является прямым нарушением положений ст. 709, 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, подрядчик, обнаруживший в ходе выполнения работ не учтенные в технической документации работы и, в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в Договоре, Истец приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски, и не воспользовался предоставленным ему в таком случае законом правом на приостановление выполнения работ.

Между тем, со стороны Истца в материалы дела не представлены доказательства, позволяющие установить сведения о номенклатуре и объеме дополнительных работ, следовательно, не представляется возможным идентифицировать их с работами, которые ранее им были выполнены по Дополнительному соглашению №1 и №4 к Договору.

Ссылки истца на расчеты, использованные при заключении Дополнительного соглашения №1 к Договору не могут свидетельствовать о реальном объеме выполненных дополнительных работ, заявленных ко взысканию, поскольку не подтверждают их стоимость и объем, что в силу специфики договора подряда не допускается, соответственно, стоимость спорных работ не подтверждена.

Ссылки истца на показания ФИО6, как на обстоятельства, подтверждающие факт согласования с ответчиком дополнительного объема работ, судом отклоняются на основании следующего. 

Истцом в материалы дела представлены, а судом приобщены, нотариально удостоверенное заявление ФИО6 от 08.02.2022г., нотариально удостоверенное заявление ФИО6 от 26.05.2023г. и нотариально удостоверенный допрос свидетелей от 06.12.2022 г.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что ФИО6 в период с февраля по апрель 2021 года исполнял обязанности исполнительного директора в ООО «Итэлма Девелопмент» (в настоящее время ООО «Ньютон Девелопмент»). 

В своих заявлениях ФИО6 указывает на то, что по мере исполнения Договора генерального подряда при раскопке котлована ООО «ССС» выявлялись обстоятельства, объективно препятствующие выполнению работ (подземные железобетонные и кирпичные сооружения), о которых генподрядчик сообщал непосредственно ему (ФИО6), а ФИО6, в свою очередь,  давал соответствующие указания на выполнение работ по демонтажу этих подземных сооружений, вывозу и утилизации лома. 

Показания ФИО6 представитель ответчика не оспаривает, при этом ответчик отмечает, что указанное лицо не обладало соответствующими полномочиями на согласование дополнительного объема работ, следовательно ФИО6 не является уполномоченным лицом. 

Вместе с тем, как следует из нотариального протокола допроса свидетеля от 06.12.2022 №77АД1631258, ФИО6, отвечая на 11-тый вопрос о том, имелись ли у него полномочия для заключения соглашения по дополнительным работам в период февраль-апрель 2021 (которые согласованы в дефектных актах №1-16) за период с 08.02.2021 по 13.04.2021, исполнительных геодезических схемах объемов бетонного и кирпичного боя после выполнения работ по демонтажу подземных бетонных и кирпичных сооружений и конструкций за период с 08.02.2021 по 13.04.2021, указал, что согласно нотариально удостоверенной доверенности от имени ООО «ИТЭЛМА Девелопмент», полномочия на подписание соглашений у него имелись, но без согласования с руководителем ООО «ИТЭЛМА Девелопмент» подписать указанные соглашения не представлялось возможным. 

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, судом установлено, что письма на дополнительный спорный объем, подписанные ФИО6 с учетом согласования генерального директора ООО «ИТЭЛМА Девелопмент» отсутствуют. 

В этой связи, к показаниям ФИО6, как доказательству истца, представленного в подтверждение факта согласования дополнительного объема работ с ответчиком, суд относится критически. Положения статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в данной части истцом не учтены. 

Согласно ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Более того, из содержания Дополнительного соглашения №4 к Договору от 11.05.2021 следует, что на дату его заключения стороны подтвердили окончательный объем дополнительных работ, который отразили в Локальной смете №3, являющейся неотъемлемой часть данного соглашения (Приложение №1 к ДС №4). Данное соглашение содержит оговорку об окончательности определения объемов дополнительных работ и их стоимости, а также оговорку о включении в стоимость дополнительных работ по данному соглашению в частности и тех работ, которые хотя прямо и не указаны в настоящем Дополнительном соглашении, но необходимы для надлежащего и своевременного получения результата Работ, и завершают работу Генподрядчика в части демонтажа и утилизации всего объёма подземных бетонных конструкций на Объекте.

Согласно п. 7 Соглашения подписывая настоящее Дополнительное соглашение  генподрядчик (истец) специально подтверждает правильность его расчетов при определении объема работ, подлежащих выполнению по настоящему Дополнительному соглашению, и принимает на себя  все связанные  с этим риски в случае ошибочности его расчетов при определении объема работ, и если в процессе производства работ по Дополнительному соглашению возникнет необходимость выполнения любых иных дополнительных работ по устройству котлована, кроме работ, предусмотренных дополнительным соглашением, то все такие дополнительные работы будут производиться силами генподрядчика и за счет средств  генподрядчика. Генподрядчик  не вправе будет в этом случае предъявлять застройщику и/или ТехЗаказчику никаких финансовых претензий.

Таким образом, учитывая совокупность изложенного, принимая во внимание представленные доказательства и установленные по делу обстоятельства, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований по первоначальному иску в части взыскания задолженности за дополнительный объем работ в размере 76 642 822, 80 руб. 

Заявленное в ходе рассмотрения спора ходатайство о назначении судебной экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ для определения фактического объема выполненных дополнительных объемов работ истец впоследствии не поддержал.

 Вместе с тем, согласно представленным в материалы дела доказательствам, судом установлено, что общая сумма фактически выполненных истцом работ по договору составляет 96 372 369, 8 руб. (Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 25.02.2021, №2 от 28.02.2021, №3 от 31.05.2021, №4 от 05.07.2021, №5 от 02.09.2021, №6 от 22.10.2021, №7 от 22.10.2021). 

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что общий размер денежных средств, перечисленных ответчиком истцу во исполнение Договора и дополнительных соглашений к нему, составил 89 989 247, 21 руб. 

Ответчик оспаривает факт выполнения истцом работ, предъявленных к приемке на основании акта №7 от 22.10.2021 на работы предусмотренные условиями договора, отраженные в смете на сумму 14 537 186, 72 руб. 

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» в соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. Принятие заказчиком результата работ свидетельствует о его потребительской ценности для него и желании им воспользоваться. В таком случае выполненные работы подлежат оплате.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса указано, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Односторонний акт приема-передачи самостоятельно или в совокупности с другими доказательствами подтверждает факт выполнения подрядных работ в ситуации, когда заказчик работ уклоняется от их приемки либо немотивированно отказывается от подписания акта приема-передачи. Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика работ. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.

Законоположение, предусматривающее возможность составления одностороннего акта, защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований − в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 названного Кодекса).

Поскольку в материалы дела на дату рассмотрения настоящего спора ответчиком не представлен (не возвращен истцу) подписанный со своей стороны экземпляр акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 22.10.2021 №7 на сумму 14 537 186, 72 руб. или же мотивированный отказ от его подписания, то суд приходит к выводу о том, что работы, заявленные в указанном акте считаются принятыми, а, следовательно, подлежат оплате. 

Ссылка ответчика на письмо от 01.11.2021 № 388ИО/21 как на мотивированный отказ ввиду непредоставления исполнительной документации отклоняется судом поскольку доказательств направления письма не представлено. Довод ответчика о том, что талоны на прием и утилизацию отходов строительства представлены истцом только в марте 2023 не может свидетельствовать о невыполнении данных работ истцом.

Ссылки ответчика на то, что представленные в материалы дела договор от 10.02.2021г. №10/02/21-C (с ООО «РСУ-14С») и талоны на прием и утилизацию отходов (за период с 11.02.2021 по 22.10.2021) не подтверждают факт выполнения работ являются несостоятельными, поскольку фактически грунт был вывезен с территории строительной площадки, доказательств выполнения данных работ собственными силами или посредством привлечения иных лиц ответчик не представил; невыполнение данных работ препятствовало бы выполнению иных или последующих  работ на объекте, кроме того данные виды работ согласованы условиями договора. 

На вопрос суда о том, кто же в действительности осуществил вывоз грунта с объекта, если не истец, представитель ответчика что-либо пояснить не смог. 

Обстоятельство того, что ООО «РСУ-14С» в период с 11.02.2021 по 22.10.2021 в ИС Электронный талон и АИС «ОССиГ» не зарегистрирован также не может являться основанием считать, что работы истцом не выполнены, поскольку авторизация в указанных системах целиком и полностью подчинена воле ООО «РСУ-14С», как лица, занимающегося соответствующей деятельностью, являющегося самостоятельным субъектом гражданских правоотношений. 

Доводы об аффилированности Истца и ООО «РСУ-14С» не имеют правового значения. 

Правовых и процессуальных оснований для исключения указанных документов из числа доказательств, вопреки позиции ответчика, у суда не имеется. 

С учетом суммы перечисленных ответчиком денежных средств по договору, а также суммы фактически выполненных истцом работ, у ответчика не возникло право требовать возврата неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по встречному иску. 

Вместе с тем, поскольку на дату рассмотрения настоящего спора по существу Истцом не представлено доказательств возмещения расходов на водо- и электроснабжения на сумму 968 449, 69 руб., факт наличия которых документально подтвержден, равно, как и не представлено доказательств отсутствия указанной задолженности, то данная сумма подлежит учету при определения итоговой суммы задолженности ООО «Корпус» перед ООО «СтройСпецСила». 

Иные доводы изложенные в письменных позициях истца и  ответчиков, суд рассмотрел, однако не может признать их обоснованными. Отсутствие в мотивировочной части выводов, касающихся оценки каждого заявленного довода, не свидетельствует о том, что они не были исследованы и оценены судом в рамках рассмотрения дела учитывая все представленные доказательства в совокупности.

На основании ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом произведен зачет встречных однородных требований. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. 

 В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. 

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 169-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Ходатайство истца об оставлении встречного иска без рассмотрения оставить без удовлетворения.

          Ходатайство ООО «КОРПУС» о назначении по делу судебной экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ оставить без удовлетворения.

          Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «КОРПУС» (ИНН: 

<

***>)  в пользу общества с ограниченной ответственностью «СТРОЙСПЕЦСИЛА» (ИНН: 

<

***>) задолженность в размере 5 414 673 руб., госпошлину в размере 11 876,89 руб.

          В остальной части  первоначального иска отказать.

          В удовлетворении встречного иска отказать.

 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

                                                   Р.Е.Галиева