ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-28882/2015

г. Красноярск

27 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен         27 декабря 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Парфентьевой О.Ю.,

судей: Бабенко А.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии: от истца (правопреемника) - общества с ограниченной ответственностью «АСВ групп»: Мусаева Ш.М., представителя по доверенности от 01.12.2017, 

от истца (правопреемника) - общества с ограниченной ответственностью «Торговая Федерация»: Матушкиной И.В., представителя по доверенности от 06.12.2017, Сторожева В.В., представителя по доверенности от 20.10.2017, 

от ответчика - акционерного общества «Ванкорнефть»: Окишевой Ю.Д., представителя по доверенности от 14.10.2015 № 872/2015, Величковской М.Ю.,  представителя по доверенности от 05.12.2016 № 7/ВН, 

от третьего лица - публичного акционерного общества «Нефтяная компания «Роснефть»:Величковской М.Ю., представителя по доверенности от 21.12.2016, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества «Ванкорнефть», общества с ограниченной ответственностью «АСВ групп», общества с ограниченной ответственностью «Торговая федерация»,

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 14 августа 2017 года по делу № А33-28882/2015,  принятое судьёй Смольниковой Е.Р.,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибирь-Сервис» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу «Ванкорнефть» (далее – АО ««Ванкорнефть»,  ответчик) о взыскании 145 220 596 рублей убытков, в том числе, 34 320 596 рублей упущенной выгоды и 110 900 000 рублей реального ущерба.

12.05.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Нефтяная компания «Роснефть».

Определением от 25.04.2017 произведена замена истца - общества «Сибирь Сервис» - на общество с ограниченной ответственностью «Юридическое партнерство «Лойерс групп» в части требования о взыскании с публичного акционерного общества «Ванкорнефть» 72 610 298 рублей убытков, в том числе, 17 160 298 рублей упущенной выгоды и 55 450 000 рублей реального ущерба.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.08.2017 исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с закрытого акционерного общества «Ванкорнефть» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибирь-Сервис» 12 000 000 рублей убытков в виде упущенной выгоды, 33 053 рубля судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Ванкорнефть» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Юридическое партнерство «Лойерс групп» 12 000 000 рублей убытков в виде упущенной выгоды. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец, соистец и ответчик обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе  АО «Ванкорнефть» считает, что   не доказана  противоправность поведения ответчика; вывод  суда  о наличии  у ответчика  обязанности  заключить  договор с  истцом  противоречит   принципу свободы   договора; необоснованным является  вывод  суда, что ответчик   фактически  провел  торги; суд  необоснованно распространил  действие  Федерального  закона  от 18.07.2011 № -223-ФЗ «О  закупках товаров, работ, услуг отдельными  видами  юридических лиц»  на  спорные правоотношения;  не доказано принятие   истцом   для получения  упущенной  выгоды мер и совершения  с  этой  цель  приготовлений; недоказанность   наличия у истца упущенной  выгоды  и  ее размер. 

В апелляционной жалобе соистец  указал, что не согласен  с  решением  в части уменьшения  заявленного  размера  убытков.

В апелляционной жалобе истец указал, судом первой инстанции неверно сделан вывод о том, что расчет упущенной выгоды на сумму 34 320 596 рублей, отраженный в заявлении об уточнении требований от 15.02.2017, нельзя признать составленным с разумной степенью достоверностью; установленный судом первой инстанции факт получения истцом дохода от сделок с обществом «КодинскГидроспецстрой» и обществом «Востокнефтезаводмонтаж» не доказан; также неверно сделан вывод о необходимости исключения из суммы упущенной выгоды фактически полученных истцом доходов; суд первой инстанцией неверно сделал вывод об отсутствии оснований для удовлетворения иска в части требования о взыскании 110 900 000 рублей реального ущерба; судом первой инстанции необоснованно проведено процессуальное правопреемство истца на соистца в части требований взысканий с ответчика 50% убытков, в денежном выражении 72 610 298 рублей убытков, в том числе 17 160 298 рублей упущенной выгоды и 55 450 000 рублей ущерба.

Более  подробно  доводы лиц, участвующих  в деле  изложены  в апелляционных жалобах  и письменных дополнениях 

В материалы дела представлены отзывы на апелляционные жалобы.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.09.2017, 12.09.2017, 21.09.2017 апелляционные жалобы приняты к производству, судебное заседание назначено на 09.10.2017.

Определениями (протокольными) от 09.10.2017, 27.10.2017 и 08.12.2017 судебное заседание откладывалось на 27.10.2017, 08.12.2017 и 20.12.2017 соответственно.

09.10.2017 в материалы дела от общества с ограниченной ответственностью «Сибирь-Сервис» поступило ходатайство о процессуальном правопреемстве.

09.10.2017 в материалы дела от общества с ограниченной ответственностью «Торговая Федерация» поступило ходатайство о процессуальном правопреемстве.

26.10.2017 в материалы дела от общества с ограниченной ответственностью «Юридическое партнерство «Лойерс групп» поступило ходатайство о процессуальном правопреемстве.

Определением от 04.12.2017 в связи с очередным отпуском судьи Радзиховской В.В.,  произведена замена судьи Радзиховской В.В. на судью Бабенко А.Н.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрение  апелляционной  жалобы  осуществлено с начала. 

Определением от 14.12.2017 произведена замена истца общества с ограниченной ответственностью «Сибирь-Сервис» (ИНН 8603137472, ОГРН 1068603068896) на его правопреемника общество с ограниченной ответственностью «АСВ групп», соистца общества с ограниченной ответственностью «Юридическое партнерство «Лойерс групп» (ИНН 2460236055, ОГРН 1122468008860) на его правопреемника общество с ограниченной ответственностью «Торговая Федерация» (ИНН 2460105158, ОГРН 1172468052910).

В судебном заседании 20.12.2017  представитель ответчика - акционерного общества «Ванкорнефть» заявил ходатайство  об  отложении  судебного  разбирательства  до  рассмотрения  кассационной  инстанцией  жалобы,  поданной ответчиком   на  определение  от 14.12.2017  о процессуальной  правопреемстве. 

Представитель  общества с ограниченной ответственностью «АСВ групп» (правопреемник истца) и представители  общества с ограниченной ответственностью «Торговая Федерация» (правопреемник соистца) возразили против удовлетворения заявленного представителем ответчика ходатайства об отложении судебного заседания. 

Посовещавшись, суд в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил: в удовлетворении заявленного представителем ответчика ходатайства об отложении судебного заседания – отказать, поскольку процессуальное правопреемство не относится к требованию по существу спора, а кассационная жалоба ответчика не препятствует рассмотрению апелляционных жалоб по существу. Более  того,  на  момент  проведения  судебного  заседания  кассационная  жалоба не   принята судом  кассационной  инстанции к  производству.

Представители лиц, участвующих  в  деле,  поддержали доводы,  изложенные в  апелляционных жалобах  и в отзывах на  них. 

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца, соистца, ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалоб в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, общество «Сибирь-Сервис» в 2012 году приняло участие в тендере на выполнение погрузо-разгрузочных работ автокрановой техникой в 2013 году для закрытого акционерного общества «Ванкорнефть».

Из содержания искового заявления следует, что 25.12.2012 решением Тендерного комитета по выбору поставщиков в области материально-технических ресурсов общества «Роснефть» общество «Сибирь-Сервис» было утверждено победителем на выполнение погрузо-разгрузочных работ автокрановой техникой в 2013 году для общества «Ванкорнефть», о чем он был уведомлен 27.12.2012. Последнему также сообщили о необходимости написать гарантийное письмо о готовности приступить к выполнению работ с 01.01.2013.

Во исполнение вышеназванного требования истец подготовил письмо от 29.12.2012 № 257 (т.2 л.д.95), в котором было отражено, что в случае признания его победителем в тендере на выполнение погрузо-разгрузочных работ автокрановой техникой на объектах общества «Ванкорнефть», общество «Сибирь-Сервис» готово приступить к работе с 01.01.2013.

09.01.2013 истцом получено письмо № 13-1-120 от Управления ценовой экспертизы и мониторинга рынка департамента материально-технических ресурсов общества «Роснефть», в котором говорилось о том, что в адрес общества «Роснефть» от общества «Ванкорнефть» поступило письмо об отмене результатов тендерной процедуры со ссылкой на то, что у общества «Сибирь-Сервис» при выполнении погрузочно-разгрузочных работ на территории Ванкорского месторождения имеются нарушения правил дорожного движения и требований общества «Ванкорнефть».

В течение января-марта 2013 года работы на объекте ответчика выполнялись обществом «КодинскГидроспецстрой».

Полагая, что информация о нарушении им правил дорожного движения и иных требований является недостоверной, а незаключение договора нарушает его права и законные интересы, общество «Сибирь-Сервис» обратилось с жалобами на действия общества «Ванкорнефть» к руководству общества «Роснефть», в Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации и Генеральную прокуратуру Российской Федерации, однако указанные органы признаков противоправности в поведении ответчика не выявили.

Вместе с тем, общество «Сибирь-Сервис» с 01.04.2013 было все-таки допущено обществом «Ванкорнефть» на объект для выполнения работ и между сторонами заключен договор № 1716013/0637Д, стоимость услуг по которому в соответствии с пунктом 3.1 составила 421 678 817 рублей 40 копеек (т.6 л.д.44-61).

По мнению истца, заключение договора на три месяца позже, чем было предусмотрено результатами тендера (датой начала выполнения работ обозначалось 01.01.2013), повлекло на его стороне затраты, связанные с простоем техники и персонала, поскольку наличие таковых было обеспечено им на месторождении с 01.01.2013. Кроме того, общество «Сибирь-Сервис» утверждает, что в связи с отсутствием работ организацией недополучена часть запланированной им выручки, также повлекшей на его стороне соответствующие убытки.

Истец определил, что упущенная им выгода составила 34 320 596 рублей, а реальный ущерб в виде затрат, связанных с простоем техники и персонала – 110 900 000 рублей.

Обосновывая названные суммы, общество «Сибирь-Сервис» представило в материалы дела отчет об оценке величины упущенной выгоды № 16/06 и отчет об оценке величины убытков № 16/14, подготовленные обществом «Агентство независимой оценки».

В соответствии с отчетом № 16/06 (т.8 л.д.1-56) размер упущенной выгоды общества «Сибирь-Сервис» за период с 01.01.2013 по 31.03.2013, исчисленный по результатам тендера (в соответствии с протоколом окончательных результатов рассмотрения оферт участников тендера для заключения договора от 25.12.2012) составляет 26 000 000 рублей.

Указанная сумма рассчитана оценщиком на основании доходного метода, представляющего собой совокупность методов оценки, основанных на определении ожидаемых доходов от использования объектов оценки.

Расчет оценщика выполнен на основании следующих данных:

1. По результатам предварительной аккредитации, предквалификационного отбора и проведенного тендера, победителем явилось общество «Сибирь-Сервис» (выписка из протокола от 28.02.2013 № ТПК (МТР)-13/13 и протокол от 25.12.2012).

2. В случае заключения договора с обществом «Сибирь-Сервис» сроком с 01.01.2013 по 31.12.2013 цена договора составила бы 562 228 322 рубля 40 копеек.

3. 01.04.2013 между обществами «Сибирь-Сервис» и «Ванкорнефть» заключен договор № 1716013/0637Д на сумму 421 678 817 рублей.

На основании указанных данных оценщик рассчитал, что сумма недополученной за рассматриваемый период выручки составила 140 549 505 рублей 40 копеек (562 228 322 рубля 40 копеек – 421 678 817 рублей).

Затем оценщиком на основании данных работы (исследование рентабельности) общества «Сибирь-Сервис» за два года, предшествующих 2013 году, а также данных об отраслевой рентабельности был произведен расчет экономически обусловленных затрат.

Так, расчет среднего значения рентабельности работ, выполненный на основании ретроспективного анализа данных бухгалтерского учета общества «Сибирь-Сервис», показал, что среднеарифметическое значение рентабельности за 2011-2012 годы у истца составило 12,79%, соответственно, величина затрат (себестоимости услуг) в аналогичный период составила 87,21% (100-12,79). С учетом данного обстоятельства величина экономически обусловленных затрат при размере выручки 140 549 505 рублей 40 копеек составляет 122 573 223 рубля 66 копеек (140 549 505 рублей 40 копеек * 87,21%).

В качестве показателя отраслевой рентабельности оценщик взял рентабельность предприятий, занятых в отрасли по добыче топливно-энергетических полезных ископаемых, который согласно данным об отраслевой рентабельности в 2013 году составил 24,1% («Рейтинг финансового состояния отраслей промышленности», составленный экспертами РИА Рейтинг»). Оценщик в обоснование применения указанного показателя в дополнительных пояснениях от 13.04.2017 ссылается на то, что услуги, оказываемые истцом, являются частью производственного процесса по добыче топливно-энергетических ископаемых, применение же данных по отрасли «Транспорт и связь» является, по его мнению, методологически неверным, поскольку не соответствует предусмотренным в отрасли критериям. Таким образом, величина экономически обусловленных затрат, рассчитанных на основании среднеотраслевых данных, составляет 106 677 074 рубля 60 копеек (140 549 505 рублей 40 копеек * (100-24,1).

Взяв среднеарифметическое значение полученных сумм, оценщик рассчитал, что значение экономически обусловленных затрат составляет 114 625 149 рублей 13 копеек.

Разность выручки и затрат, исходя из содержания отчета № 16/06, и составляет размер упущенной обществом «Сибирь-Сервис» выгоды: 140 549 505 рублей 40 копеек – 114 625 149 рублей 13 копеек = 25 924 356 рублей 27 копеек (округленно 26 000 000 рублей).

В заявлении об уточнении требований от 15.02.2017 общество «Сибирь-Сервис» увеличило размер заявленной ко взысканию суммы упущенной выгоды до 34 320 596 рублей, рассчитав названную сумму следующим образом: 115 908 804 рубля (сумма выручки в дежурном режиме в соответствии с протоколом от 25.12.2012) * 29,61% (рентабельность, определенная в соответствии с калькуляцией машино/часа, представленной обществом «Сибирь-Сервис» в конкурсной документации в обоснование тарифа и утвержденной протоколом от 25.12.2012).

Согласно отчету № 16/14 (т.9 л.д.1-105) размер убытков общества «Сибирь-Сервис» за период с 01.01.2013 по 31.03.2013 составляет 110 900 000 рублей. Указанная сумма рассчитана оценщиком на основании затратного подхода, представляющего собой совокупность методов оценки, основанных на определении затрат, необходимых для приобретения, воспроизводства либо замещения объекта оценки с учетом износа и устареваний. В основу расчета положены следующие показатели, установленные из протокола окончательных результатов рассмотрения оферт участников закупки для заключения договора от 25.12.2012: запрашиваемый объем услуг должны выполнять 31 транспортное средство; время работы автокранов в сутки составляет 22 часа; количество дней в расчетном периоде – 90 (в январе 2013 года – 31 день, в феврале 2013 года – 28 дней, в марте 2013 года – 31 день).

Убытки рассчитаны оценщиком по следующим показателям:

- амортизация - 21 967 560 рублей (исходя из первоначальной балансовой стоимости транспортных средств умноженной на норму месячной амортизации (2,78%);

- затраты на техническое обслуживание и ремонт – 15 145 500 рублей (исходя из первоначальной балансовой стоимости транспортных средств умноженной на норму затрат на техническое обслуживание и ремонт (1,9167% в месяц);

- затраты на ГСМ: 15 504 422,27 руб. в рабочем режиме, 12 245 530 рублей 97 копеек на холостом ходу (исходя из нормы затрат на ГСМ для районов производства работ в рабочем режиме (6,82 л в час) и из нормы затрат на холостом ходу (5,2855 л в час), времени работы техники (22 часа в рабочем режиме и 2 часа в холостом режиме), стоимости 1 литра ГСМ в размере 34 рубля 60 копеек);

- затраты на заработную плату – 44 252 500 рублей (исходя из того, что для обеспечения бесперебойной работы за каждым транспортным средством закреплено 2 крановщика (средняя заработная плата в месяц 75 000 рублей), 6 стропальщиков (средняя заработная плата в месяц 47 500 рублей) и 2 мастера (средняя заработная плата в месяц 61 250 рублей) на три автокрана);

- затраты на ГСМ для доставки людей и механизмов – 383 368 рублей (исходя из фактических данных);

- затраты на питание и проживание сотрудников 16 947 000 рублей (исходя из нормы командировочных расходов в размере 700 рублей на человека в сутки и количества сотрудников – 269 человек).

В подтверждение возможности приступить к выполнению работ с 01.01.2013 и, как следствие, наличие на месторождении необходимой техники и персонала в обусловленный срок, истец представил в материалы дела следующие договора, заключенные с иными организациями:

- договор от 17.12.2010 № 01/10 СРС-АР с обществом «КодинскГидроспецстрой» на осуществление аналогичных работ с 2010 года своими техническими и кадровыми ресурсами, в том числе, и на объектах общества «Ванкорнефть»;

- договор от 01.01.2012 № 1716/СРС-01 с обществом «КодинскГидроспецстрой» на оказание погрузо-разгрузочных работ автокрановой техникой (т.7 л.д.6-28);

- договор от 01.04.2012 с обществом «Ноябрьскэлектрострой» (т.7 л.д.31-34);

- договор аренды транспортных средств без экипажа от 10.09.2012 № 124/12 с обществом «Эриэлл Нефтегазсервис» (т.7 л.д.73-79);

- договор аренды транспортного средства с экипажем от 01.01.2013 с обществом «Юрюзань-Транс» (т.7 л.д.87-95);

- договор от 11.04.2011 № 282/4 с обществом «Энергогазкомплект» на оказание транспортных услуг;

- договор от 18.08.2012 № 999/01ЮБ-12 с обществом «Акционерная компания «Востокнефтезаводмонтаж» на оказание транспортных услуг.

Кроме того, подтверждая наличие необходимой для оказания услуг по договору с обществом «Ванкорнефть» техники, истец представил в материалы дела реестры имеющейся у него с техники с приложением паспортов транспортных средств, договоров лизинга и договоров аренды на названные единицы, штатное расписание его персонала за спорный период времени.

Поскольку ответчик, получив претензию от 10.12.2015, добровольно возмещать обществу «Сибирь-Сервис» понесенные, по его мнению, убытки отказался, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд  первой  инстанции, частично удовлетворяя  исковые  требования,    исходил  из того,  что основанием для его обращения в суд явился факт несвоевременного исполнения АО «Ванкорнефть» обязательства по заключению договора на выполнение погрузо-разгрузочных работ автокрановой техникой в 2013 году на Ванкорском месторождении, возникшего в результате принятия Тендерным комитетом по выбору поставщиков в области материально - технических ресурсов общества «Роснефть» 25 декабря 2012 года решения о признании истца победителем тендера.

Суд  первой  инстанции  исследовал и  дал  надлежащую правовую оценку  доводам ответчика, что у  него  отсутствовала  обязанности по заключению договора  и не могла возникнуть.

Оценив имеющиеся в материалах дела документы и проанализировав пояснения сторон, суд первой  инстанции пришел к верному выводу, что у АО «Ванкорнефть» возникла обязанность заключить договор с обществом «Сибирь-Сервис» с 01.01.2013, в силу следующего.

Как  следует из  материалов  дела  и  не  опровергается  лицами, участвующими  в дела, в конце 2012 года ответчиком проведен тендер по определению контрагента на выполнение погрузо-разгрузочных работ автокрановой техникой в 2013 году на Ванкорском месторождении.

27.12.2012 ООО «Сибирь-Сервис» было уведомлено о том, что 25.12.2012 решением Тендерного комитета по выбору поставщиков в области материально-технических ресурсов общества «Роснефть» общество «Сибирь-Сервис» было утверждено победителем на выполнение погрузо-разгрузочных работ автокрановой техникой в 2013 году для закрытого акционерного общества «Ванкорнефть». Однако инициатор тендера договор с победителем тендера не заключил и письмом от 09.01.2013 № 13-1-120, поступившим от Управления ценовой экспертизы и мониторинга рынка департамента материально-технических ресурсов общества «Роснефть», последнее было уведомлено о том, что в адрес общества «Роснефть» от общества «Ванкорнефть» поступило письмо об отмене результатов тендерной процедуры со ссылкой на то, что у общества «Сибирь-Сервис» при выполнении погрузочно-разгрузочных работ на территории Ванкорского месторождения имеются нарушения правил дорожного движения и требований общества «Ванкорнефть».

Ответчик,   возражая  относительно   доводов истца в суде  первой  и  апелляционной  инстанции  указывала, что  тендер по своей правовой природе офертой либо торгами в соответствии со статьями 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации не является, о чем указано в предложениях принять участие в нем, направленных организациям. Проведенная обществом «Ванкорнефть» процедура признаков торгов не содержит, а понятия «тендер» в российском законодательстве нет и нормы, регулирующие процедуру его проведения, законодателем не предусмотрены. В связи с этим по итогам тендера у его инициатора возникает право, а не обязанность по заключению договора с победителем.

Суд первой  инстанции, оценивая  данный  доводы  ответчика,  обоснованно  указал, что   понятие «тендер» в российском законодательстве не содержится. Определение этого термина  заимствовано из английского языка и является оно синонимом слов «торги», «конкурс». Тендерная процедура в  АО «Ванкорнефть» регулировалась в спорный период его Стандартом № П2-08 С-0001 ЮЛ-054 «Организация тендерной работы». Именно в нем определены основные понятия и порядки проведения ответчиком тендера.

Для проведения сравнительного анализа между установленной АО «Ванкорнефть» внутренней процедурой проведения тендера и общепринятыми правилами проведения торгов суд первой  инстанции  обоснованно  исследовал  само понятие торгов,  и правомерно  указал,  что  торги представляют собой гражданско-правовой институт — способ заключения гражданско-правового договора, а также определенный юридический факт, влекущий возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Гражданский кодекс Российской Федерации, в частности статья 447, определяющая, что договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов, не раскрывает содержание понятия «торги». Вместе с тем, «ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения» определяет торги (тендер), как форму торговли, характеризующуюся заключением на торгах договора купли-продажи с победителем, предложившим условия, наиболее полно отвечающие требованиям организаторов конкурса (тендера). Таким образом, основной задачей торгов является выявление лица, предлагающего наилучшие условия заключения договора для заказчика, который оказывается победителем торгов. 

Из системного анализа действующего законодательства суд первой	  инстанции пришел к верному выводу, что проведение торгов включает в себя: опубликование извещения о проведении торгов, подачу заявок на участие в них, определение победителя и заключения с ним договора.

Статьей 448 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или 

конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола.

Повторно  исследовав, представленную   в материалы дела тендерную документацию, а также положений Стандарта общества № П2-08 С-0001 ЮЛ-054 «Организация тендерной работы» суд апелляционной  инстанции  в  полном  объеме  соглашается  с выводами  суда  первой  инстанции, что порядок проведения                      АО «Ванкорнефть» тендера обладает признаками торгов, предусмотренными в теории права: определен порядок извещения о проведении тендера, подача заявок на участие в нем и критерии отбора, определение комиссией победителя и заключение с победителем договора. Предметом тендера, исходя из содержания пунктов 7.10, 7.11 Стандарта, являлось право на заключение договора, следовательно, по итогам подведения результатов тендера между его инициатором и победителем должен быть подписан соответствующий договор.

Суд первой  инстанции  обоснованно   принял во  внимание, что конкурсная процедура была начата АО «Ванкорнефть» в 2012 году, а с 01.01.2013 в Российской Федерации введено законодательное регулирование корпоративных закупок и принят Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Ответчиком, подпадающим под критерии, установленные в части 7 статьи 8 Закона № 223-ФЗ, положения названного акта должны применяться с 01.01.2013.

Согласно пункту 2 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации по отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу положений пункта 2 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшее из ранее заключенных договоров.

На основании   изложенного  суд первой  инстанции обоснованно  указал, что поскольку Закон № 223-ФЗ с 01.01.2013 устанавливает иные, обязательные для                АО  «Ванкорнефть» правила, принимая во внимание, что правоотношения сторон возникли в преддверии принятия указанного закона (ноябрь-декабрь 2012 года) и соответствующий договор должен был быть принят к исполнению с 01.01.2013, на ответчика распространялись, в том числе, и правила данного законодательного акта.

В соответствии с частью 1 и пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ). В рассматриваемом случае положение о закупке общества «Ванкорнефть» в соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ утверждается советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества в случае, если заказчиком выступает акционерное общество, либо в случае, когда уставом акционерного общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров общества, коллегиальным исполнительным органом общества или при отсутствии коллегиального исполнительного органа общим собранием акционеров общества.

Таким документом, исходя из материалов дела, регламентирующим закупочную деятельность ответчика является Положение АО «Ванкорнефть» «О закупке товаров, работ, услуг» № П2-05 Р-0019 ЮЛ-0054, утвержденное Решением общего собрания акционеров общества «Ванкорнефть» от 28.12.2012, которое в установленном порядке размещено на официальном сайте.

В силу части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. Положение общества «Ванкорнефть» «О закупке товаров, работ, услуг» предусматривает одним из способов проведения закупочных процедур запрос предложений - конкурентный способ закупки, не являющийся торгами, при котором победителем признается участник, заявка которого наилучшим образом соответствует требованиям документации о запросе предложений в соответствии с объявленными критериями и порядком оценки.

Проведенный в 2012 году тендер подпадает под указанный способ закупки, поскольку при его проведении организаторы также указали, что он не является торгами (конкурсом, аукционом) в соответствии со статьями 447-449 или публичным конкурсом в соответствии со статьями 1057-1061 Гражданского кодекса Российской Федерации, и не накладывает на организатора и заказчика обязательств, установленных указанными статьями Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть, по итогам тендера у заказчика возникает право, но не обязательство по заключению договора с победителем запроса предложений. Вместе с тем, вопреки доводам ответчика, в тендерной документации предусмотрено, что заказчик намерен заключить с победителем тендера договор. Таким образом, проведенная заказчиком процедура отбора организаций для заключения договора имеет признаки торгов.

Кроме того, согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682, запрос предложений по своей правовой природе отвечает определению торгов, вне зависимости от того, какое наименование присвоено организатором данной процедуре закупок.

Принимая во внимание тождественность предусмотренной законом процедуры проведения торгов и процедуры тендера, установленной АО «Ванкорнефть», суд первой  инстанции пришел  к верному  выводу, что возникшей на стороне ответчика обязанность заключить с победителем тендера договор на его условиях. 

При  этом суд первой  инстанции обоснованно  принял  во внимание,  заключенный  сторонами 01.04.2013 договор № 1716013/0637Д. 

Суд апелляционной  инстанции  соглашается  с выводом суда  первой  инстанции, что ответчик, заключив с 01.04.2013 договор № 1716013/0637Д с ООО «Сибирь-Сервис» без проведения процедуры, предусмотренной Законом № 223-ФЗ, распространявшим уже свое действие на деятельность АО «Ванкорнефть»,  тем самым признал правомерность проведенного в 2012 года тендера и его результаты.

Судом первой  инстанции  дана  надлежащая  правовая  оценка  доводам ответчик, что АО «Ванкорнефть» не являлось непосредственным организатором тендера, тендер проводился третьим лицом и протокол подписан им же без направления в адрес ответчика каких-либо поручений, соответственно, с его стороны не имело место оснований для возникновения обязательств по заключению договора. 

Суд первой  инстанции обоснованно   отклонил данный  довод, указав, что  процедура проведения тендера, предусмотренная Стандартом № П2-08 С-0001 ЮЛ-054, прямо указывает на проведение тендера обществом «Роснефть». 

Повторно исследовав Стандартом № П2-08 С-0001 ЮЛ-054 и Устав,  апелляционная коллегия  соглашается  с выводом суда  первой  инстанции, что  решения третьего лица являются обязательными для ответчика, являющегося дочерним предприятием последнего в силу положений Устава.

По правилам статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения (абзац третий части 6). Таким образом, последствия в виде возмещения убытков наступают в силу закона в случае уклонения стороны от заключения договора.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Лицо, право которого нарушено, должно доказать факт причинения ему убытков, наличие причинной связи между действиями ответчика и возникновением убытков, а также их размер. Под причинно-следственной связью понимается такая связь явлений, при которой одно из явлений (причина), в данном случае неправомерные действия ответчика, не только предшествует по времени второму (следствию) - причинению убытков, но и влечет его наступление.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Целью гражданско-правовой ответственности, которую несет лицо, причинившее вред, является восстановление имущественных прав потерпевшего. По своей правовой природе ответственность носит компенсационный характер, поэтому ее размер должен соответствовать размеру причиненных убытков. Применение принципа полного возмещения убытков (статьи 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации) диктуется необходимостью восстановить права потерпевшей стороны в обязательстве и обеспечить всестороннюю охрану интересов тех, кто терпит убытки.

Согласно пункту 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Учитывая  вышеприведенные  выводы, а  также  непредставление   ответчиком суду  первой  инстанции доказательств объективной  невозможности   заключения  договора с истцом  суд первой  инстанции  пришел к верному выводу  о наличии  у ООО «Сибирь-Сервис» правовых оснований требовать возмещения убытков в порядке статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, с учетом положений пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации,  апелляционная коллегия  соглашается  с выводами суда  первой  инстанции, что ООО «Сибирь-Сервис» предпринимались действия для получения доходов от планируемого договора и осуществлялись с этой целью соответствующие приготовления. Так, истец подтвердил наличие у него возможности исполнить договор и приступить к выполнению работ с 01.01.2013, в частности, реестрами имеющейся техники с подтверждающими их наличие документами (паспортами транспортных средств, договорами лизинга и аренды), штатным расписанием персонала за спорный период, исполненными договорами с иными организациями за предшествующие периоды на аналогичные виды работ (договоры от 17.12.2010 № 01/10 СРС-АР, от 01.01.2012 № 1716/СРС-01 с обществом «КодинскГидроспецстрой», от 11.04.2011 № 282/4 с обществом «Энергогазкомплект», от 01.04.2012 с обществом «Ноябрьскэлектрострой», от 18.08.2012 № 999/01ЮБ-12 с обществом «Акционерная компания «Востокнефтезаводмонтаж»). Фактическое исполнение договора № 1716013/0637Д с АО «Ванкорнефть», начиная с 01.04.2013, также свидетельствует о том, что ООО «Сибирь-Сервис»  имело  возможность выполнить работы и с 01.01.2013.

На основании изложенного, учитывая  положения  пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к верному  выводу, что при условии своевременного подписания договора ответчиком истец имел реальную возможность приступить к выполнению работ с 01.01.2013 и исполнить соответствующие обязательства в полном объеме. 

Суд апелляционной  инстанции  также соглашается  с выводом суда первой  инстанции,  что ООО «Сибирь-Сервис» предпринимались меры для уменьшения размера убытков: истцом  поданы  жалобы  на   действия АО «Ванкорнефть»  в ПАО «НК  «Роснефть», в Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации и Генеральной прокуратуре Российской Федерации. 

Учитывая, установленные  по  делу  обстоятельства суд первой  инстанции пришел  к правильному выводу, что ООО «Сибирь-Сервис» доказало наличие у него убытков, причинно-следственной связи между действиями ответчика, выразившимися в уклонении от заключения договора с победителем тендера, и возникновением у истца убытков, а также принятие мер к предотвращению убытков.

Предъявляя по настоящему делу исковые требования о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной прибыли от выполнения договора, истец должен доказать какие доходы он реально получил бы, если бы не утратил возможность исполнять договор при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Исходя из разъяснений, изложенных в пунктах 12, 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. В пункте 3 постановления от 24.03.2016 № 7 указано, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Повторно  исследовав,  представленные ООО «Сибирь-Сервис» в материалы дела документы, апелляционная коллегия  признает обоснованным вывод суда первой  инстанции, что расчет упущенной выгоды на сумму 34 320 596 рублей, отраженный в заявлении об уточнении требований от 15.02.2017,  является  неверным.

Исходя из расчета названной суммы, ООО «Сибирь-Сервис» определило размер упущенной выгоды с учетом того, что сумма его выручки в дежурном режиме составляет в соответствии с протоколом от 25.12.2012 115 908 804 рубля при тарифе одного машино/часа 1 450 рублей 49 копеек, а рентабельность организации в соответствии с калькуляцией машино/часа, представленной в конкурсной документации в обоснование тарифа и утвержденной протоколом от 25.12.2012, - 29,61%. 

Исследовав представленные  истцом в подтверждение указанных данных, суд  первой  инстанции  обоснованно  указал, что в протоколе от 25.12.2012 не утверждена калькуляция машино/часа и ссылок на таковую там не имеется, равно как и наличие указаний на рентабельность ООО «Сибирь-Сервис». 

Суд  первой  инстанции обоснованно  отклонил ссылку истца на подписанный между ним и  АО «Ванкорнефть» в дальнейшем договор от 01.04.2013, в котором утверждены, по его мнению, тариф, калькуляция и рентабельность, поскольку ни в договоре, ни в актах оказанных услуг не содержится сведений о рентабельности исполнителя, калькуляции для всех видов техники и себестоимости одного машино/часа в размере 1 450 рублей 49 копеек.

Повторно  исследовав  материалы  дела, суд апелляционной  инстанции  находит обоснованными  выводы суда  первой  инстанции, что наиболее достоверным  расчетом упущенной ООО «Сибирь-Сервис» выгоды является расчет, отраженный в отчете об оценке величины упущенной выгоды № 16/06, подготовленном обществом «Агентство независимой оценки». 

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-Ф3 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной, кадастровой или иной стоимости. В статье 4 Федерального закона № 135-Ф3 от 29.07.1998 указано, что субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (далее - оценщики). Оценщик может осуществлять оценочную деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, а также на основании трудового договора между оценщиком и юридическим лицом, которое соответствует условиям, установленным статьей 15.1 настоящего Федерального закона. 

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-Ф3 не допускается вмешательство заказчика либо иных заинтересованных лиц в деятельность оценщика и юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор, если это может негативно повлиять на достоверность результата проведения оценки объекта оценки, в том числе ограничение круга вопросов, подлежащих выяснению или определению при проведении оценки объекта оценки. Из анализа положений Федерального закона от 29.07.1998 № 135-Ф3 следует, что оценочная деятельность требует специальных знаний, осуществлять которую вправе профессиональные оценщики, являющиеся самостоятельными субъектами, действующими в рамках законодательства.

Как следует из содержания отчета № 16/06, договор на проведение оценки с обществом «Агентство независимой оценки» был заключен ООО «Сибирь-Сервис» для проведения достоверной оценки размера упущенной выгоды за период с 01.01.2013 по 31.03.2013, исчисленной из стоимости услуг по результатам закупки (протокол по результатам тендера). При этом судом установлено, что лицо, составившее отчет (Гармакова Н.В.), отвечает требованиям законодательства об оценочной деятельности, предъявляемым к оценщикам, о чем свидетельствуют соответствующие документы (свидетельство члена Саморегулируемой организации национальной коллегии специалистов-оценщиков № 01445, дипломы о профессиональном образовании). Следовательно, сомневаться в квалификации оценщика и в определенности предмета его оценки у суда не имеется оснований.

Оценщиком при определении размера упущенной выгоды (неполученной прибыли) истца применена действующая Методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, данная в Письме Госарбитража СССР от 28.12.1990 № С-12/НА-225 «Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушением хозяйственных договоров», согласно которой неполученная прибыль определяется как разница между ценой и полной плановой себестоимостью единицы продукции, умноженной на количество не произведенной по вине контрагента продукции (работ, услуг), как наиболее подходящая при сходных правоотношениях. Доказательств того, что указанная методика расчета противоречит действующему законодательству ответчиком в материалы дела не представлено.

Кроме того, применение оценщиком такого подхода при определении размера упущенной выгоды соответствует рекомендациям, данным в постановлении Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8, согласно которым (пункт 11) размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Судом  первой  инстанции  обоснованно отклонен довод ответчика о том, что в отчете оценки № 16/06 применен неверный коэффициент рентабельности,  поскольку общество «Агентство независимой оценки» в своих дополнительных пояснениях к отчету указало на невозможность применения показателя рентабельности по отрасли «Транспорт» в силу его некорректности. Данный показатель искажает оценку и противоречит роду услуг, оказываемых ООО «Сибирь-Сервис», являющихся частью производственного процесса по добыче топливно-энергетических ископаемых, что подтверждается распространением на истца требований и правил, содержащихся в локальных актах ответчика. Указание ответчика на необходимость применения при оценке данных, отраженных в приложении № 4 к Приказу Федеральной налоговой службы от 30.03.2007 № ММ-3-06-/333@ «Об утверждении концепции системы планирования выездных налоговых проверок», противоречит самой концепции оценочной деятельности, которой предусмотрено право оценщика самостоятельно определять источники сведений.

Ссылка АО «Ванкорнефть» на отсутствие в отчете исследования и анализа фактических данных ООО «Сибирь-Сервис» за спорный период, являлась предметом исследования   судом  первой  инстанции  и   также  обоснованно   отклонена  ввиду применения оценщиком ретроспективного анализа показателей предприятия, что не противоречит существу исследования. Оценщик как лицо, обладающее специальными навыками и познаниями в рассматриваемой сфере, действуя независимо и в соответствии с законом, выбирает наиболее подходящий для правоотношений метод, сомневаться в котором у суда не имеется оснований.

Суд  апелляционной  инстанции  соглашается  с выводом суда  первой  инстанции, что приведенный в контррасчете ответчика способ определения предполагаемой выручки (70% от 140 549 505,40 руб. с учетом выполненного ООО «Сибирь-Сервис» объема работ за 9 месяцев 2013 года) является методологически неверным и противоречащим Методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, данной в Письме Госарбитража СССР от 28.12.1990 № С-12/НА-225, в абзаце 4 пункта 10 которой указано, что недополученная в результате уменьшения объема производства или реализации соответствующего вида продукции (работ, услуг) прибыль подлежит взысканию независимо от того, что общий план по прибыли за соответствующий период предприятием выполнен или перевыполнен за счет перевыполнения плана производства (реализации) по другим видам продукции. Утверждение о том, что в январе-марте 2013 года истцом было бы выполнено только 70% от объема заявленных работ носит предположительный характер и документально   не  подтверждено.

Суд апелляционной  инстанции  соглашается с выводом суда  первой  инстанции, что  истец  в  ходе  рассмотрения спора в суде  первой  инстанции имел  процессуальную возможность   поставить  под сомнение отчет  № 16/06 посредством  проведения  судебной  экспертизы. Между  тем  такое  ходатайство   в суде  первой  инстанции не  было   заявлено. 

В силу  части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах суд первой  инстанции  обоснованно  принял  отчет № 16/06 в качестве  допустимого доказательства, подтверждающего размер упущенной истцом выгоды. 

Исходя из выводов, изложенных в отчете оценщика № 16/06, размер упущенной выгоды ООО «Сибирь-Сервис» за период с 01.01.2013 по 31.03.2013 составляет 26 000 000 рублей.

Вместе с тем, суд первой  инстанции  исходя  из  баланса  интереса  сторон  обоснованно   принял во  внимание  доводы АО «Ванкорнефть» о необходимости исключения из суммы упущенной выгоды фактически полученных ООО «Сибирь-Сервис» доходов. Ответчик представленными в материалы дела документами подтвердил то обстоятельство, что техника исполнителя за спорный период не простаивала, а сдавалась в аренду иным организациям для осуществления соответствующей деятельности (обществам «Акционерная компания «Востокнефтезаводмонтаж» и «КодинскГидроспецстрой»). Данный факт следует из письма общества «Востокнефтезаводмонтаж» от 22.07.2016, в котором указано на наличие договорных отношений между ним и ООО «Сибирь-Сервис» в рассматриваемый период, актов от 31.01.2013 № 2, от 28.02.2013 № 6, от 31.03.2013 № 10, подписанных указанными лицами, и реестрами путевых листов к ним, содержащих сведения об использовании 14 единиц техники, отраженных в отчете оценщика. Кроме того, указанное обстоятельство подтверждается также актами приемки сдачи оказанных услуг и реестрами к ним по договору от 01.01.2012 № 1716011/299Д, заключенному между обществами «КодинскГидроспецстрой» и «Ванкорнефть», в которых также содержится указание на использование 10 единиц техники, в отношении которых производится расчет оценщика в связи с их простоем.

По расчету ответчика выручка ООО «Сибирь-Сервис» от указанных сделок составила в общей сумме 11 011 340 рублей 57 копеек, в том числе, 6 423 282 рубля от общества «Востокнефтезаводмонтаж» в соответствии с представленными указанной организацией данными, 4 588 058 рублей 57 копеек от общества «КодинскГидроспецстрой» (за основу приняты расценки по договору между обществами «Сибирь-Сервис» и «Востокнефтезаводмонтаж» 458 805 рублей 86 копеек за аренду одного крана (6 423 282 рубля/14 единиц техники) с учетом использования в соответствии с реестрами 10 единиц техники).

Суд апелляционной  инстанции также  соглашается  с указанным расчетом, поскольку он подтвержден первичными документами, произведен в соответствии с рыночными ценами, применяемыми в спорным периоде за оказание аналогичных услуг, что согласуется с нормами действующего законодательства.

Истец  и соистец, ссылаясь на то, что представленные ответчиком документы не являются надлежащими доказательствами факта оказания истцом услуг сторонним организациям в спорный период,   не представили суду   первой  инстанции  допустимых доказательств ставящих  по  сомнение   достоверность   указанных документов.

Суд первой  инстанции, оценив  представленные в  материалы  дела  документы  по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   обоснованно указал, что несмотря на то, что часть документов регулирует правоотношения между ответчиком и обществом «КодинскГидроспецстрой», их содержание напрямую свидетельствует о задействовании техники общества «Сибирь-Сервис» в проведении работ на объекте в спорный период, поскольку номенклатура транспортных средств при соотнесении их с заявленными в рамках настоящего спора в качестве простаивавших тождественна. Указывая на отсутствие в доказательствах АО «Ванкорнефть» достоверной информации о периоде осуществления работ, количестве и видов кранов, продолжительности работ единицы техники, истцы не представили документов, свидетельствующих о том, что спорные работы осуществлялись им в иной период времени (до 01.01.2013), в ином объеме и другой техникой. Кроме того, доказательств применения иной рыночной цены ООО «Сибирь-Сервис» также в материалы дела не представлено. 

При  изложенных обстоятельствах, суд первой  инстанции  обоснованно   принял,  представленные  АО «Ванкорнефть» документы  в  качестве  надлежащих  доказательств, подтверждающие факт оказания истцом услуг обществам «КодинскГидроспецстрой» и «Востокнефтезаводмонтаж» в период с 01.01.2013 по 31.03.2013 на общую сумму            11 011 340 рублей 57 копеек техникой, указанной  ООО   «Сибирь-Сервис» в заявлении как простаивавшей.

С учетом данного обстоятельства, принимая во внимание признанную обоснованной методику расчета упущенной выгоды оценщиком, суд первой  инстанции пришел к верному  выводу, что из заявленной суммы недополученной прибыли следует вычесть       2 000 000 рублей прибыли, исходя из следующего расчета: 11 011 340 рублей 57 копеек выручки – 8 980 298 рублей 49 копеек затрат ((11 011 340,57*(100-12,79) + (11 011 340,57*(100-24,1)/2) = 2 031 042 рубля 49 копеек (округленно 2 000 000)  и правомерно  удовлетворил  исковые требования  в  размере 24 000 000 рублей. (26 000 000 – 2 000 000).

Суд  апелляционной  инстанции  соглашается  с выводом  суда первой  инстанции об отсутствии  оснований для удовлетворения иска в части требования о взыскании             110 900 000 рублей реального ущерба в силу следующего.

Наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до нарушения. Таким образом, из положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что право на возмещение убытков возникает при условии их фактического несения.

В качестве доказательства наличия реального ущерба в размере 110 900 000 рублей, возникшего в связи с простоем техники и персонала в период с 01.01.2013 по 31.03.2017, ООО «Сибирь-Сервис» представило в материалы дела отчет оценщика № 16/14, подготовленный обществом «Агентство независимой оценки».

Оценив названный отчет, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд первой  инстанции пришел к верному выводу, что   данный  отчет  сам  по себе,  при  отсутствии первичных  документов, не  подтверждает несение истцом убытков в виде реального ущерба в заявленном размере в смысле статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Суд  апелляционной  инстанции  соглашается  с выводами суда  первой  инстанции, что отчет № 16/14 фактически представляет собой теоретический расчет затрат, необходимых для обслуживания 31 единицы техники на основании показателей, установленных из протокола окончательных результатов рассмотрения оферт участников закупки для заключения договора от 25.12.2012. Доказательств того, что оценщиком произведены расчеты на основании каких-либо первичных документов, подтверждающих факт несения таких затрат, не имеется, указаний на это в отчете не содержится. 

Иных доказательств, свидетельствующих о наличии у  ООО «Сибирь-Сервис» убытков в виде реального ущерба  суду  первой  инстанции не представлено.

Представленные истцом выписки по его расчетным счетам за период с декабря 2012 года по март 2013 года обоснованно   не приняты судом  первой  инстанции во внимание, как  не позволяющие  достоверно установить, на что именно и в каких целях им производились траты. 

При  изложенных  обстоятельствах суд первой  инстанции  обоснованно признал недоказанным факт наличия у общества «Сибирь-Сервис» реального ущерба в размере 110 900 000 рублей, возникшего по вине ответчика и подлежащего возмещению.

С учетом произведенной судом определением от 25.04.2017 замены истца – общества «Сибирь-Сервис» - на общество «Юридическое партнерство Лойерс групп» в отношении части заявленных требований, а именно, в отношении 50 % от взыскиваемой (присужденной) суммы, 12 000 000 рублей убытков в виде упущенной выгоды подлежат взысканию с общества «Ванкорнефть» в пользу общества «Сибирь-Сервис», 12 000 000 рублей – в пользу общества «Юридическое партнерство Лойерс групп».

 Доводы  истца   относительно  необоснованности  осуществления  судом   процессуального  правопреемства  отклоняются судом  апелляционной  инстанции в силу следующего.

Как  следует  из  материалов  дела, вопрос  о процессуальной  замене  разрешен определением Арбитражного суда Красноярского края от 25.04.2017, которое являлось  предметом  проверки   в суде  апелляционной  и  кассационной  инстанции. 

Учитывая  наличие   вступившего  в законную силу  определения от   25.04.2017, у суда  апелляционной  инстанции  отсутствуют правовые основания  для  повторного  рассмотрения  данного  вопроса  в  рамках  рассмотрения  апелляционных  жалоб поданных  на  решение  суда.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, по  существу  дублируют  доводы, приведенные ими  в суде первой  инстанции,  и фактически направлены  на переоценку установленных судом  обстоятельств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 августа 2017 года по делу № А33-28882/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

О.Ю. Парфентьева

Судьи:

А.Н. Бабенко

 

О.В. Петровская