АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Дело №А27-9214/2023

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

именем Российской Федерации

 

                                                                                                                                    г. Кемерово

 

Резолютивная часть решения объявлена 4 сентября  2023 г.

Полный текст решения изготовлен 11 сентября  2023 г.

 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Гатауллиной Н.Н.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании с участием представителей 

заявителя по доверенности от 01.01.2022 ФИО1, 

заинтересованного лица по доверенности от 29.12.2022 №47 ФИО2, 

дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Семал»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 17.02.2023 по делу 042/05/18-1043/2022,

о признании незаконным постановления от 16.05.2023 по делу №042/04/14.3-416/2023 об административном правонарушении

третье лицо: ФИО3 

                                                у с т а н о в и л:

            общество с ограниченной ответственностью «Семал» (далее - заявитель, ООО «Семал», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными решения от 17.02.2023 по делу 042/05/18-1043/2022 и постановления от 16.05.2023 по делу №042/04/14.3-416/2023 об административном правонарушении Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России).

 К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечен ФИО3 

В обоснование требований заявитель ссылается на то, что рассмотрение административного дела не подведомственно Кемеровскому УФАС России и факт направления смс ООО «Южная корона» не доказан. ООО «СЕМАЛ» не подлежит административной ответственности в связи с отсутствием состава административного правонарушения, допущенное административное нарушение является малозначительным. Подробно доводы изложены в заявлении и дополнениях к заявлению. 

                        Кемеровское УФАС России в письменном отзыве возражает против заявленных требований. Оспариваемые решения и постановления считает вынесенными в соответствии с действующим законодательством, права и законные интересы заявителя не нарушены. Подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

            Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела явку лично либо представителя не обеспечило. 

            Дело рассмотрено в порядке части 5 статьи 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица. 

Изучив материалы дела, заслушав участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

13.02.2023     Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы поКемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/18-1043/2022о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признанииООО «Южная корона» (с 16.02.2023 - ООО «СЕМАЛ»)  нарушившим требования 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс- сообщений от абонента Gromada на абонентский номер заявителя 8-960-935-**-37. 

16.05.2023 Кемеровским УФАС России в отношении ООО «СЕМАЛ» было вынесено постановление №042/04/14.3-416/2023 о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. в виде  административного штрафа в размере  50000 рублей.

Не согласившись с вышеуказанными решением и постановлением, ООО «СЕМАЛ» обратилось в суд с настоящим заявлением. 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав и изучив доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требования заявителя не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

              Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ, пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для признания незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

              При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действия (бездействия) возложена на орган, должностное лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие); факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов должно доказать лицо, обратившееся в суд. 

              В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

              В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

              Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 14 указанной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

              Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

              Объективную сторону правонарушения составляют действия, нарушающие законодательство о рекламе.

              Согласно представленным материалам, в адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление физического лица (исх. от 18.08.2022, вх. от 19.08.2022 № 4859э) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщений от абонента Gromada на абонентский номер заявителя  8-960-935-**-37, следующего содержания: «Самые низкие цены на мебель для детей! Скидка до -70%! Рассрочка 0x0x18».

              Из информации, представленной в адрес Кемеровского УФАС РоссииПАО «ВымпелКом» (исх. от 25.08.2022 № ВР-04/б/н) следует, что отправителем указанного смс - сообщения является ООО «Севентех» на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» от 01.12.2018 № 7014464503.

              Дополнительным соглашением от 01.12.2018 № 1 к указанному договоруООО «Севентех» предоставлен доступ к услуге «Партнерские SМS- сервисы».

              В соответствии с пунктом 4.2 дополнительного соглашения ООО «Севентех»осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только техпользователей, которые предоставили ООО «Севентех» и/или его партнерам своепредварительное согласие на подключение рекламных, информационных и иныхматериалов.

              Из заявления следует, что согласие на получение вышеуказанной рекламыпосредством смс - сообщения на абонентский номер 8-960-935-**-37 заявитель не давал.

              29.08.2022    определением о возбуждении дела по признакам нарушениязаконодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России быловозбуждено дело № 042/05/18-1043/2022 в отношении ООО «Севентех»  и назначено крассмотрению на 28.09.2022 в 09 часов 40 минут. Копия данного определения быланаправлена в адрес ООО «Севентех» заказным письмом с уведомлением о вручении, атакже заявителю по электронной почте (распечатка с сайта АО «Почта России:отслеживание почтовых отправлений» о вручении почтовой корреспонденции имеется вматериалах дела).

              26.09.2022    в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО «Севентех» (исх. от 25.09.2022 № 1757), из которых следует, что рассылка указанного смс - сообщения осуществлена через технические и программные средства по заказу ПАО «Мегафон» в рамках исполнения договора от 01.08.2021 № СМС-27/21.

              В соответствии с условиями указанного договора, ПАО «Мегафон» обязуется неинициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ,при этом ответственность за содержание смс - сообщений в любом случае несетПАО «Мегафон» (пункты 3.1.3, 3.1.4, 7.2 указанного договора). Согласно пункту 3.2.1договора ПАО «Мегафон» самостоятельно выбирает имена отправителя для проведениясмс - рассылок абонентам.

              ООО «Севентех» осуществляет только технологическую функцию, при которой смс- рассылка осуществляется автоматически через технические и программные средства по запросу клиента - заказчика по договору, заключенному с ООО «Севентех», в даннойситуации сотрудники ООО «Севентех» не привлечены к процессу распространения смс -сообщений.

              Также 26.09.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступило ходатайствоООО «Севентех» (исх. от 25.09.2022 № 1758) о рассмотрении данного дела в отсутствиесвоего представителя.

              28.09.2022    состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-1043/2022 в отсутствие лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о дате, времени и местерассмотрения данного дела.

              По итогам рассмотрения предоставленных сторонами деламатериалов, пояснении в ходе рассмотрения данного дела, Комиссией КемеровскогоУФАС России рассмотрение дела отложено для замены ненадлежащего ответчика (ООО «Севентех») надлежащим (ПАО «Мегафон», ИНН 

<

***>), а также для получения дополнительных доказательств по делу.

              24.10.2022    в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ПАО «Мегафон» (исх. от 24.10.2022 № 5/2-LАSВ-Исх-00336/22), из которых следует, что отправка указанного смс - сообщения осуществлена ПАО «Ростелеком» в соответствии с договором № 01-25-1025/22.

              По условиям данного договора, ПАО «Мегафон» по заданию ПАО «Ростелеком» и в интересах ПАО «Ростелеком» либо клиента ПАО «Ростелеком» обязуется предоставлять услуги на условиях, определенных в соответствующем заказе к настоящему договору, а ПАО «Ростелеком» обязуется оплачивать данные услуги.

              В соответствии с пунктом 3.2.8 договора ПАО «Ростелеком» обязуется инициировать смс - рассылки с соответствующим сервисом или размещение сервисов только в отношении тех абонентов или получателей сервисов, которые выразили ПАО «Ростелеком» или клиентам «ПАО «Ростелеком» свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление. При получении соответствующего требования от любого исполнителя предоставить подтверждение наличия согласия абонента/получателя сервиса на получение смс - сообщений с соответствующим сервисом.

ПАО «Ростелеком» гарантирует соответствие размещаемых рекламноинформационных материалов требованиям ФЗ «О рекламе», иным требованиямЗаконодательства Российской Федерации (пункт 3.2.16 договора).

ПАО «Ростелеком» гарантирует, что обществом или его клиентом получено согласие абонентов способами, позволяющими однозначно идентифицировать таких абонентов и достоверно установить их волеизъявление на получение сервисов (пункт 3.2.16 договора).

31.10.2022      состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-1043/2022 в отсутствие лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России отложиларассмотрение дела для замены ненадлежащего ответчика (ПАО «Мегафон»)надлежащим (ПАО «Ростелеком», ИНН 

<

***>), а также для поучения дополнительных доказательств по делу.

30.11.2022      в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения представителя по доверенности ПАО «Ростелеком» (исх. от 26.11.2022 № 0705/05/6412/22), из которых следует, что распространение указанного смс - сообщения осуществлялось ООО «Южная корона».

20.09.2018      ПАО «Ростелеком» и ООО «Южная корона» заключили договор наоказание услуг связи № 596003061658.

01.10.2018      ООО «Южная корона» подало заявление о подключении услуги «СМС Реклама». В целях оказания услуги корпоративным клиентом был выбран абонентский номер 

<

***> и буквенное обозначение - индивидуальная подпись Gromada.

В рамках оказания услуги «СМС Реклама» ПАО «Ростелеком» обеспечиваетфункционирование Интерфейса для целей отправки СМС Адресатам. ПАО «Ростелеком»не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс - рассылки, а также иных характеристик смс - сообщений, выполняет исключительно технологическую функцию по доставке смс - сообщений от абонента к абоненту и не является рекламодателем, рекламораспостранителем и рекламопроизводителем в понимании ФЗ «О рекламе».

В рамках оказания услуги «СМС Реклама» ПАО «Ростелеком» обеспечиваетфункционирование Интерфейса для целей отправки СМС Адресатам. ПАО «Ростелеком»не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей смс - рассылки, а также иных характеристик смс - сообщений, выполняет исключительно технологическую функцию по доставке смс - сообщений от абонента к абоненту и не является рекламодателем, рекламораспостранителем и рекламопроизводителем в понимании ФЗ «О рекламе».

01.11.2022 состоялось рассмотрение дела № 042/05/18-1043/2022 путем видеоконференцсвязи при участии представителя по доверенности ПАО «Ростелеком»ФИО4, которая поддержала представленные письменные пояснения, дополнительно пояснив, что в данном случае корпоративный клиент имеет возможностьзайти в свой личный кабинет, сформировать смс - сообщение и отправить его посредствомсвоего личного кабинета.

Учитывая вышеизложенное, рассмотрев все предоставленные сторонами деламатериалы, пояснения в ходе рассмотрения данного дела, Комиссия КемеровскогоУФАС России рассмотрение дела отложено для замены ненадлежащего ответчика (ПАО «Ростелеком») надлежащим (ООО «Южная корона», ИНН 

<

***>), а также для получения дополнительных доказательств по делу.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы посетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительногосогласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаетсяраспространенной без предварительного согласия абонента или адресата, еслирекламораспространитель не докажет,      что такое        согласие         было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1      статьи 18 ФЗ «О рекламе», несёт рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем являлось ООО «Южная корона».

13.02.2023      Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/18-1043/2022 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО «Южная корона» нарушившим требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе». Предписание не выдавалось в связи с устранением нарушения.

В основу постановления об административном правонарушении положены те жеобстоятельства, которые установлены решением по делу № 042/05/18-1043/2022от 13.02.2023, а именно нарушение законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел,возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации орекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от24.11.2020 № 1922 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшегозаявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе.

Исходя из адреса, указанного в заявлении, заявитель проживает на территорииКемеровской области - Кузбасса, таким образом, дело № 042/05/18-1043/2022 возбуждено и рассмотрено в соответствии с пунктом 4 указанных выше Правил в рамках полномочийКемеровского УФАС России.

Дело № 042/05/18-1043/2022 рассматривалось в соответствии с данными Правилами, а не в порядке КоАП РФ. Таким образом, положения КоАП РФ, на которые указывает представитель ООО «СЕМАЛ», в данном случае не могут быть применимы.

 Как указывает заявитель, деятельность ООО «Южная корона» была прекращена16.02.2023, т.е. на момент совершения нарушения - 10.08.2022 в 14 часов 40 минут ипризнания Комиссией Кемеровского УФАС России 13.02.2023 ненадлежащей рекламыООО «Южная корона», распространенной посредством смс - сообщения на абонентскийномер 8-960-935-**-37, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ «Орекламе» деятельность осуществляло ООО «Южная корона».

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 29.5 КоАП РФ, дело обадминистративном правонарушении рассматривается по месту его совершения. Походатайству лица, в отношении которого ведется производство по делу обадминистративном правонарушении, дело может быть рассмотрено по месту жительстваданного лица.

Согласно правовой позицией ФАС России в случае если устройство, направляющееэлектро сигнал, расположено в Москве, однако реклама, передаваемая данным устройством, распространяется на территории какого-либо субъекта Российской Федерации, местом совершения правонарушения будет являться территория данного субъекта Российской Федерации, поскольку распространение рекламы (доведение ее до потребителя) было осуществлено на территории данного субъекта.

При этом определение субъекта Российской Федерации, на территории которогосовершено правонарушение, должно осуществляться путем установления принадлежности абонентского номера к диапазону номеров, выделенному оператору сотовой связи на территории конкретного субъекта Российской Федерации.

Кемеровским УФАС России установлено, что абонентский номер 8-960-935-**-37принадлежит к диапазону номеров, выделенному оператору сотовой связи «Билайн»(ПАО «Вымпел-Коммуникации») на территории Кемеровской области-Кузбасса. Абонент, в адрес которого была распространена реклама проживает на территории Кемеровскойобласти-Кузбасса г. Прокопьевск (ответ ПАО Вымпел-Коммуникации» на запросКемеровского УФАС России от 23.08.2022 № 09/5441, вх. от 25.08.2022 № 2721), такимобразом, местом совершения административного правонарушения является Кемеровскаяобласть - Кузбасс.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела № 042/05/18-1043/2022, по результатамрассмотрения, которого возбуждено данное дело об административном правонарушении,ПАО «Ростелеком» была представлена копия договора на оказание услуг связи№ 596003061652 от 20.09.2018, заключенного с ООО «Южная корона». Также изписьменных пояснений ПАО «Ростелеком» следует, что 01.10.2018 ООО «Южная корона»подало заявление о подключении услуги «СМС Реклама». В целях оказания услугикорпоративным клиентом был выбран абонентский номер 

<

***> и буквенноеобозначение - индивидуальная подпись Gromada.

Учитывая изложенное, поступившее обращение физического лица, дело по признакам нарушения законодательства о рекламе №042/05/18-1043/2022, а также административное дело об административном правонарушении №042/04/14.3-416/2023 рассмотрено    в рамках подведомственности Кемеровского УФАС России. 

Оснований для применения к рассматриваемому случаю пункта 6 Правил N 1922 не имелось.

Кроме того, в деле № 042/05/18-1043/2022 имеются доказательства того, что спорное СМС с буквенным обозначением Gromada заявителю направило именно ООО «Южная корона».

В связи с чем, доводы ООО «Семал», изложенные в п.1,2 заявления признаны судом несостоятельными.

Также, по мнению заявителя, ООО «СЕМАЛ» не подлежит административнойответственности в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Судом указанные доводы также признаны несостоятельными на основании следующего.

Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы посетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительногосогласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаетсяраспространенной без предварительного согласия абонента или адресата, еслирекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58«О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ «О рекламе»согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетямэлектросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительногосогласия абонента или адресата на получение рекламы.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться приусловии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредствомсовершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющихдостоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (часть 1 статьи 44.1Закона о связи).

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма полученияпредварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такоесогласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации иподтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретногорекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит пониматьлицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Таким образом, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефоннойсвязи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которомуфактически принадлежит телефонный номер (абонент).

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит нарекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента, а также вслучае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

В материалы данного дела ООО «Южная корона» представлена копия товарногочека № Г11_ 0000514 от 27 февраля 2022 г. с покупателем ФИО5,в котором указаны 3 абонентских номера для связи - 8-905-910-**91, 8-958-514-**01,8-960-935-**-37.

Вместе с тем, Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что в данномслучае данные покупателя, указанные ООО «Южная корона» и данные владельцаабонентского номера 8-960-935-**-37 - заявителя по делу не совпадают, что такжеподтверждается письменными пояснениями ФИО5, из которых следует, что припокупке мебели в гостиную 27.02.2022 указала контактные номера 8-958-514-**01, 8-960-935-**37, дала согласие на смс-рассылку, однако при подписании чека не заметила ошибку в одном из указанных номеров телефона 8-960-935-**37 (вх. № 5937/22 от 30.12.2022).

Кроме того, из письменных пояснений заявителя от 08.12.2022 следует, что приполучении товара мебельной сети «Громада» была подписана транспортная накладная вполучении товара, которая не содержала никаких пунктов, разрешающих получениерекламных услуг (вх. № 4954-ЭП/22 от 08.12.2022).

Таким образом, заявитель согласия на получение, в том числе спорной рекламы отООО «Южная корона» не давал, ООО «Южная корона» не доказало, что такое согласиебыло получено от абонента/заявителя.

Следовательно, ООО «Южная корона» не выяснив какой мобильный номериз 2 указанных в Заявлении-анкете принадлежит именно покупателю, распространилорекламу посредством направления спорного смс - сообщения на абонентский номер8-960-935-**37 не имея на то согласия абонента, которому принадлежит данныйабонентский номер на основании договора об оказании услуг связи, что вступает впротиворечие с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Как указано выше, в основу постановления об административномправонарушении положены те же обстоятельства, которые установлены решением по делу№ 042/05/18-1043/2022 от 13.02.2023, а именно нарушение законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе», нарушение рекламодателями,рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства РоссийскойФедерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях. Административная ответственность за нарушение рекламодателем,рекламораспространителем, рекламопроизводителем требований законодательстваРоссийской Федерации о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и влечетналожение штрафа на физических лиц - от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей, надолжностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - отста тысяч до пятисот тысяч рублей. 

Действия ООО «Южная корона» (ООО «СЕМАЛ»), выразившиеся внарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламыпосредством смс - сообщения без согласия абонента, подлежат квалификации как действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаетсяпротивоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из смысла данной нормы, лицо не подлежит ответственности в том случае,если будет доказано, что соблюдение норм и правил было невозможно в силучрезвычайных событий и обстоятельств, которые данное лицо не могло ни предвидеть, нипредотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая отнего требовалась.

ООО «СЕМАЛ» документально не подтвердило наличие чрезвычайных событий иобстоятельств, не позволивших распространить рекламу с соблюдением требованийзаконодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, у ООО «СЕМАЛ» имелась возможность для соблюденияпредусмотренных законом требований, тем не менее, данным лицом всех зависящих мерпо соблюдению законодательства Российской Федерации предпринято не было.

Следовательно, действия ООО «СЕМАЛ», выразившиеся в нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщения без согласия абонента, правильно квалифицированы антимонопольным органом по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Факт совершения административного правонарушения ООО «СЕМАЛ»подтверждается протоколом по делу № 042/04/14.3-416/2023 от 05.04.2023 и материалами административного дела.

Срок давности привлечения ООО «СЕМАЛ» к административной ответственности,установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе, на момент вынесения настоящего постановления не истек.

При рассмотрении данного дела административным органом  были учтены характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В части 1 статьи 4.2 КоАП РФ перечислен перечень закрепленных смягчающих вину обстоятельств, включая добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение; добровольное исполнение довынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом,совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим контроль (надзор).

При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган,должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могутпризнать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законахсубъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Должностное лицо Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области с учетом положений части 2 статьи 4.2 КоАП РФ признала в качестве обстоятельства, смягчающего вину ООО «СЕМАЛ» - совершение административного правонарушения впервые.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность ООО «СЕМАЛ» за совершение административного правонарушения, не установлено (ст. 4.3 КоАП РФ).

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административнойответственности только за те административные правонарушения, в отношении которыхустановлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административногоправонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1постановления от 02.06.2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебнойпрактике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что вотношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФвозможность привлечения к административной ответственности за административноеправонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лицтребуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административнаяответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению(часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАПРФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено вотношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФопределяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лицавозможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ илизаконами субъекта    Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от негомеры по их соблюдению.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Южная корона»(ООО «СЕМАЛ») предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требованийзаконодательства в адрес Кемеровского УФАС России и суду  не представлено.

Должностным лицом Кемеровского УФАС России были исследованы всеобстоятельства административного дела № 042/04/14.3-416/2023 и с учетом принциповсправедливости и соразмерности характеру совершенного административногоправонарушения, степени вины юридического лица, его имущественному и финансовомуположению, а также иных обстоятельств, было назначено наказание ООО «СЕМАЛ», в соответствии с требованиями КоАП РФ.

Состав правонарушения, совершенного ООО «СЕМАЛ», является формальным, всвязи с чем, представляет угрозу охраняемым общественным отношениям независимо отнаступления каких-либо негативных материальных последствий.

Мера административной ответственности, установленная санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, имеет своей целью, в том числе, предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем (в данном случае ООО «СЕМАЛ»), так и другими лицами (ст. 1.2 и ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ), а также стимулирование правомерного поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц.

Управлением с учетом всех имеющихся обстоятельств (предоставление пояснений, документов в рамках дела № 042/05/18-1043/2022, № 042/04/14.3-416/2023,) назначен административный штраф с учетом части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, ниже установленного предела санкции, определенной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в размере 50 000 рублей.

Таким образом, суд находит, что  состав административного правонарушениядоказан, антимонопольный орган не нарушил права привлекаемого лицана участие в рассмотрении дела № 042/05/18-1043/2022 и № 042/04/14.3-416/2023, всеправа соблюдены, указанный размер штрафа отвечает критериям справедливости,и соразмерности.

Доводы ООО «СЕМАЛ» о малозначительности допущенного нарушения судом отклонены на основании следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенногоадминистративного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченноерешить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Понятие «малозначительность административного правонарушения» являетсяоценочным его содержание не конкретизировано ни в одном нормативном акте.

При этом оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером истепенью общественной опасности, причинением либо угрозой причинения вредаличности, обществу или государству. Понятие малозначительности административногоправонарушения является категорией оценочной и определяется в каждом конкретномслучае с учетом выявленных обстоятельств.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» приквалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительностьправонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемымобщественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность иимущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольноеустранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являютсяобстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. При этом малозначительность подлежит применению в исключительных случаях.

На основании изложенного, квалификация правонарушения как малозначительногоможет иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 вышеуказанного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений омалозначительности должно быть мотивировано.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в неисполнении ООО «Семал» своих обязанностей, предусмотренных требованиями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что какие-то исключительные обстоятельства помешали ООО «Семал» исполнить требования законодательства о рекламе в адрес Кемеровского УФАС России не представлено.

Следовательно, основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения отадминистративной ответственности в связи с малозначительностью допущенногоправонарушения в данном случае не усматриваются.

Также суд не усмотрел возможности применения в рассматриваемом случае положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены назначенного заявителю административного штрафа на предупреждение.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган подтвердил соответствие оспариваемых решения и постановления закону, конкретным нормам, целям и принципам Закона о  рекламе. 

Заявитель в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил арбитражному суду доказательств нарушения своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми решением и постановлением.

Таким образом, оспариваемые решение и постановление антимонопольного органа отвечают критериям законности, обоснованности и исполнимости, не нарушают права и законные интересы заявителя в экономической сфере.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В силу части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

На основании изложенного, оснований для признания незаконными и подлежащих отмене оспариваемых  решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по делу 042/05/18-1043/2022 и постановления по делу №042/04/14.3-416/2023 не имеется.

При указанных обстоятельствах суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.  

В силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Судебные расходы за рассмотрение требования об оспаривании решения по делу №042/05/18-1043/2022 суд относит на заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201, 210, 211  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в месячный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд. Апелляционная  жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области. 

 

Судья                                                                                                  Н.Н. Гатауллина