ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А14-18348/2021

г. Воронеж

19 декабря 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2022 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                                  Песниной Н.А.,

судей                                                                                            Ушаковой И.В.,

                                                                                                      ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: ФИО3 – представитель по доверенности №ДЧ/4566/22 от 22.06.2022 сроком действия до 22.06.2022 (до перерыва); ФИО4 – представитель по доверенности №ДЧ/6066/2022 от 24.08.2022 сроком действия до 24.08.2023 (после перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью «Международный Аэропорт Воронеж имени Петра I»: ФИО5 – представитель по доверенности №32/2022 от 02.08.2022 сроком действия три года;

от общества с ограниченной ответственностью «Юнирост»: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «ПромСтройИнжиниринг»: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от акционерного общества «ВО «Безопасность»: представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.09.2022 по делу №А14-18348/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Международный Аэропорт Воронеж имени Петра I» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными и об отмене решения и предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Юнирост» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «ПромСтройИнжиниринг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), акционерное общество «ВО «Безопасность» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Международный Аэропорт Воронеж имени Петра I» (далее – ООО «МАВ им. Петра I», Общество; прежнее наименование – общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Авиасервис», далее – ООО УК «Авиасервис) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – антимонопольный орган, Воронежское УФАС России, Управление) о признании незаконными и об отмене решения и предписания от 05.10.2021 №036/07/4-1025/2021 (с учетом принятого судом уточнения).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Юнирост» (далее – ООО «Юнирост»), общество с ограниченной ответственностью «ПромСтройИнжиниринг» (далее – ООО «ПромСтройИнжиниринг»), акционерное общество «ВО «Безопасность» (далее – АО «ВО «Безопасность»).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 30.09.2022 (с учетом определения от 17.10.2022 об исправлении опечаток (описок) по делу №А14-18348/2021 решение и предписание Воронежского УФАС России                  от 05.10.2021 по делу №036/07/4-1025/2021 признаны недействительными с обязанием Управления устранить нарушения прав и законных интересов ООО «МАВ им. Петра I», а также с Управления в пользу ООО «МАВ им. Петра I» взысканы 3000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Воронежское УФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее заявитель оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что допущенные заказчиком при проведении закупки нарушения (предъявление излишних требований к участникам закупки) не привели к негативным последствиям, обосновывая законность оспариваемых решения и предписания.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «МАВ им. Петра I» оспаривает доводы апелляционной жалобы заявителя.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 06.12.2022 был объявлен перерыв до 13.12.2022 по ходатайству представителя заявителя апелляционной жалобы.

В продолженном после перерыва судебном заседании представитель Воронежского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «МАВ им. Петра I» полагал обжалуемое решение законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Юнирост» ,ООО «ПромСтройИнжиниринг», АО «ВО «Безопасность» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных участников процесса о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав правовые позиции представителей сторон, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «МАВ им. Петра I» (ранее – ООО УК «Авиасервис») является лицом, которое в соответствии с Федеральным законом №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ) обязано осуществлять закупку товаров, работ и услуг преимущественно по итогам проведенных конкурентных процедур, в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг, утвержденным Решением единственного участника ООО УК «Авиасервис» от 25.06.2021 №7/2021 (далее – Положение о закупке), и размещенным на официальном сайте ЕИС в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru/), пунктом 6.1 которого предусмотрена возможность проведения заказчиком запроса предложений в электронной форме.

20.08.2021 на официальном сайте ЕИС в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru/) опубликовано извещение №32110571672 о проведении запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по осуществлению строительного контроля и обеспечению безопасности работ, заказчик – ООО УК «Авиасервис», начальная (максимальная) цена договора на оказание услуг по осуществлению строительного контроля составила 29160000 руб. Начало срока подачи заявок – 20.08.2021, срок окончания подачи заявок – 10.09.2021. Дата подведения итогов – 17.09.2021 (т.1                л.д.71-72).

Пунктом 13 Технического задания (Приложение №3 к Закупочной документации – т.1 л.д.86-88) установлены требования к участникам закупки об их соответствии требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг, являющихся предметом закупки и перечень документов, предоставляемых участниками закупки, для подтверждения их соответствия указанным требованиям, а именно требование о том, что участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство. В качестве подтверждающих документов должна быть приложена действующая выписка из реестра членов саморегулируемых организаций (СРО) по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 04.03.2019 №86, в отношении СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, реконструкции, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства; выписка из реестра членов СРО должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты начала подачи заявок, которая указана в Закупочной документации; в выписке из реестра членов СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, реконструкции, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, должны быть указаны следующие сведения: 

- наличие у участника закупки права выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, в отношении особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии); 

- уровень ответственности члена СРО по обязательствам по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов, в соответствии с которым указанным членом СРО внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда, должен быть не менее размера цены договора, заключаемого по результатам настоящей закупки. 

Согласно пункту 24 Информационной карты Закупочной документации (т.1 л.д.73-85) критериями оценки и сопоставления заявок на участие в закупке являются: цена договора (60%); квалификация участника закупки (количество договоров (в баллах)) (35%); деловая репутация (5%). 

Порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке установлены в пункте 25 Информационной карты Закупочной документации. 

Порядок рассмотрения заявок и определения победителя закупки определен пунктом 25 Закупочной документации (т.1 л.д.115-126). 

Согласно указанным Порядкам, на основании результатов оценки и сопоставления заявок в отношении каждой заявки закупочной комиссией формируется рейтинг привлекательности (в процентах). Победителем закупки признается участник, который предложил лучшие условия исполнения договора, в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, и имеющий наибольший рейтинг привлекательности (наибольший процент привлекательности). 

25.08.2021 в период подачи заявок на участие в закупке от                               ООО «Юнирост» (участниками дела не оспаривается) поступил запрос о разъяснении положений Закупочной документации, с указанием, что поскольку предметом запроса предложений является осуществление строительного контроля при строительстве объекта капитального строительства, то уровень ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение выполнить по договору строительный контроль, должен определяться исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта строительства, по которому осуществляется этот контроль (стоимость строительно-монтажных работ на объекте 3900225000 руб.) и который в рассматриваемом случае должен быть не ниже четвертого уровня ответственности; в закупочной документации и в извещении установлено, что у участника закупки должен быть уровень ответственности, соответствующий стоимости договора строительного контроля (26160000 руб.), то есть он может иметь самый минимальный уровень ответственности – первый. В этой связи ООО «Юнирост» просило заказчика внести изменения в Закупочную документацию для конкретизации требований к участникам по уровням ответственности члена саморегулируемой организации по компенсационным фондам возмещения и обеспечения договорных обязательств. 

26.08.2021 на указанный запрос были даны разъяснения, согласно которым у участника закупки должен быть уровень ответственности, соответствующий стоимости договора строительного контроля, в связи с чем отказано во внесении изменений в Закупочную документацию (т.1 л.д.94-99).

По окончании срока подачи заявок в соответствии с протоколом от 14.09.2021 рассмотрения заявок и назначения переторжки на участие в запросе предложений в электронной форме №20-224-21 было подано три заявки (№5203337-1-1 – АО «ВО «Безопасность», №5203337-1-2 – ООО «ПромСтройИнжиниринг», №5203337-1-3 – ООО «Юнирост»), все три из которых были зарегистрированы и допущены с принятием решения о проведении переторжки по критерию оценки «цена договора (руб.)» (т.1 л.д.89-90). 

Согласно протоколу от 17.09.2021 подведения итогов запроса предложений в электронной форме №20-224-21 к участию в закупке допущены все три поступившие заявки, которые были оценены с признанием победителем закупки участника, подавшего заявку №5203337-1-2 – ООО «ПромСтройИнжиниринг» (рейтинг привлекательности 65%, ценовое предложение – 17 496 000 руб.), и принятием решения о заключении договора с победителем (т.1 л.д.91-93). 

При этом участник ООО «ПромСтройИнжиниринг» имело второй уровень ответственности члена СРО по обязательствам по договору строительного подряда и стоимости работ по одному договору, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда (до 500 млн. руб.), что подтверждается выпиской из реестра членов СРО от 16.08.2021 №1609 (т.2 л.д.46-47), участник АО «ВО «Безопасность» (рейтинг привлекательности 58,33%, ценовое предложение – 10684762,04 руб.) – второй уровень ответственности члена СРО по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда (стоимость работ по одному договору и предельный (совокупный) размер обязательств по договорам строительного подряда не превышают 50 млн. руб.), что подтверждается выписками из реестра членов СРО от 16.08.2021 №90/02 ХО и №1707/04 АК (т.2 л.д.42-45), а также первый уровень ответственности по обязательствам по договору строительного подряда, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда (стоимость работ по одному договору и предельный (совокупный) размер обязательств по договорам строительного подряда не превышают 60 млн. руб.), что подтверждается выпиской из реестра членов СРО от 16.08.2021 №3131/01 ПТ (т.2 л.д.40-41), участник ООО «Юнирост» (рейтинг привлекательности 46,99%, ценовое предложение – 25000000 руб.) – четвертый уровень ответственности члена СРО по обязательствам по договору строительного подряда и стоимости работ по одному договору, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда (до 10 млд. руб.), что подтверждается выпиской из реестра членов СРО от 08.09.2021 №844 (т.2 л.д.37-39). 

21.09.2021 в Воронежское УФАС России поступила жалоба ООО «Юнирост» на действия заказчика – ООО УК «Авиасервис» при проведении запроса предложений на оказание услуг по осуществлению строительного контроля и обеспечению безопасности работ (извещение №32110571672), нарушившего требования части 4 статьи 3.2 Закона №223-ФЗ, что выразилось в признании заявок участников ООО «ПромСтройИнжиниринг» и АО «ВО «Безопасность» соответствующими требованиям, установленным подпунктом «е» пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона №223-ФЗ, согласно которой вышеуказанные участники запроса предложений (имеют только второй и первый уровень ответственности, вместе с тем исходя из стоимости строительно-монтажных работ на объекте (3 900 225 000 руб.), право осуществлять строительный контроль на таком объекте имеют только лица, являющееся членами СРО и имеющие четвертый уровень ответственности, при этом только ООО «Юнирост» из трех участников имело четвертый уровень ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда, и только данный участник должен был быть признан соответствующим требованиям подпункта «е» пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона №223-ФЗ (т.2 л.д.7-11).

В ходе проверки доводов жалобы антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях закупочной комиссии нарушений по необоснованному допуску участников к закупке применительно к требованиям Закупочной документации и начальной (максимальной) цене договора, при этом в действиях заказчика при составлении и утверждении закупочной документации усмотрены нарушения подпункта 9 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ и пункта 9.2 Положения о закупке, которые выразились в установлении в закупочной документации заниженного требования к участникам закупки, касающегося уровня ответственности члена СРО по обязательствам по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов, в соответствии с которым указанным членом СРО внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда, должен быть не менее размера цены договора, заключаемого по результатам закупки.

Решением Комиссии Воронежского УФАС России от 05.10.2021 по делу №036/07/4-1025/2021 жалоба ООО «Юнирост» на действия заказчика – ООО УК «Авиасервис» при проведении запроса предложений на оказание услуг по осуществлению строительного контроля и обеспечению безопасности работ (номер извещения 32110571672) признана обоснованной (пункт 1) (т.1 л.д.19-26).

На основании пункта 2 указанного решения Управлением выдано предписание от 05.10.2021 по делу №036/07/4-1025/2021, которым заказчику предписано в срок до 12.10.2021 устранить выявленные нарушения путем аннулирования закупки (т.1 л.д.113-114).

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписанием, ООО «МАВ им. Петра I» (ранее – ООО УК «Авиасервис») обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, уточненным в ходе производства по делу в суде первой инстанции.

Арбитражный суд Воронежской области заявленные требования удовлетворил, признав оспариваемые решение и предписание недействительными.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены судебного акта и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

ООО «МАВ им. Петра I» (ранее – ООО УК «Авиасервис») осуществляло спорную закупку в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Положением о закупке товаров, работ, услуг, утвержденным Решением единственного участника ООО УК «Авиасервис» от 25.06.2021 №7/2021.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона №223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ).

Конкурентные закупки осуществляются, в том числе и путем запроса предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений) (пункт 1 части 3.1 статьи 3 Закона №223-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в частности, в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1), нарушения оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом (пункт 2.1), предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке (пункт 4).

 В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке (часть 11 статьи 3 Закона №223-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом №223-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (далее в настоящей статье - заявитель).

При этом, как разъяснено в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика подлежат рассмотрению в процедуре, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, по основаниям, которые установлены частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Учитывая изложенное, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

        В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

       В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке (пункт 11 статьи 3 Закона о закупках).

       Как верно указано судом области, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, названным законом регламентирован и детерминирован порядок обжалования действий заказчиков лицами, не являющимися участниками, а также порядок и случаи обжалования действий заказчика лицами, принявшими участие в закупках и процессуальные поводы для обращения этих категорий лиц в антимонопольный орган значительно различаются. Так, участник закупки вправе обжаловать любые действия заказчика с учетом части 10 статьи 3 Закона о закупках на любой стадии, при этом лицо, не подававшее заявку - лишь действия заказчика, хронологически предшествующие окончанию срока подачи заявок, поскольку именно до этой даты объявляется закупка, разрабатывается и размещается закупочная документация, заказчик обеспечивает информационное сопровождение, связанное с подачей заявок и т.д. В рассматриваемом случае ООО «Юнирост» являлось участником спорной закупки, в связи с чем общество вправе обжаловать любые действия заказчика с учетом части 10 статьи 3 Закона о закупках на любой стадии.    

С учетом приведенных нормативных положений и разъяснений высшей судебной инстанции, исходя из существа поданной ООО «Юнирост» в Воронежское УФАС России жалобы суд области обоснованно не усмотрел нарушений компетенции при принятии оспариваемого решения и выдаче на его основании предписания, что Обществом в суде апелляционной инстанции не оспаривается.

Частью 9 статьи 3.2 Закона №223-ФЗ предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона №223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Воронежское УФАС России, проверив доводы поступившей от ООО «Юнирост» жалобы, исходя из установленных в Закупочной документации требований к участникам запроса предложений в электронной форме, не установило допущения закупочной комиссией заказчика нарушений требований Закона №223-ФЗ при установлении соответствия заявок ООО «ПромСтройИнжиниринг» и АО «ВО «Безопасность» требованиям Закупочной документации, с чем верно согласился и суд области, поскольку в составе заявок данных участников содержались сведения и были представлены документы, необходимые для установления их соответствия предъявляемым к участникам закупки требованиям, в том числе пункту 13 Технического задания (Приложение №3 к Закупочной документации).

Основанием же принятия оспариваемого решения явился вывод антимонопольного органа о нарушении ООО «МАВ им. Петра I» (ранее – ООО УК «Авиасервис») как заказчиком подпункта 9 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ и Положения о закупке, которые выразились в установлении в закупочной документации заниженного требования к участникам закупки, касающегося уровня ответственности члена СРО по обязательствам по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов, в соответствии с которым указанным членом СРО внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда, должен быть не менее размера цены договора, заключаемого по результатам закупки.

Суд первой инстанции, оценив доводы сторон спора применительно к фактическим обстоятельствам осуществления закупки и нормативным положениям действующего законодательства, пришел к выводу о том, что антимонопольный орган при вынесении указанных актов не учел, что установление в Закупочной документации избыточных требований к подтверждению совокупного размера компенсационного взноса в СРО, помимо действующей выписки СРО, само по себе нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ.

Как обоснованно указал суд области, из подпункта «е» пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона №223-ФЗ следует, что в документации о конкурентной закупке заказчик вправе установить обязанность представления декларации, подтверждающей на дату подачи заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства соответствие участника указанным в документации о конкурентной закупке требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, если в соответствии с законодательством Российской Федерации информация и документы, подтверждающие такое соответствие, содержатся в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (с указанием адреса сайта или страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на которых размещены эти информация и документы).

На основании абзаца 3 части 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Письмами Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 04.09.2018 №37059-ТБ/02, от 12.02.2021 №5265-ТБ/02 установлено, что строительный контроль является функцией технического заказчика и может выполняться только членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 4 статьи 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок, не более, чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи. 

Приведенная норма применительно к подпункту «е» пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона №223-ФЗ свидетельствует о том, что подтверждением наличия допуска к участию в закупке на выполнение работ по предмету запроса предложений на оказание услуг по осуществлению строительного контроля и обеспечению безопасности работ является выписка из реестра членов СРО, при этом законодательством в сфере закупок не установлено иных требований к подтверждению участниками закупок права осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства, в том числе осуществляющим строительный контроль. 

Частью 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что член СРО ежегодно в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры и градостроительства, обязан уведомлять СРО о фактическом совокупном размере обязательств соответственно по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным таким лицом в течение отчетного года с использованием конкурентных способов заключения договоров. Данное уведомление направляется членом СРО в срок до 1 марта года, следующего за отчетным, с приложением документов, подтверждающих такой фактический совокупный размер обязательств данного члена. 

При этом согласно части 5 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации член СРО самостоятельно при необходимости увеличения размера внесенного им взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до следующего уровня ответственности члена СРО по обязательствам, предусмотренного частью 11 или 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации, обязан вносить дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в порядке, установленном внутренними документами СРО.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требование в Закупочной документации о подтверждении совокупного размера обязательств участника запроса предложений на оказание услуг по осуществлению строительного контроля и обеспечению безопасности работ является излишним, поскольку СРО самостоятельно отслеживает в установленном законодательством порядке соотношение размера компенсационного взноса и принятых участником закупки обязательств.

Приведенный правовой подход поддержан Верховным Судом РФ в Определении от 20.09.2021 №305-ЭС21-8237 по делу №А40-27132/2020. 

Вместе с тем суд области обоснованно обратил внимание, что требования, которые были установлены заказчиком в Закупочной документации к участникам закупки в части установления размера взноса в компенсационный фонд возмещения вреда (пункт 13 Технического задания) соответствовали минимальному размеру первого уровня ответственности (пункт 1 части 12 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации) и составляли сто тысяч рублей. 

В связи с чем, все лица, подавшие заявки на участие в спорном запросе предложений в электронной форме были допущены к участию в закупке, что в свою очередь не привело и не могло привести к необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку данные участники, являясь членами соответствующего СРО, имеют обязанность по формированию соответствующего компенсационного фонда, при этом требованием о размере взноса в закупочной документации был указан самый наименьший из возможных уровней ответственности. При этом последующие уровни ответственности со второго по пятый согласно части 12 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации предполагают рост размера взноса в компенсационный фонд и составляют соответственно: пятьсот тысяч рублей, один миллион пятьсот тысяч рублей, два миллиона рублей, пять миллионов рублей.

Кроме того судебная коллегия обращает внимание на то обстоятельство, что спорное установленное заказчиком требование к участникам закупки как таковое при допуске всех трех заявок к участию в закупке не выступало критерием оценки таковых, иными словами дифференциация участников по уровню ответственности не являлась обстоятельством, учитываемым закупочной комиссией при оценке заявок и присвоении им соответствующих баллов в соответствии с оцениваемыми критериями, установленными пунктом 24 Информационной карты Закупочной документации. 

В этой связи по смыслу разъяснений, приведенных в пункте 17                 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Воронежское УФАС России в рассматриваемом случае, хотя и установив со стороны заказчика указанные нарушения, в отсутствие подтвержденного факта нарушения прав участников закупки не могло признать жалобу ООО «Юнирост» обоснованной, что обуславливает незаконность оспариваемого решения. Вопреки доводам апелляционной жалобы в рассматриваемой ситуации антимонопольный орган должен был ограничиться исключительно вопросом нарушения прав участников закупки, а не потенциальных участников закупок.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.11.2015 №50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства» нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются существенными, если с учетом конкретных обстоятельств дела судом будет установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов (в частности, на формирование стоимости реализованного имущества и на определение победителя торгов) и привели к ущемлению прав и законных интересов истца. 

В отсутствие обстоятельств нарушения прав участников закупки и обоснованности жалобы, рассмотренной антимонопольным органом, предписывание организатору (заказчику) таковой по совершению действий по аннулированию ее результатов не согласуется с действующим нормативно-правовым регулированием и свидетельствует о нарушении                        в рассматриваемом случае прав и законных интересов ООО «МАВ им. Петра I».

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта по доводам заявителя не имеется. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, и по мнению суда апелляционной инстанции им была дана надлежащая правовая оценка.

При этом доводы апелляционной жалобы не опровергают окончательного вывода суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ним, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Воронежское УФАС России от уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы освобождено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 30.09.2022 по делу №А14-18348/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судьяН.А. Песнина

Судьи И.В. Ушакова 

 

                                                                                                    ФИО1