ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

29.03.2023 года

Дело № А40-206177/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22.03.2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 29.03.2023 года.

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Савиной О.Н.,

судей: Голобородько В.Я., Паньковой Н.М.,

при участии в заседании:

от ООО «Газпром инвестгазификация» - представители: ФИО1 (доверенность от 06.03.2023), ФИО2 (доверенность от 01.01.2023), ФИО3 (доверенность от 01.01.2023)

от конкурсного управляющего ООО «Проектсервис» ФИО4 – представитель ФИО5 (доверенность от 10.10.2022)

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы конкурсногоуправляющего ООО «Проектсервис» ФИО4, ООО «Газпром инвестгазификация»,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022(№ 09АП-62538/2022),

о признании требований ООО «Газпром инвестгазификация» в размере313 720 060 руб. 54 коп. обоснованными и подлежащими удовлетворению впорядке, предшествующем распределению ликвидационной квоты,

в рамках дела о признании ООО «Проектсервис» несостоятельным (банкротом), 

 

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2021 заявление ПАО Сбербанк о признании ООО «Проектсервис» несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении него введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден ФИО4 (ИНН 

<

***>).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2022 ООО «Проектсервис» (далее – должник; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО4, о чем в газете «Коммерсантъ» от 18.06.2022 №107(7308) опубликовано сообщение.

            В Арбитражный суд города Москвы 27.12.2021 поступило заявление ООО «Газпром инвестгазификация» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 313 720 060 руб. 54 коп. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

            Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2022 в удовлетворении заявления ООО «Газпром инвестгазификация» отказано.

            Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2022 отменено, требования ООО «Газпром инвестгазификация» в размере 313 720 060 руб. 54 коп.  признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению в порядке, предшествующем распределению ликвидационной квоты.

            Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий ООО «Проектсервис» и  ООО «Газпром инвестгазификация» обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в связи с нарушением норм материального и процессуального права, несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела. 

ООО «Газпром инвестгазификация», с учетом устного уточнения в заседании суда кассационной инстанции, просило отменить судебные акты в части понижения очередности и в указанной части направить обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в части признания требований обоснованными в сумме 313 720 060 руб. соглашается с выводами суда апелляционной инстанции.

 Конкурсный управляющий ООО «Проектсервис» просил постановление суда от 20.12.2022 отменить, оставить в силе определение суда первой инстанции от 23.08.2022.

            В обоснование доводов кассационной жалобы кредитор указывает на то что, не осуществлял компенсационного финансирования должника по средствам перечисления авансов, просит направить обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку не согласен с понижением очередности требований кредитора.

            Конкурсный управляющий должника ссылается на недоказанность кредиторов наличия неисполненных должником обязательств, необоснованное, с точки зрения, обычной хозяйственной деятельности авансирование должника, просит оставить в силе определение суда первой инстанции об отказе в удовлетворения заявления в полном объеме.

            В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте Верховного суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru – 31.01.2023.

            Представитель ООО «Газпром инвестгазификация» в заседании суда округа поддержал доводы своей кассационной жалобы по мотивам, изложенным в дополнительных пояснениях и возражениях.

Представитель конкурсного управляющего поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Надлежащим  образом извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу ч. 3 ст. 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, проверив в порядке               ст.ст. 286, 287, 288 АПК РФ законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены определения Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2022 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022 по делу № А40-206177/2021 в части установления очередности удовлетворения требований ООО «Газпром инвестгазификация», и направлении обособленного спора в отмененной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции, как принятых при неполном установлении фактических обстоятельств дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 223 АПК РФ и ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), в том числе Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».

В соответствии с п. 1 ст. 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов. Указанные требования включаются конкурсным управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В круг доказывания по спору об установлении размера требований кредиторов в деле о банкротстве в обязательном порядке входит исследование судом обстоятельств возникновения долга.

С учетом специфики дел о банкротстве, при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве, установленными могут быть признаны только такие требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Нахождение ответчика в статусе банкротящегося лица с высокой степенью вероятности может свидетельствовать о том, что денежных средств для погашения долга перед всеми кредиторами недостаточно, поэтому, в случае признания каждого нового требования обоснованным доля удовлетворения требований этих кредиторов снижается, в связи с чем они объективно заинтересованы, чтобы в реестр включалась только реально существующая задолженность. Этим объясняется установление в делах о банкротстве повышенного стандарта доказывания при рассмотрении заявления кредитора о включении в реестр, т.е. установление обязанности суда проводить более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с обычным общеисковым гражданским процессом (определения Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2018                № 305-ЭС18-413, от 13.07.2018 № 308-ЭС18-2197).

В силу п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 ст. 711 ГК РФ установлено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Кодекса.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов обособленного спора, между ООО «Газпром инвестгазификация» (заказчик) и ООО «Проектсервис» (генподрядчик) заключен договор от 16.06.2017 №ОЗ/22/2017 (с учетом дополнительных соглашений от 27.07.2017 №1, от 16.04.2018 №2, от 15.05.2018 №3, от 23.01.2019 №4, от 16.04.2020 №5) (далее по тексту – «договор от 16.06.2017 №ОЗ/22/2017»), предметом которого, исходя из пункта 2.1. договора, протокола заседания комиссии ООО «Газпром инвестгазификация», является выполнение работ по строительству объекта, расположенного по адресу: Карачаево-Черкесская Республика, Хабезский район, а. Хабез, ул. У. Хабекова, д. 74, в том числе выполнение строительно-монтажных работ, предусмотренных технической документацией, а также иных работ, необходимых для строительства объекта.

Дата начала срока выполнения работ, согласно пункту 5.1. договора от 16.06.2017 №ОЗ/22/2017, определяется датой подписания сторонами акта о передаче площадки по строительству. Срок завершения строительно-монтажных работ приходится на 01.11.2021. Стороны пришли к соглашению об окончании строительства и исчислении гарантийного срока с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта (типовая межотраслевая форма КС-11, утвержденная постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 №71а).

В качестве доказательств начала срока выполнения работ в материалы дела представлен акт от 23.06.2017 о передаче площадки под строительство, подписанный сторонами.

Помимо выполнения строительно-монтажных работ, в обязанности генподрядчика входило выполнение по заданию заказчика работ по корректировке проектной и рабочей документации в срок до 31.10.2020, исчисляемого с момента заключения дополнительного соглашения от 16.04.2020 №5 к договору от 16.06.2017 №ОЗ/22/2017. Датой завершения корректировки рабочей документации считается дата фактической приемки рабочей документации Заказчиком.

Согласно п. 3.2. договора от 16.06.2017 № ОЗ/22/2017 цена работ составляет 291 192 755 руб. 11 коп. (с учетом НДС), включающая в себя стоимость подрядных работ, указанных в проектной документации, иных работ, необходимых для строительства объекта и его эксплуатации, стоимость материалов, а также возможные расходы генподрядчика, предусмотренные пунктом 3.3. договора, но не ограничиваясь положениями.

С учетом заключенного дополнительного соглашения от 16.04.2020 №5 к договору от 16.06.2017 №ОЗ/22/2017 договорная цена составила 205 525 880 руб. (с учетом НДС), в т.ч.: 35 479 147 руб. 32 коп. – фактическое выполнение на текущую дату; 170 046 732 руб. 68 коп. – к выполнению.

Платежными поручениями от 27.07.2017 №6714, 14.12.2017 №10944, 25.01.2018 №429, 17.04.2018 №3533, 19.04.2018 №3587, 17.05.2018 №4486, 21.06.2018 №5724, 18.07.2018 №7057, 01.03.2021 №1670, 02.04.2021 №2757 заказчиком во исполнение условий договора от 16.06.2017 №ОЗ/22/2017 перечислены денежные средства на общую сумму 144 663 539 руб. 30 коп.

В качестве доказательств частичного выполнения строительных работ по договору в материалы дела представлены акты и справки по форме КС-2, КС-3, подписанные сторонами за период с 16.06.2017 по 18.03.2021, на общую сумму 35 479 147 руб. 32 коп., а также акты сдачи-приемки работ от 05.02.2021, 18.03.2021 о частичном выполнении генподрядчиком работ по выполнению проектно-изыскательских работ по корректировке документации в соответствии с условиями дополнительного соглашения от 16.04.2020 №5, на общую сумму 7 000 000 руб.

Уведомлением от 21.06.2021 №ЮВ-01/3124 заказчик известил генподрядчика об отказе от исполнения договора от 16.06.2017 №ОЗ/22/2017 в одностороннем порядке на основании пункта 25.4 договора.

Поскольку обязательства должника по возврату неотработанного аванса, перечисленного в рамках исполнения договора от 16.06.2017 №ОЗ/22/2017 не исполнены, заявитель полагает, что на стороне должника образовалось неосновательное обогащение в размере 102 184 391 руб. 98 коп.

Между сторонами 18.05.2018 также заключен договор №ОЗ/33/2018 (с учетом дополнительных соглашений от 18.05.2018 №1, 18.02.2019 №2, 24.04.2020 №3), предметом которого, исходя из п. 2.1. договора, протокола заседания комиссии ООО «Газпром инвестгазификация», является выполнение работ по строительству объекта, расположенного по адресу: Белгородская обл., п. Майский, ул. Зеленая, д. 7а, в т.ч. выполнение строительно-монтажных работ, предусмотренных технической документацией, а также иных работ, необходимых для строительства объекта.

Срок выполнения работ по договору, исходя из пункта 5.1. договора от 18.05.2018 № ОЗ/33/2018, исчисляемого, с даты подписания сторонами акта о передаче площадки под строительство, составляет 749 календарных дней. Датой окончания строительства и начала течения гарантийного срока считается дата подписания акта приемки законченного строительством объекта (типовая межотраслевая форма КС-11, утвержденная постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 №71а).

В качестве доказательств начала срока выполнения работ в материалы дела представлен акт от 10.07.2018 о передаче площадки под строительство, подписанный сторонами, а также доказательства передачи генподрядчику необходимой документации по накладным от 10.07.2018, 17.09.2018, 15.02.2019.

С учетом изменения ставок НДС, а также дополнительного соглашения от 18.02.2019 № 2, цена работ, установленная пунктом 3.2. договора, составляет                552 597 550 руб. 66 коп.

Платежными поручениями от 18.05.2018 №4523, 26.12.2018 №14199, 01.02.2019 №669, 26.04.2019 №4417, 21.08.2019 №9738, 03.09.2019 №10313, 28.11.2019 №13789, 27.02.2020 №1755, 26.03.2020 №2927, 24.04.2020 №3873, 30.04.2020 №4345, 29.05.2020 №4975, 25.06.2020 №5572, 17.07.2020 №6939, 14.10.2020 №10575, 20.01.2021 №58, 01.02.2021 №681, 17.02.2020 №1113 заказчиком во исполнение условий договора от 18.05.2018 №ОЗ/33/2018 перечислены денежные средства на общую сумму 314 907 059 руб. 47 коп.

В качестве доказательств частичного выполнения строительных работ по договору в материалы дела представлены акты и справки по форме КС-2, КС-3, подписанные сторонами за период с 10.07.2018 по 31.01.2021, на общую сумму 155 574 759 руб. 66 коп.

Уведомлением от 16.04.2021 №ЮВ-01/2064 заказчик известил генподрядчика об отказе от исполнения договора от 18.05.2018 № ОЗ/33/2018 в одностороннем порядке на основании п. 25.4 договора.

Поскольку обязательства должника по возврату неотработанного аванса, перечисленного в рамках исполнения договора от 18.05.2018 №ОЗ/33/2018,  не исполнены, заявитель указал, что на стороне должника образовалось неосновательное обогащение в размере 159 332 299 руб. 81 коп.

Кроме того, кредитор ссылался на наличие оснований для возмещения произведенных ООО «Газпром инвестгазификация» за счет привлеченных лиц, расходов по устранению дефектов в отношении работ, выполненных должником по договору от 13.10.2017 № 03/051/2017, что подтверждается представленным в материалы дела актом приемки от 30.11.2020 №1, по форме КС-11.

Как указывал заявитель, по результатам выявления недостатков выполненных работ, ООО «Газпром инвестгазификация» обратилось к должнику с требованиями об устранении дефектов, оставшиеся без исполнения, что послужило основанием для привлечения третьих лиц. В качестве доказательств извещения должника о привлечении третьих лиц в материалы дела представлены письма от 04.06.2021 № ВН-06-01/2903, от 08.06.2021 № ЮВ-01/2963.

В целях устранения дефектов, ООО «Газпром инвестгазификация» заключены договоры от 27.05.2021 № 01, 28.05.2021, 18.06.2021 №02-195/2021, 30.06.2021 № 02-218/2021, общая стоимость которых составляет 29 608 496 руб. 41 коп.

Поскольку обязательства должника по возврату неотработанного аванса, перечисленного в рамках исполнения договоров от 16.06.2017 №ОЗ/22/2017, 18.05.2018 № ОЗ/33/2018, а также возмещению расходов по устранению дефектов в отношении выполненных работ по договору от 13.10.2017 №03/051/2017, не исполнены, заявитель обратился с требованием о включении в реестр требований кредиторов задолженности на общую сумму 313 720 060 руб. 54 коп., из которых: 102 184 391 руб. 98 коп. – неосновательное обогащение, равное размеру неотработанного аванса по договору от 16.06.2017 № ОЗ/22/2017; 1 360 592 руб. 17 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 23.09.2021 по 29.11.2021, возникшие в результате уклонения должника от возврата суммы неотработанного аванса по договору от 16.06.2017 №ОЗ/22/2017; 159 332 299 руб. 81 коп. – неосновательное обогащение, равное размеру неотработанного аванса по договору от 18.05.2018 №ОЗ/33/2018;   4 766 873 руб. 17 коп. – проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ за период с 16.06.2021 по  29.11.2021,  возникшие в результате уклонения должника от возврата суммы неотработанного аванса по договору от 18.05.2018 №ОЗ/33/2018; 16 467 407 руб. – договорная неустойка за период с 30.07.2020 по 24.05.2021 за просрочку выполнения работ по договору от 18.05.2018 №ОЗ/33/2018; 29 608 496 руб. 41 руб. – убытки, равные размеру понесенных расходов по устранению недостатков строительно-монтажных работ, выполненных по договору от 13.10.2017 № ОЗ/051/2017.

Как усматривается из материалов обособленного спора, между кредитором (заказчик) и должником (генподрядчик) были заключены следующие договоры:

- договор № 03/22/2017 от 16.06.2017 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном» по адресу: Карачаево-Черкесская Республика, Хабезский района, аул Хабез, ул. У. Хабекова, д. 74 (далее - ФОК Хабез).

- договор № 03/33/2018 от 18.05.2018 на выполнения строительно-монтажных работ по объекту: «Физкультурно-оздоровительный комплекс с ледовым полем» по адресу: 

<

...> (далее - ФОК Майский).

Вывод суда первой инстанции о том, что кредитором осуществлена переплата авансовых платежей при исполнении условий договоров, что не характерно для стандартного поведения заказчика, материальный интерес которого заключается в минимизации финансовых потерь и скорейшего получения результата выполненных подрядчиком работ, свидетельствует о реальности перечисления указанных платежей и обоснованности требований кредитора в указанной части.

При этом, представитель конкурсного управляющего должника в заседании суда кассационной инстанции, не опровергал факт действительного перечисления авансов в заявленной сумме и невозврата их кредитору.

Строительство социально-значимых объектов спорта ФОК Майский и ФОК Хабез осуществлялось в рамках реализации социальной программы «Газпром-детям», утвержденной ПАО «Газпром».

Инвестором строительства спортивных объектов выступал Фонд поддержки социальных инициатив ПАО «Газпром» (Инвестор), Заказчиком-застройщиком - ООО «Газпром инвестгазификация» Кредитор. Генеральным подрядчиком строительства объектов являлось ООО «Проектсервис» (Должник).

Оплата по договорам подряда производилась кредитором, после поступления денежных средств от инвестора, а не за счет собственных средств кредитора.

Финансирование инвестиционных проектов осуществлялось инвестором по графику платежей, являющемуся неотъемлемым приложением договоров купли-продажи. В данном случае, после поступления денежных средств от инвестора, кредитор перечислял авансы должнику.

Ввиду необходимости соблюдения сроков выполнения работ, а также учитывая социальную значимость строительства данного объекта, Сторонами, в связи с производственной необходимостью, был определен порядок авансирования, подробно изложенный в возражениях кредитора от 18.04.2022 г.

Так, по договору от 16.06.2017 № 03/22/2017 (ФОК Хабез), сроки изначально были определены до 17.06.2018 г. Дополнительным соглашением от 15.05.2018 № 3 сроки выполнения работ по договору были увеличены до 30.12.2019 г. дополнительным соглашением от 16.04.2020 № 5 сроки выполнения работ были установлены до 01.11.2021.

Таким образом, учитывая, что работы выполнялись с 23.06.2017 (дата передачи строительной площадки) по 21.07.2021 (дата расторжения договора), выплаченный в период с 2017  по 2018  авансирование кредитором производилось в течение всего времени выполнения договора.

По договору от 18.05.2018 № 03/33/2018 (ФОК Майский) сроки выполнения работ были установлены до 27.07.2020, чем также было обусловлено длительное авансирование должника.

По договору от 16.06.2017 № 03/22/2017 (ФОК Хабез) кредитор перечислял авансовые платежи в соответствии с условиями договора, что подтверждается следующим: 1) первый авансовый платеж в сумме 47 348 634 руб., в т.ч. НДС 18% был перечислен платежным поручением от 27.07.2017 № 6714 на основании п. 4.1.1 Договора и согласно письму должника исх. от 27.06.2017 № 940 с обоснованием о необходимости перечисления аванса.

В соответствии с п. 4.1 договора перечисление денежных средств для оплаты выполнения работ, приобретения оборудования и материалов производится путем перечисления Заказчиком на счет Генподрядчика денежных средств поэтапно.

В соответствии с п. 4.1.1 Договора аванс на строительно-монтажные работы (СМР) - до 20% от стоимости СМР в течение 20-ти рабочих дней после предоставления Генподрядчиком обоснования о необходимости финансовых средств на данном этапе исполнения Договора, подписанного уполномоченным лицом, и при отсутствии возражений Заказчика в отношении предоставленного обоснования.

Согласно п. 3.2 договора и Сводному сметному расчету стоимости строительства (Приложение №7 договора) без учета последующих изменений договорная цена составляла 291 192 755 руб. 11 коп., в т.ч. НДС 18%.

Стоимость СМР согласно Сводному сметному расчету была равна                 236 743 170 руб., в т.ч. НДС 18% (196 814,93 тыс. руб. в т.ч. НДС 18%) - итоговая стоимость строительных работ + 39 928,24 тыс.руб. в т.ч. НДС 18%> - итоговая стоимость монтажных работ).

Должник 27.06.2017, руководствуясь п. 4.1.1 договора, направил в адрес кредитора письмо исх. №940, в котором сообщил о необходимости перечисления аванса в сумме 47 348 634 руб. в т.ч. НДС 18%, равному 20% от стоимости СМР.

Расчет аванса: 236 743 170 руб. х 20 / 100% = 47 348 634 руб.

Таким образом, первый авансовый платеж на выполнение строительных и монтажных работ был перечислен через 20-ть рабочих дней после предоставления должником обоснования и был равен 20% от их общей стоимости, в т.ч. НДС 18%.

Второй авансовый платеж в сумме 30 850 655 руб. в т.ч. НДС 18% былперечислен платежным поручением №10944 от 14.12.2017 на основании п. 4.1.2 договора и согласно письму ООО «Проектсервис» от 15.11.2017 исх. №1847 с обоснованием о необходимости перечисления аванса.

Данный авансовый платеж подлежал перечислению для закупки оборудования и материалов.

В соответствии с п. 4.1.2 договора аванс на приобретение оборудования и материалов длительного срока изготовления (более 1 месяца) - до 100% от их стоимости с учетом условий поставки производителя (поставщика) в течение 20-ти дней с момента предоставления генподрядчиком договора поставки, при отсутствии возражений заказчика в отношении представляемого обоснования.

Должник 15.11.2017 , руководствуясь п. 4.1.2 договора, направил в адрес кредитора письмо исх. №1847, в котором сообщил о необходимости перечисления аванса в сумме 30 850 205 руб. 59 коп. в т.ч. НДС 18% для закупки спортивного оборудования.

К письму был приложен договор поставки №62 от 18.10.2017 между ООО «ТТК «Спорт Лайн» (поставщик) и ООО «ПЛАМЯ» (заказчик), привлеченным на субподряд должником .

В соответствии с п. 1.1 договора поставки от 18.10.2017 № 62 поставщик обязался произвести поставку, сборку и установку спортивного и технологического оборудования на Объекте: «КЧР, Хабезовский р-н, аул Хабез, ФОК со спортзалом и бассейном».

Перечень и количество оборудования были установлены в Спецификации (Приложение №1 к договору поставки).

В соответствии с п. 2.1 договора поставки общая стоимость товара составляла 30 850 655 руб., в т.ч. НДС 18%.

Пунктом 2.3 договора поставки был установлен порядок оплаты. Так, согласно п. 2.3.1 договора поставки первый авансовый платеж в размере 18.510.123,45 руб., с НДС 18%, заказчик перечисляет поставщику не позднее 7-ми банковских дней от даты получения авансовых средств на свой расчетный счет от генподрядчика (т.е. от ООО «Проектсервис»).

Таким образом, второй авансовый платеж был равен 100% стоимости закупаемого спортивного оборудования и был перечислен через 20-ть дней после предоставления Должником обоснования.

Третий авансовый платеж в сумме 47 348 634 руб., в т.ч. НДС 18% был перечислен платежным поручением №3533 от 17.04.2018 на основании п. 4.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения №2 от 16.04.2018 и согласно письму должника от 28.03.2018 исх. №502 с обоснованием о необходимости перечисления аванса.

Должник 28.03.2018  письмом исх. №502 обратился к кредитору, с просьбойувеличить общий размер авансирования на СМР до 40%, в связи со сжатыми сроками выполнения работ и перечислить второй аванс на СМР в сумме 47 348 634 руб. в т.ч. НДС 18%.

Кредитором было рассмотрено и согласовано предложение должника, в связи с чем, 16.04.2018 между сторонами было заключено соответствующее дополнительное соглашение к договору.

Дополнительным соглашением от 16.04.2018 № 2 к договору была изменена редакция п. 4.1.1 договора, в соответствии с которой аванс на СМР делился на 2 этапа: «Первый этап: аванс на СМР - до 20% от стоимости СМР в течение 20-ти банковских дней после предоставления обоснования о необходимости финансовых средств на данном этапе исполнения Договора, подписанного уполномоченным лицом, и при отсутствии возражений Заказчика в отношении представленного обоснования. Второй этап: аванс на СМР в размере 47 348 634 руб. в т.ч. НДС 18% в срок до 30.04.2018 года».

Пунктом 3 дополнительного соглашения № 2 было установлено, что Соглашение распространяет свое действие на правоотношения Сторон, возникшие с даты заключения договора.

Таким образом, третий авансовый платеж на выполнение строительных и монтажных работ был перечислен в рамках второго этапа оплаты на основании ДС №2 от 16.04.2018 и был также равен 20% от их общей стоимости, в т.ч. НДС 18%.

По договору подряда от 18.05.2018 №03/33/2018 (ФОК Майский) кредитор перечислял авансовые платежи в соответствии с условиями Договора, что подтверждается следующим: первый авансовый платеж в сумме 190 821 780 руб., в т.ч. НДС 18%) былперечислен платежным поручением №4523 от 18.05.2018 на основании п. 4.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 18.05.2018 № 1 и согласно письму должника от 18.05.2018 исх. № 826 с обоснованием о необходимости перечисления аванса.

В соответствии с п. 4.1 договора перечисление денежных средств для оплаты выполнения работ, приобретения оборудования и материалов производится путем перечисления заказчиком на счет генподрядчика денежных средств поэтапно.

На основании п. 4.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения №1 от 18.05.2018  аванс на СМР составлял до 50% от стоимости СМР и подлежал оплате в течение 20-ти рабочих дней после предоставления генподрядчиком письменно оформленной заявки.

Увеличение аванса с 20% до 50% требовалось для скорейшего выполнения работ и недопущению срыва сроков строительства объекта как по договору, так и в рамках социальной программы «Газпром детям».

Согласно п. 3.2 договора и Сводному сметному расчету стоимости строительства (Приложение №7 договора) договорная цена составляла 543 997 225 руб. 44 коп., в т.ч. НДС 18%.

Стоимость СМР согласно Сводному сметному расчету была равна                       381 643 560 руб., в т.ч. НДС 18% (259 020,82 тыс. руб. в т.ч. НДС 18% - итоговая стоимость строительных работ + 122.622,74 тыс. руб. в т.ч. НДС 18% - итоговая стоимость монтажных работ).

Должник 18.05.2018 письмом исх. №826 обратился к кредитору с просьбой произвести авансовый платеж в размере 190 821 780 руб., в т.ч. НДС 18%, необходимый для начала производства работ.

Расчет аванса: 381 643 560 руб. х 50 /100% = 190 821 780 руб.

Таким образом, первый авансовый платеж на выполнение строительных и монтажных работ был перечислен после предоставления должником обоснования и был равен 50% от их общей стоимости, в т.ч. НДС 18%, при этом, перечисленный аванс был равен 35% от договорной цены.

Второй авансовый платеж в сумме 44 704 835 руб. 06 коп., в т.ч. НДС 20% был перечислен платежным поручением от 03.09.2019 № 10313 трехстороннего соглашения от 23.08.2019 о порядке осуществления платежей по договору подряда №03/33/2018 от 18.05.2018 и договору подряда от 16.07.2018 №18-0621-БМ-СФ.

Данный авансовый платеж подлежал перечислению для закупки оборудования и материалов.

В соответствии с п. 4.1.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 18.05.2018 № 1 аванс на приобретение оборудования и материалов длительного срока изготовления (более 1 месяца) - до 100% от их стоимости с учетом условий поставки производителя    (поставщика)    в    течение 20-ти   дней,   с   момента   предоставления генподрядчиком договора поставки, при отсутствии возражений заказчика в отношении представляемого обоснования.

Между кредитором и должником был согласован порядок перечисления аванса для закупки оборудования и материалов напрямую подрядчику должника в счет исполнения последним своих обязательств перед подрядчиком.

Должник письмом от 08.07.2019 (исх. №1-08-07) направил кредитору на рассмотрение проект трехстороннего соглашения о порядке осуществления платежей по договору подряда от 18.05.2018 № 03/33/2018 и договору подряда от 16.07.2018№18-0621-БМ-СФ, заключенного между должником (генподрядчик) и ООО «СУ №60» (подрядчик).

Проект Соглашения о порядке осуществления платежей прошел процедуру согласования в структурных подразделениях кредитора и был подписан в редакции кредитора.

В силу п. 1 соглашения сумма в размере 44 704 835 руб. 06 коп., в т.ч. НДС 20%, составляющая 50% от аванса 89 409 670 руб. 11 коп., в т.ч. НДС 20%, подлежащая оплате генподрядчиком подрядчику в соответствии с п. 4.1.1 договора подряда от 16.07.2018 № 18-0621-БМ-СФ, перечисляется заказчиком на расчетный счет подрядчика, указанный в настоящем соглашении, в течение 5-ти банк.дней с даты заключения соглашения.

На основании п. 2 соглашения денежные средства, перечисленные заказчиком в соответствии с п. 1 соглашения, засчитываются в счет исполнения обязательств заказчика по оплате работ, выполненных Генподрядчиком по договору от 18.05.2018 № 03/33/2018.

Должник письмом от 02.03.2020 (исх. №1-02-03) направил Кредитору дополнительное письмо-поручение о перечислении денежных средств, причитающихся по договору подряда от 18.05.2018 № 03/22/2018, в счет оплаты по договору подряда от 16.07.2018 №18-0621-БМ-СФ, заключенного между должником (генподрядчик) и ООО «СУ №60» (подрядчик).

Согласно данному письму полагающийся должнику аванс на закупкуоборудования и материалов в сумме 44 704 835 руб. 05 коп. подлежал перечислению должником подрядчику - ООО «СУ №60» в счет оплаты 50% аванса на закупку оборудования и материалов, общей стоимостью 89 409 670,11 руб., в т.ч. НДС 20%.

Таким образом, второй авансовый платеж был равен 50% стоимости закупаемого оборудования и материалов.

Третий авансовый платеж в сумме 17 881 934 руб., в т.ч. НДС 20% был перечислен платежным поручением от 30.04.2020 № 4345 на основании                             п. 4.1.2.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 24.04.2020 № 3, письма-поручения ООО «Проектсервис» от 02.03.2020 (исх. №1-02-03), а также трехстороннего соглашения от 24.04.2020 о порядке осуществления платежей по договору подряда от 18.05.2018 № 03/33/2018 и договору подряда от 16.07.2018               № 18-0621-БМ-СФ.

В соответствии с п. 4.1.2.1 договора подряда в редакции дополнительного соглашения от 24.04.2018 № 3 в течение 20-ти рабочих дней, с даты официального обращения Генподрядчика, включающего в себя информацию по обоснованию причин и целей авансирования, Заказчик имеет право выплатить Генподрядчику аванс в размере 17 881 934 руб. в т.ч. НДС 20%.

Между кредитором и должником было согласовано перечисление вышеуказанного аванса напрямую подрядчику должника в счет исполнения последним своих обязательств перед подрядчиком - ООО «СУ №60».

Между кредитором, должником и ООО «СУ №60» 24.04.2020 было заключено трехстороннее соглашение о порядке осуществления платежей по договору от 18.05.2018 № 03/22/2018  и договору подряда от 16.07.2018 № 18-0621-БМ-СФ.

На основании пунктов 1 и 3 соглашения, стороны договорились перечислить платеж в размере 17 881 934 руб. напрямую на расчетный счет подрядчика ООО «СУ №60» в счет исполнения обязательств заказчика (кредитора) перед генподрядчиком (должником) по п. 4.1.2.1 договора №03/33/2018, в редакции ДС №3 от 24.04.2018 и в счет исполнения обязательств генподрядчика (должника) по перечислению авансов подрядчику ООО «СУ №60» по договору №18-0621-БМ-СФ.

При изложенных обстоятельствах, материалами дела подтверждается факт перечисления кредитором в пользу должника авансирования по спорным договорам, при этом доказательства выполнения со стороны должника работ в объеме, соответствующем перечисленным авансам,  в материалах обособленного спора отсутствуют, что свидетельствует об отсутствии оснований у должника для удержания указанных денежных средств.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что кредитор в настоящем случае, осуществляя права и исполняя обязанности, в рамках договоров от 16.06.2017 №03/22/2017, 18.05.2018 №03/33/2018, действовал добросовестно.

Кроме того, отсутствуют основания полагать, что действия сторон выходили за рамки обычной хозяйственной деятельности, кредитор надлежащим образом исполнял обязанности, установленные договором для заказчика: осуществил передачу строительной площадки, предоставил исходно-разрешительную документацию, своевременно производил платежи по договорам, осуществлял строительный контроль за ходом выполнения работ на объектах.

Арбитражный суд учитывает, что злоупотребление правом должно носить явный и очевидный характер, при котором не остается сомнений в истинной цели совершения сделки (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)»).

Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему субъективного права, сопряженное с нарушением, установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

В настоящем случаи случае  в материалах дела имеются доказательства исполнения договоров, цель заключения и реальность исполнения договоров под сомнение не ставилась конкурсным управляющим. 

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, оценив по правилам ст.ст. 64, 67, 68, 71 АПК РФ обоснованно пришел к правильному выводу о наличии договорных обязательств, перечисление кредитором в пользу должника авансирования по спорным договорам, и отсутствие доказательств выполнения со стороны должника работ в объеме, соответствующем перечисленным авансам.

Суд округа соглашается с указанным вывода суда апелляционной инстанции, оснований для иных выводов судебной коллегией кассационной инстанции не установлено.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что между кредитором (заказчик) и должником (генподрядчик) заключен договор от 13.10.2017 №03/051/2017 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном и универсальным залом» по адресу: 

<

...> (далее - ФОК Тихвин, Объект).

Работы были выполнены должником и приняты заказчиком, о чем подписан Акт приемки законченного строительством объекта от 30.11.2020 формы КС-11. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 06.04.2021. Гарантийный срок установлен до 30.11.2023 (п.5.4 договора).

При этом, 09.03.2021 на Объекте состоялось совместное комиссионное обследование с участием представителей кредитора, должника, инвестора, Администрации Тихвинского района Ленинградской обл. и депутата Законодательного собрания Ленинградской обл., по результатам которого выявлен ряд недостатков, которые не носили явный характер. Так, были выявлены такие недостатки как, деформация алюминиевых подвесных потолков, промерзание всех наружных дверных блоков, протечка с кровли, конденсат на оконных блоках и др.

Недостатки зафиксированы следующими документами, приложенными к заявлению: протоколом совещания от 09.03.2021 о выявлении недостатков; письмом кредитора от 09.03.2021 № ВН-06-01/1143, направленным в адрес должника с требованием устранить недостатки; отчетом должника по устранению замечаний от 12.03.2021; отчетом по устранению замечаний от 30.03.2021; письменными гарантиями должника об устранении замечаний (письмо от 23.04.2021 № 3-23-04); актом осмотра технического состояния объекта Тихвин от 26.05.2021 г. и др.

В соответствии с п. 3 ст. 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Вместе с тем, раздел «Сдача-приемка объекта» договора от 13.10.2017 №03/051/2017 предусматривает условие, в соответствии с которым «подписание акта приемки законченного строительством Объекта не освобождает генподрядчика от каких-либо его обязательств, оговоренных в Договоре или обязательных нормах и правилах РФ до сдачи Объекта в эксплуатацию и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также от ответственности за какие-либо недостатки или дефекты в Объекте, которые возникли по вине генподрядчика» (п. 23.3 договора).

Согласно п. 13.1 договора, «в случае, если будут обнаружены некачественно выполненные по вине генподрядчика работы, то генподрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости договорной цены в срок, установленный актом обнаружения дефектов, переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. Если генподрядчик не устранит некачественно выполненные по его вине работы в течение срока, установленного актом обнаружения дефектов, то Заказчику предоставляется право привлечь других лиц, которые за соответствующую плату переделают некачественно выполненные генподрядчиком работы. Все расходы, связанные с переделкой таких работ другими лицами, должны оплачиваться генподрядчиком...».

В силу п. 13.2 договора, генподрядчик в течение периода гарантийного срока (согласно п. 5.4. договора) обязан устранить все дефекты, произошедшие по его вине и выявленные в ходе эксплуатации Объекта. Если генподрядчик не устранит указанные дефекты в течение срока, согласованного заказчиком, заказчик вправе привлечь других лиц для устранения указанных дефектов. Все расходы, связанные с устранением таких дефектов другими лицами, оплачиваются генподрядчиком.

В соответствии со ст. 9, ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения процессуальных действий.

В свою очередь, конкурсным управляющим должника не представлены в материалы дела надлежащие и допустимые доказательства обратного.

Судебной практикой подтверждается право заказчика предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока также в случае, если работы приняты без замечаний к их объему и качеству, при этом в силу ст. 126 Закона о банкротстве, с даты открытия процедуры конкурсного производства, все обязательства считаются наступившими.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства, правомерно определил правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства, установив обоснованность заявленных требований в заявленной сумме.

Учитывая изложенное, кассационная жалоба конкурсного управляющего должника не подлежит удовлетворению.

Между тем, отказывая ООО «Газпром инвестгазификация» во включении обоснованных требований в третью очередь реестра требований кредиторов должника и признавая требования подлежащими удовлетворению в порядке, предшествующем распределению ликвидационной квоты, судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

По смыслу п. 1 ст. 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными. Таким образом, критерии выявления заинтересованности в делах о несостоятельности через включение в текст закона соответствующей отсылки сходны с соответствующими критериями, установленными антимонопольным законодательством.

При этом доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо и через подтверждение фактической аффилированности, признаком которой может быть поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Согласно позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475, от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056, фактическая аффилированность доказывается через подтверждение возможности контролирующего лица оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения должником предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившим о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

Так, судом апелляционной инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии между кредитором и должником юридической аффилированности (ни прямой, ни косвенной: через группу компаний, конечных бенефициаров, общих контролирующих лиц), поскольку такие доказательства в материалы дела не представлены.

В Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020) обобщены правовые подходы, применение которых позволяет сделать вывод о наличии или отсутствии оснований для понижения очередности удовлетворения (субординации) требования аффилированного с должником лица.

При наличии любого из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, считается, что должник находится в трудном экономическом положении (далее - имущественный кризис) и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве.

Как разъяснено в Обзоре по субординации, требования контролирующего должника лица подлежат субординации, в частности, если они возникли в условиях имущественного кризиса должника (пункт 3). Контролирующее лицо, пытающееся вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности, посредством предоставления данному обществу компенсационного финансирования, должно принимать на себя все связанные с этим риски, которые не могут перекладываться на других кредиторов получателя финансирования (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Указанные правовые позиции об очередности удовлетворения требования распространяются и на предоставившее компенсационное финансирование аффилированное с должником лицо, которое не имело прямого контроля над должником, но действовало под влиянием общего для него и должника контролирующего лица               (п. 4 Обзора по субординации).

О возникновении неплатежеспособности (обстоятельства, упомянутого в абзаце шестом п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве) может свидетельствовать отсутствие у должника возможности за счет собственных средств (без финансовой поддержки контролирующего лица) поддерживать текущую деятельность.

Между тем, в Обзоре отмечено, что очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе, его контролирующих.

Указанный Обзор практики по своему смыслу устанавливает критерии, по которым субординируются требования кредиторов. Можно выделить следующие подходы Верховного Суда Российской Федерации: сама по себе аффилированность не может служить основанием для субординации требования; субординации подлежат только требования контролирующих лиц, фактически вытекающих из финансирования должника в условиях кризиса; требование контролирующего лица не может конкурировать с требованиями независимых кредиторов.

Однако, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии фактической аффилированности кредитора и должника, указав, что платежеспособность генподрядчика на протяжении исполнения условий вышеприведенных договоров, ставилась в зависимость от предоставления авансовых платежей заказчиком; авансовые платежи производились, в отсутствие эквивалентного объема выполненных работ и экономической целесообразности; отказ кредитора от условия о банковской гарантии; отсутствие обеспечения и должного контроля за ходом исполнения договора; при расторжении договора подряда кредитор не стремился определить объем встречных обязательств (сальдо расчетов).

Суд округа находит данные выводы суда, сделанными без учета оценки доводов кредитора в совокупности, а также противоречащими выводам суда апелляционной инстанции, сделанным в том же постановлении в части надлежащего контроля за ходом исполнения договоров, а также об отсутствии в действиях сторон, в частности кредитора, признаков злоупотребления правом.

Так, в п. 3.3. Обзора отмечено, что разновидностью финансирования по смыслу п. 1 ст. 317.1 ГК РФ является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (п. 1 ст. 486 ГК РФ), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (п. 1 ст. 711 ГК РФ), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (п. 1 ст. 614 ГК РФ) и т.п.). Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа. При этом контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного финансирования, вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг (ст. 65 АПК РФ).

Судом апелляционной инстанции, в данном случае не дана оценка условиям договоров и соглашений о порядке предоставления авансов (размер, сроки предоставления).

Кроме того, судом не учтены обстоятельства заключения сделок, а именно – по итогам открытой закупочной процедуры в форме запроса предложений в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», опубликований сведений в открытом доступе на официальном сайте.

Суд апелляционной инстанции, делая вывод о том, платежеспособность должника на протяжении исполнения условий договоров, ставилась в зависимость от предоставления авансовых платежей заказчиком, не ссылается на конкретные доказательства, при этом как указал кассатор, что о стабильности финансового состояния должника в спорный период, исходил из данных доступной бухгалтерской и финансовой отчетности.

При этом не учтен довод кредитора, что он является одним из трех крупнейших заказчиков должника (но не самым крупным по объему), соответственно, вывод об осуществлении деятельности должником за счет авансирования кредитора, противоречит указанным обстоятельствам. Степень участия кредитора в хозяйственной деятельности должника, с учетом иных заказчиков, также не устанавливалась.    

Вывод суда апелляционной инстанции о нетипичности условия об отсутствии банковской гарантии, также сделан без учета пояснений кредитора, исходя из конкретных фактических обстоятельств данного спора, а также анализа иных сделок (аналогичных), заключаемых кредитором.

Кассатор также указывает на то, что вывод суда о несовершение со стороны кредитора действий по истребованию задолженности, при отсутствии просрочки выполнения ряда работ, опровергается материалами дела и условиями договоров о возможности применения санкций и сроках наступления таких санкций, в частности, порядка расторжения договоров.

В соответствии с правилами главы 7 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению в их совокупности, исходя при этом из их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

Между тем, суд округа приходит к выводу, что, в нарушение ст.ст. 68, 71, 168 АПК РФ, судами не были установлены все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения спора, а именно, отношения сторон, наличие аффилированности, сложившиеся взаимоотношения, в целях определения очередности удовлетворения требований кредитора (наличия/отсутствия оснований для включения требований в сумме 313 720 060 руб. 54 коп., признанной обоснованной постановлением суда от 20.12.2022, в третью очередь реестра требований кредиторов должника).

По мнению суда кассационной инстанции, не установленные и не оцененные судами фактические обстоятельства являются существенными, имеющими значение для правильного разрешения спора.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу изложенного, принятые по делу определение и постановление не отвечают в данной части требованиям законности и достаточной обоснованности, в связи с чем кассационная жалоба ООО «Газпром инвестгазификация» подлежит удовлетворению, а судебные акты - отмене в части с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022 по делу № А40-206177/2021 отменить в части установления очередности удовлетворения требований ООО «Газпром инвестгазификация», обособленный спор в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2022 по делу № А40-206177/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу конкурсного управляющего ООО «Проектсервис» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий-судья                                                 О.Н. Савина 

Судьи:                                                                                            В.Я. Голобородько

Н.М. Панькова