ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А09-1751/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20.10.2021 

Постановление изготовлено в полном объеме  26.10.2021

 Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,                    при участии от заявителя – ФИО2 (доверенность от 01.02.2021 № к5770/2,), ФИО3 (доверенность от 06.09.2021 № р6339/8), ФИО4 (доверенность от 01.02.2021 № К5770/2), от заинтересованного лица – Брянской таможни (г. Брянск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) –  ФИО5 (доверенность       от 14.10.2021 № 06-60/167), ФИО6 (доверенность от 11.10.2020 № 06-60/119), ФИО7 (доверенность от 28.09.2021 № 06-60/104), ФИО8 (доверенность                      от 28.09.2021 № 06-60/105), ФИО9 (доверенность от 11.10.2021 № 06-60/121), ФИО10 (доверенность от 11.10.2021 № 06-60/122), ФИО11 (доверенность от 19.10.2021 № 06-60/176), ФИО12 (доверенность от 12.10.2021 № 06-60/125), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Брянской таможни на решение Арбитражного суда Брянской области от 06.07.2021 по делу № А09-1751/2021 (судья Малюгов И.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Бершка СНГ» (далее – ООО «Бершка СНГ», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением                  к Брянской таможне (далее – таможенный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконными решений от 21.09.2020, 22.09.2020, 23.09.2020, 24.09.2020, 25.09.2020, 28.09.2020, 29.09.2020, 30.09.2020, 01.10.2020, 02.10.2020, 05.10.2020, 06.10.2020, 07.10.2020, 08.10.2020, 09.10.2020 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в спорных декларациях на товары (далее – ДТ). 

Решением Арбитражного суда Брянской области от 06.07.2021 по делу                               № А09-1751/2021 признаны незаконными решения Брянской таможни от 21.09.2020, 22.09.2020, 23.09.2020, 24.09.2020, 25.09.2020, 28.09.2020, 29.09.2020, 30.09.2020, 01.10.2020, 02.10.2020, 05.10.2020, 06.10.2020, 07.10.2020, 08.10.2020, 09.10.2020                            о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларациях на товары, принятые по результатам камеральной таможенной проверки, согласно акту от 14.08.2020 № 10102000/210/140820/А000099. Таможенный орган обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. С таможенного органа в пользу общества взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере  357 000 руб. 

Не согласившись с данным решением, таможенный орган обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать                               в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение судом норм материального права. 

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылается на то, что из выписки                          из Реестра товарных знаков, знаков обслуживания, географических указаний                                     и наименований места происхождения товаров, следует, что правообладателем товарного знака Bershka, номер регистрации 270990, является «Индитекс, С.А.» («Inditex»),                      в том числе по 35-му классу МКТУ: «реклама;...основание торговых центров и управление торговыми центрами; продвижение товаров (для третьих лиц), а именно услуги розничной торговли, оказываемые в магазинах или глобальную сеть связи», всего 17 видов деятельности, а не 150 предусмотренные классификатором для 35 класса МКТУ. Правообладатель «Inditex» по лицензионному договору передал исключительную лицензию на срок действия исключительного права на товарный знак на территории Российской Федерации компании «Бершка БСК Испания» – лицензиат. Лицензиат «Бершка БСК Испания» по сублицензионному договору передал исключительную сублицензию «ITX Merken B.V.» (субдицензиат) на срок действия исключительного права на товарный знак на территории Российской Федерации в отношении 35 кл.,                                 без каких-либо ограничений, т.е. в том числе права на ««рекламу;...основание торговых центров и управление торговыми центрами; продвижение товаров (для третьих лиц),                   а именно услуги розничной торговли, оказываемые в магазинах или глобальную сеть связи». Сублицензиат «ITX Merken B.V.» по договору коммерческой концессии                             с ООО «Бершка СНГ» передал последнему права на неисключительную коммерческую концессию сроком на 5 лет на территории Российской Федерации для товарного знака               № 270990 в отношении услуг 35 класса также без каких-либо ограничений, т.е. в том числе права на ««рекламу;...основание торговых центров и управление торговыми центрами; продвижение товаров (для третьих лиц), а именно услуги розничной торговли, оказываемые в магазинах или глобальную сеть связи».

Заявитель жалобы указывает на то, что по договору коммерческой концессии                    б/н от 21.02.2011 «ITX Merken B.V.» предоставляет право пользования объектами интеллектуальной собственности только в отношении товарного знака «BERSHKA». Компаниям, входящим в группу «Inditex»,  в спорных договорах не предоставлено право                  на использование товарных знаков и лицензии на другие права, характеризующие формат «BERSHKA». Компании группы «Inditex» не имеют сходные с ООО «Бершка СНГ» ОИС, закрепленные в договорах коммерческой концессии. Каждый из спорных договоров предоставляет комплекс прав на использование товарных знаков и лицензии на другие права, характеризующие соответствующий их деятельности формат, они аналогичны только по структуре договора.

Податель жалобы обращает внимание на то, что доход, который получает общество при осуществлении предпринимательской деятельности – это доход от продажи товаров, импортируемых в рамках вышеуказанных внешнеторговых договоров. Все объекты интеллектуальной собственности, переданные по договору коммерческой концессии, связаны с импортируемым товаром, поскольку исключительно от реализации этих товаров обществом получен доход, в том числе за счет использования таких прав.

По мнению таможенного органа, все объекты интеллектуальной собственности, переданные по договору коммерческой концессии, адаптированы к товару под брендом «БЕРШКА» («BERSHKA»).

Податель жалобы обращает внимание на то, что в Приложении 2 к договору коммерческой концессии б/н от 21.02.2011 список документов, представляемых правообладателем пользователю по договору и содержащих ноу-хау, представлен исключительно руководствами по осуществлению деятельности компаний «БЕРШКА»  (то есть, ограничен рамками наименования конкретного бренда). Таким образом, договором не предусмотрено применение ноу-хау в России в отношении товаров, приобретенных у независимых и каких-либо иных поставщиков. Использование ноу-хау, которое означает конфиденциальную информацию, относящуюся к коммерческой концепции сети магазинов, работающих под брендом «БЕРШКА» («BERSHKA»), возможно исключительно с теми товарами, которые производятся под контролем компаний, входящих в группу Inditex, в  данном случае под контролем Bershka BSK Espana SA. Во главе Bershka BSK Espana SA. стоит испанская публичная компания Industria de Diseno Textil, SA («Inditex»).

По мнению апеллента, расторжение по какой-либо причине, в том числе неуплаты платежей за ноу-хау, вебсайт, программное обеспечения и коммерческое обозначения, договора коммерческой концессии б/н от 21.02.2011 (в редакции от 01.07.2017), приводит к невозможности ввоза товара, маркированный товарным знаком «BERSHKA» и продажи его на территории Российской Федерации, т.е. приведет к невозможности исполнения договоров BSK-1 и BSK-2.

Таможенный орган считает, что в рассматриваемом случае, все лица «ITX Merken B.V.», «Bershka Espana S.A.», «ТЕМРЕ S.A.», ООО «Бершка СНГ» являются взаимосвязанными и прямо контролируются компанией «Inditex», которая может устанавливать условия продажи товаров. Следовательно, выполняются условия зависимости продажи товаров покупателю от уплаты последним лицензионных платежей.

Податель жалобы считает, что выплата обществом дивидендов своему учредителю-продавцу ввозимых товаров, является частью выручки, полученной в результате последующей продажи (реализации) ввозимых товаров, которая косвенно, не в качестве условия внешнеторгового договора поставки, причитается иностранному продавцу,                    т.е. согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 40 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза должна включаться в таможенную стоимость товаров.  В связи                   с тем, что дивиденды, выплаченные обществом в пользу участника «BERSHKA BSK ESPANA S.A», «связаны с ввозимыми товарами», согласно  подпункту 3 пункта 1                   статьи 40 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза данные дивиденды должны быть добавлены к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате                           за эти товары.

Заявитель жалобы также полагает, что в рассматриваемом случае, перевод покупателем продавцу дивидендов связан    непосредственно    с    ввозимыми    товарами,    соответственно,    сумма выплаченной   прибыли   в   качестве   дивидендов   является   частью   таможенной стоимости рассматриваемых товаров.

Апеллянт указывает на то, что таможенный орган на основании подпунктом 3 пункта 1 статьи 40 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза «Дополнительные начисления к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате    за ввозимые товары» включил в структуру таможенной стоимости ввозимых товаров                       в качестве дополнительных начислений часть чистой прибыли, полученную в виде дивидендов, как часть дохода (выручки), полученного в результате последующей продажи, распоряжения иным способом или использования ввозимых товаров, которая прямо или косвенно причитается продавцу, а не всю прибыль в виде дивидендов, перечисленную продавцу-учредителю общества.

Таможенный орган обращает внимание на то, что судом не принято во внимание               и не дана оценка положениям, изложенным в письме Минфина от 30.04.2021                          № 27-00-04/34151,  в связи с обращением Ассоциации европейского бизнеса от 22.04.2021 № 08-9482, доведенным до таможенных органов письмом ФТС России от 02.06.2021                 № 13-68/32007, подтверждающим, в свою очередь, позицию Брянской таможни.

Податель жалобы считает, что  пункт 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 № 49 «О некоторых вопросах, возникающих                          в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза», не применим к рассматриваемому делу, так как таможня включила в таможенную стоимость именно дополнительные начисления к цене, поименованные в статье 40 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза,                а не иные расходы, упомянутые в постановлении.

ООО «Бершка СНГ» в отзыве на апелляционную жалобу возражает против                      ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения,                                    а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Общество в дополнение к отзыву поддерживает свою позицию по делу. 

Таможенный орган в письменных пояснениях поддерживает свою позицию                         по делу. 

В судебном заседании представители таможенного органа заявили ходатайство                       о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно:

– представленных вместе с письменными пояснениями от 11.10.2021 № 1: копий выписки  из ЕГРЮЛ в отношении общества; бухгалтерской отчетности за 2017, 2018,                    2019 года; выписки  из  реестра  товарных  знаков,  знаков   обслуживания, географические  указания  и  наименования  мест  происхождения товаров № 270990; требования от   10.07.2020   №   07-12/21403; ответа ООО «Бершка СНГ» исх. L3369                        от 27.07.2020;  пояснений ООО «Бершка СНГ» № L1696 от 01.01.2016; ответа                                от 25.05.2021 № 157-0341/149 «Институт русского языка»; лингвистической экспертизы от 28.06.2021; государственного контракта от 22.06.2021 № 59-ЮР; письма Минфин                        от 30.04.2021     № 27-00-04/34151; письма от 22.04.2021 исх. 08-9482; слайд № 4 (Пример № 4 из приложения к положению № 20); выборки актов за 2017 – 2019 года; платежных поручений за 1 квартал 2017, 2018, 2019 годов; приложения к ходатайству Брянской таможни № 06-16/15499 от 26.05.2021 о приобщении документов в рамках представленных письменных пояснений ЦТУ; DVD-RW диск-носитель содержащего решения Брянской таможни от 21.09.2020, 22.09.2020, 23.09.2020, 24.09.2020, 25.09.2020, 28.09.2020, 29.09.2020, 30.09.2020, 01.10.2020, 02.10.2020, 05.10.2020, 06.10.2020, 07.10.2020, 08.10.2020, 09.10.2020 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларациях на товары, принятые по результатам камеральной таможенной проверки № 10102000/210/140820/А000099,  сформированные в электронном формате;

– DVD-RW диск-носитель,  содержащий копии деклараций на товар                                      с приложениями;

– ответа (от 04.10.2021 вх. № 14786 на 135 листах) таможенной службы Королевства Нидерландов от 01.08.2021 № NL21DZA00238707WZ с неофициальным переводом и комплектом товаросопроводительных документов.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) приобщает к материалам дела, поступившие от таможенного органа, вместе                                    с письменными пояснениями от 11.10.2021 № 1 копии документов, а также; DVD-RW диск-носитель содержащего решения Брянской таможни от 21.09.2020, 22.09.2020, 23.09.2020, 24.09.2020, 25.09.2020, 28.09.2020, 29.09.2020, 30.09.2020, 01.10.2020, 02.10.2020, 05.10.2020, 06.10.2020, 07.10.2020, 08.10.2020, 09.10.2020 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларациях на товары, принятые                          по результатам камеральной таможенной проверки № 10102000/210/140820/А000099 сформированные в электронном формате; DVD-RW диск-носитель,  содержащий  копии деклараций на товар с приложениями, поскольку данные документы представлены таможенным органом во исполнение определения суда апелляционной инстанции,                         в обоснование своей позиции по делу и имеют значение для правильного, полного                           и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

Рассмотрев ходатайство таможенного органа в части приобщения к материалам дела копии ответа (от 04.10.2021 вх. № 14786 на 135 листах) таможенной службы Королевства Нидерландов от 01.08.2021 № NL21DZA00238707WZ с неофициальным переводом и комплектом товаросопроводительных документов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения в виду следующего.

Согласно частям 1 и 2 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело                                 по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае,                    если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Частью 3 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела                               в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу                или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств,                  в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность                               их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил                                             их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3                        статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Названные нормы ограничивают право представления новых доказательств, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Как установлено судом, представленные таможенным органом ответ (от 04.10.2021 вх. № 14786 на 135 листах) таможенной службы Королевства Нидерландов от 01.08.2021 № NL21DZA00238707WZ с неофициальным переводом и комплектом товаросопроводительных документов, получен не в рамках камеральной проверки, после вынесении оспариваемых решений, а также после вынесения обжалуемого судебного акта.

Более того, ответ таможенной службы Королевства Нидерландов от 01.08.2021                    № NL21DZA00238707WZ не имеет официального перевода.

Таким образом, данные документы  на являлись  основанием для   принятия    оспариваемых  решений таможни  и не могут повлиять на законность обжалуемого решения суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для приобщения названных   документов  к материалам дела и возвращает  их в адрес таможенного органа. 

Представители общества также заявили ходатайство  о приобщении к материалам дела дополнительных документов, представленных 27.09.2021 вместе с дополнением                     к отзыву на апелляционную жалобу, а именно: скриншоты из электронного дела, сделанные при ознакомлении; копии договора коммерческой концессии от 21.02.2011                     в новой редакции от 01.07.2017 и дополнительного соглашения к нему; договора поставки от 17.07.2006 № BSK -1; договора поставки от 17.07.2006 № BSK -2; договора поставки               от 17.07.2006 № BSK -3; письма ЕЭК от 02.07.2020 № 13-275; разъяснение Технического комитета по таможенной оценке ВТО:  «Исследование случая 2.2.» (Case study 2.2)                         с переводом на русский язык; протокола годового общего собрания участников общества от 24.04.2008; протокола годового общего собрания участников общества от 24.04.2009.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями пункта 2                           статьи 268 АПК РФ приобщает к материалам дела, поступившие от общества 27.09.2021 вместе с дополнением к отзыву на апелляционную жалобу дополнительные документы, поскольку данные документы представлены ООО «Бершка СНГ» во исполнение определения суда апелляционной инстанции, в обоснование своей позиции по делу                      и имеют значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  судебном заседании  18.10.2021 объявлен  перерыв до 20.10.2021.

Представители  сторон поддержали свои позиции по делу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей  сторон, исследовав                  и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего. 

Как следует из материалов дела, ООО «Бершка СНГ» является импортером одежды, обуви и аксессуаров, маркированных товарным знаком «BERSHKA», которые впоследствии реализуется в фирменных розничных магазинах «BERSHKA» в России,                    а также через интернет-магазин. Ввоз одежды и аксессуаров осуществляется на основании договора поставки от 23.09.2020 № BSK-1, заключенного с компанией «BERSHKA BSK ESPANA S.A.» (Испания). Ввоз обуви и аксессуаров осуществляется на основании договора поставки от 17.07.2006 № BSK-2, заключенного с компанией «ТЕМРЕ S.A.» (Испания). Общество также  ввозит оборудование для магазинов на основании договора поставки от 17.07.2006 № BSK-3, заключенного с компанией «IТХ Merken B.V.» (Нидерланды).

ООО «Бершка СНГ» заключен договор коммерческой концессии от 21.02.2011                     с компанией «IТХ Merken B.V.», который с 01.07.2017 действует в новой редакции, утвержденной соглашением.

Согласно договору коммерческой концессии компания «IТХ Merken B.V.» (правообладатель) предоставляет обществу (пользователь) право на использование товарного знака «BERSHKA», а также «ноу-хау», программного обеспечения, вебсайта               и коммерческого обозначения.

За использование товарного знака договор коммерческой концессии предусматривает уплату вознаграждения в размере 1,5 % от фактурной стоимости ввезённого товара.

Данный платеж при таможенном декларировании включается обществом                          в таможенную стоимость ввозимых товаров.

Вознаграждение за использование остальных указанных выше объектов интеллектуальной собственности составило:  с июля 2017 года до июля 2018 года –                15 000 000 руб. в месяц;  с июля 2018 года – до июля 2019 года – 16 000 000 руб. в месяц,                 с июля 2019 года – 17 000 000 руб. в месяц.

Вознаграждение за использование «ноу-хау», программного обеспечения, вебсайта и коммерческого обозначения не включалось обществом в таможенную стоимость ввозимых товаров.

Таможенное декларирование ввозимых обществом товаров осуществлялось                        с использованием услуг таможенных представителей в регионах деятельности: Шереметьевской, Центральной акцизной, Московской областной, Брянской, Смоленской, Екатеринбургской, Балтийской, Московской, Новосибирской, Кольцовской, Уральской электронной, Красноярской, Хабаровской, Владивостокской таможен.

С 09.10.2019 по 14.08.2020 Брянской таможней проведена камеральная таможенная проверка достоверности сведений, заявленных в ДТ и подтверждающих их документах               за период 2017 – 2019 годах, по результату которой 14.08.2020 Брянской таможней принят акт камеральной таможенной проверки № 10102000/210/140820/А000099 (далее – акт).

В результате проверки, таможенным органом установлено, что декларирование проверяемых товаров осуществлено в зависимости от заявленного кода ТН ВЭД ЕАЭС как с уплатой ввозной таможенной пошлины, так и без нее в соответствии с единым таможенным тарифом Евразийского экономического союза, а также с уплатой налога                     на добавленную стоимость по ставке 18 % и 20 %.

В проверяемом периоде ООО «Бершка СНГ» осуществляло ввоз товаров                           на территорию Евразийского экономического союза в рамках следующих внешнеторговых договоров, заключенных с компаниями:

– «BERSHKA BSK ESPANA S.А.», договор от 17.07.2006 № BSK – 1 (одежда, маркированная товарным знаком «BERSHKA»);

– «ТЕМРЕ S.A.», договор от 17.07.2006 № BSK – 2 (обувь, маркированная товарным знаком «BERSHKA»);

– «IТХ Merken B.V.», договор от 17.07.2006 № BSK - 3 (предметы мебели для магазинов и др.).

На основании указанного акта, проанализировав вышеуказанные договоры, таможней сделан вывод о том, что в таможенную стоимость проверяемых товаров должно быть включено вознаграждение за использование «ноу-хау», программного обеспечения, вебсайта и коммерческого обозначения.

По мнению таможенного органа, дивиденды, которые общество выплачивало                       в проверяемый период своему участнику – компании «BERSHKA BSK ESPANA S.A.», которая, как указано выше, одновременно является поставщиком одежды по договору               от 17.07.2006 № BSK-1, должны быть также включены в таможенную стоимость товаров, ввезенных по этому договору.

Согласно акту проверки  сумма таможенных платежей, подлежащих уплате                           в результате произведенной корректировки таможенной стоимости, составляет (без учета пени) 389 428 070 руб. 78 коп., в связи с чем  общество направило таможне возражения               от 09.09.2020 года № L3459 на акт таможенной проверки.

18.09.2020 таможенный орган составил заключение на возражения общества,                      в котором не согласился с доводами общества.

По результатам камеральной таможенной проверки  Брянской таможней приняты решения от 21.09.2020, 22.09.2020, 23.09.2020, 24.09.2020, 25.09.2020, 28.09.2020, 29.09.2020, 30.09.2020, 01.10.2020, 02.10.2020, 05.10.2020, 06.10.2020, 07.10.2020, 08.10.2020, 09.10.2020 о внесении изменений (дополнений)  в сведения, указанных в ДТ.

Не согласившись с вынесенными решениями, общество обратилось в вышестоящий таможенный орган – Центральное таможенное управление (далее – ЦТУ) с жалобами.

Решениями ЦТУ от 23.12.2020 № 83-13/429, от 28.12.2020 № 83-13/431                               и от 28.12.2020 № 83-13/434 обществу отказано в удовлетворении жалоб.

Полагая, что вынесенные решения Брянской таможни о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в ДТ, принятые по результатам камеральной таможенной проверки № 10102000/210/140820/А000099, не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы общества, ООО «Бершка СНГ» обратилось                         в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают,                              что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие)                   не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права     и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия                       для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов, решений и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие                      их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В части 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого  ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено ,что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган                              или должностное лицо. 

В соответствие с пунктом 10 статьи 38 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее – ТК ЕАЭС) таможенная стоимость товаров и сведения, относящиеся к ее определению, должны основываться на достоверной, количественно определяемой и документально подтвержденной информации.

Пунктом 15 статьи 38 ТК ЕАЭС установлено, что основой таможенной стоимости ввозимых товаров должна быть в максимально возможной степени стоимость сделки                     с этими товарами в значении, определенном статьей 39 ТК ЕАЭС.

Согласно пункту 1 статьи 39 ТК ЕАЭС таможенной стоимостью ввозимых                товаров является стоимость сделки с ними, то есть цена, фактически уплаченная                           или подлежащая уплате за эти товары при их продаже для вывоза на таможенную территорию Евразийского экономического союза и дополненная в соответствии                               со статьей 40 ТК ЕАЭС.

В силу положений подпункта 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, а также с учетом разъяснений, приведенных в пункте 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 № 49 «О некоторых вопросах, возникающих                          в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза» (далее – Пленум № 49), лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи             за патенты, товарные знаки, авторские права, подлежат добавлению в таможенную стоимость ввозимых товаров при одновременном выполнении следующих 2-х условий:

1) лицензионные платежи должны относиться к ввозимым товарам;

2) уплата лицензионных платежей является условием продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию Союза.

При несоблюдении хотя бы одного из приведенных выше условий лицензионные платежи не подлежат включению в таможенную стоимость ввозимых товаров.

В соответствии с действующим гражданским законодательством объекты интеллектуальной собственности представляют собой самостоятельные объекты,                          и предоставление прав на использование одного из них не влечет в обязательном порядке предоставление прав на использование какого-либо другого объекта интеллектуальной собственности.

Так, в соответствии со статьей 1027 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю)                      за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать                                               в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу- хау) (пункт 1).

В силу положений статьи 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

Секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена законом или иным правовым актом.

Обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым                              не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства),                    в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладатель секрета производства может распоряжаться указанным исключительным правом.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя                        в определенном объеме (в частности, с установлением минимального                                               и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Из вышеуказанных норм следует, что договор коммерческой концессии                               в обязательном порядке должен предусматривать предоставление прав на товарный знак или знак обслуживания, но предоставление прав на использование иных объектов интеллектуальной собственности и объем их использования определяется сторонами                 по своему усмотрению.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции,  действующим таможенным законодательством не установлено правило о том, что если правообладателем предоставляется комплекс прав на различные объекты интеллектуальной собственности, то при включении в таможенную стоимость ввозимых товаров лицензионного платежа, уплачиваемого за один из таких объектов, лицензионные платежи, уплачиваемые                       за остальные объекты, также автоматически подлежат включению.

Следовательно, в целях решения вопроса о том, подлежат ли лицензионные платежи, уплачиваемые пользователем в соответствии с договором коммерческой концессии, включению в таможенную стоимость ввозимых товаров, проверка выполнения условий, предусмотренных абзацем 1 подпункта 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, должна осуществляться применительно к каждому отдельному объекту интеллектуальной собственности.

Евразийской экономической комиссией (далее – ЕЭК) разработано Положение                    о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары (Рекомендация Коллегии ЕЭК от 15.11.2016 № 20, далее – Положение), содержащее разъяснения относительно выполнения условий включения лицензионных платежей в таможенную стоимость применительно к различным ситуациям.

Относительно первого условия (относимость лицензионных платежей к ввозимому товару) ЕЭК в качестве общего правила в пункте 8 Положения указывает, что ключевым вопросом является не то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей, а то, почему они уплачиваются и что именно покупатель (лицензиат) получает в обмен на их уплату.

В пункте 7 Положения ЕЭК разъясняет, что в целях проверки выполнения условий, предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, и решения вопроса о том, подлежат ли лицензионные платежи добавлению к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, должны быть проанализированы условия лицензионного договора и внешнеэкономического договора (контракта), в соответствии                 с которым осуществляется продажа товаров для вывоза на таможенную территорию Союза, а также иные документы, имеющие отношение к продаже товаров и уплате лицензионных платежей.

Вместе с тем договоры поставки, заключенные обществом для приобретения                       и ввоза импортных товаров, не содержат каких- либо иных условий и обязательств сторон, кроме тех, которые непосредственно связаны с поставкой и оплатой ввезенного товара.

Таким образом, вопросы использования товарных знаков, иных объектов интеллектуальной собственности, а также дистрибуции продукции на территории Российской Федерации, ими не регулируются.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор коммерческой концессии, заключенный обществом с правообладателем – компанией «IТХ Merken B.V.» (Нидерланды),                           не предусматривает отчуждения исключительных прав на товарный знак, ноу-хау, программное обеспечение, вебсайта и коммерческое обозначение.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к договору коммерческой концессии применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре.

Пунктом 1 статьи 1233 ГК РФ предусмотрено, что заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Согласно пункту 2 статьи 1236 ГК РФ, если лицензионным договором                               не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной),                          т.е. права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации предоставлены лицензиату с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории (пункт 1 статьи 1033 ГК РФ).

Однако в рассматриваемом договоре коммерческой концессии, заключенном обществом, ни такое ограничение прав правообладателя, ни предоставление исключительной лицензии не предусмотрено.

Из материалов дела усматривается, что в качестве подтверждения того,                              что лицензиар сохранил за собой право предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав, общество представило договоры коммерческой концессии, аналогичные рассматриваемому в настоящем деле, которые заключены правообладателем компанией «IТХ Merken B.V.» с другими компаниями группы «Inditex»: договор ООО «Пулл энд Беар СНГ» от 21.02.2011 (в редакции                            от 01.07.2017); договор ООО «ЗАРА СНГ» от 28.11.2009 (в редакции от 01.07.2017); договор ООО «Страдивариус СНГ» от 21.02.2011 (в редакции от 01.07.2017); договор ООО «Массимо Дутти» от 21.02.2011 (в редакции от 01.07.2017).

Из содержания указанных договоров следует, что названным компаниям передается то же самое ноу-хау по организации эффективной торговли в розничных магазинах, программное обеспечение и права на вебсайт для онлайн магазина. 

Доказательства обратного таможенным органом не представлены.

В связи с  этим компаниям, осуществляющим ввоз и продажу товаров, на которые нанесены разные товарные знаки, предоставлены права на ноу-хау, программное обеспечение и вебсайт.

Таким образом, одни и те же объекты интеллектуальной собственности применяются разными организациями вне зависимости от того, каким товарным знаком маркированы ввозимые товары. 

Доказательства обратного  таможенным органом не представлены.

Вывод таможенного органа о непосредственной и неразрывной связи переданных  декларанту объектов интеллектуальной собственности с реализованными ему товарами, равно как наличии признаков адаптации таких продуктов под реализуемые товары, правомерно признан судом первой инстанции бездоказательным. 

Реализация товара учредителем учрежденному лицу с передачей программных продуктов для оптимизации процесса торговли не может являться самостоятельным основанием для вывода об их неразрывности (ноу-хау и пр.), при этом учитывая,                      что данные продукты не участвуют в процессе производства конкретной вещи.

В соответствии с пунктом 20 Положения, если секрет производства (ноу-хау) связан с реализацией организационных решений в рамках деятельности лицензиата (например, с обучением персонала лицензиата производству лицензионной продукции или использованию оборудования или машин, с технической поддержкой в области управления, администрирования, маркетинга, продажи, учета и т. д.), решение                             о включении лицензионных платежей за использование секрета производства (ноу-хау)                  в таможенную стоимость ввозимых товаров принимается на основе изучения и анализа вопроса о наличии ограничений и требований, установленных лицензионным договором, либо специфических особенностей или характеристик ввозимых (оцениваемых) товаров иных, чем предусмотренные условиями лицензионного договора по использованию товарного знака, коммерческого обозначения, фирменного наименования, в силу которых использование секрета производства (ноу-хау) возможно с применением ввозимых (оцениваемых) товаров.

Таким образом, ЕЭК разъяснила, что при решении вопроса о необходимости включения лицензионных платежей за использование ноу-хау в таможенную стоимость ввозимых товаров необходимо изучение вопроса о том, связано ли это ноу-хау                               с использованием конкретного ввозимого товара (т.е. адаптировано исключительно                     под него, может использоваться только с ним) или оно содержит организационные, управленческие, маркетинговые решения, направленные на совершенствование деятельности лицензиата в целом, без привязки к конкретным ввозимым товарам, в связи с чем, одинаково эффективно может использоваться с различными товарами.

Согласно статье 1 договора коммерческой концессии  ноу-хау содержится                        в документах, предоставляемых правообладателем обществу на основании договора коммерческой концессии, описание которых содержится в приложении 2 к указанному договору, а также в акте приема-передачи документов, составленных в соответствии                       с приложением 5 к договору.

Из приложения 2 к договору коммерческой концессии и акта приема-передачи следует, что передаваемое обществу ноу-хау содержится в руководстве по осуществлению деятельности компании, которое имеет несколько разделов:

– часть 1 «Коммерческая информация»: порядок размещения заказов, транспортировки, приема и подготовки товара к продаже, продажи, координации товарооборота внутри магазина, обеспечения сохранности, минимальные требования                  при общении с покупателями, организация продвижения очереди у расчетной кассы, подготовка к периоду распродаж, организация возврата товара и т.д.;

– часть 2 «Управление персоналом»: порядок подбора персонала и заключение трудовых договоров, обучения, оценки персонала, планирования графиков работы                             и отпусков, требования к внешнему виду персонала магазина и т.д.;

– часть 3 «Санитарно-технические системы и безопасность»: порядок использования и поддержание санитарно-технических систем в рабочем состоянии, использования и поддержание в рабочем состоянии имущества и оборудования, использования контрольно-кассовых аппаратов и контроля за оборотом наличных денег, страхования имущества и т.д.

Приведенное содержание руководства показывает, что оно содержит правила, приемы, способы и рекомендации, направленные на организацию эффективной работы розничного магазина по продаже одежды, обуви и аксессуаров, которые не имеют какой-либо специфики, связанной с продажей товаров конкретного бренда, в частности, ввозимых товаров.

Таким образом, исходя как из вышеприведенных нормативных определений понятия «коммерческое обозначение», «ноу-хау», «программное обеспечение»,                             так и из условий договора коммерческой концессии и приложений к нему, предоставляемые обществу права на использование коммерческого обозначения, ноу-хау, программного обеспечения не имеют прямой и непосредственной связи с товаром, поскольку не используются в его производстве, не являются его частью. Указанные права служат для индивидуализации предприятия и используются в организации                                 его административно-хозяйственной деятельности.

В отличие от товарного знака, служащего в силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ                    для индивидуализации товаров, и, как следствие, имеющего прямое отношение к товарам, непосредственная относимость коммерческого обозначения, ноу-хау, программного обеспечения к товарам подлежит доказыванию.

Как следует из приведенных выше положений договора коммерческой концессии, приложений к нему, в том числе актов передачи прав на коммерческое обозначение, документов, содержащих ноу-хау, прав использования программного обеспечения, использование указанных интеллектуальных прав в непосредственной связи с товаром                   не подтверждено.

Кроме того, отсутствие относимости платежей за право на использование коммерческого обозначения к ввозимым товарам следует из определения, показывающего,  для чего используется данный объект интеллектуальной собственности.

Пунктом 1 статьи 1538 ГК РФ предусмотрено, что юридические лица могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных                     и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Использование коммерческого обозначения для индивидуализации предприятий,               а не ввозимых товаров, подтверждается и договором коммерческой концессии, согласно которому использование коммерческого обозначения обществом ограничивается индивидуализацией предприятия (магазинов), использованием характерных типов шрифта и форматов логотипов в магазинах.

Относимость платежей к оцениваемым товарам определяется относимостью самих объектов интеллектуальной собственности, за использование которых уплачены платежи, к ввозимым товарам, невозможностью использования последних без использования объектов интеллектуальной собственности.

В свою очередь, предоставляемые обществу права на использование коммерческого обозначения, ноу-хау, программного обеспечения не имеют прямой                      и непосредственной связи с товаром, поскольку не используются в его производстве,                 не являются его частью, эти права служат лишь для индивидуализации предприятия                       и используются в организации его административно-хозяйственной деятельности.

Проанализировав положения коммерческой концессии и руководства                               по осуществлению деятельности компании, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что использование обществом рассматриваемых объектов интеллектуальной собственности не связано напрямую только с ввозимыми товарами и, соответственно, уплачиваемые за право пользованиями ими лицензионные платежи                     не относятся непосредственно к ввозимым товарам.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно признал несостоятельным довод таможенного органа о том, что в конкретном случае реализовывались товары только одного товарного знака, поскольку данное обстоятельство не опровергает возможность использования предоставленных обществу продуктов интеллектуальной собственности для реализации иных товаров, доказательства                         чего приведены выше.

В отношении второго условия включения лицензионных платежей, то ЕЭК                         в пункте 9 Положения разъясняет, что во всех случаях решение о том, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, следует принимать с учетом анализа всех факторов и обстоятельств, сопутствующих продаже                  и ввозу этих товаров.

В качестве таких факторов могут учитываться:

– наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии                           с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, или в иных документах, связанных с продажей таких товаров, положений, касающихся утраты лицензионных платежей;

– наличие в лицензионном договоре положений, касающихся продажи оцениваемых (ввозимых) товаров;

– наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии                           с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, и (или) в лицензионном договоре положения о возможности расторжения внешнеэкономического договора (контракта) в случае неуплаты покупателем (лицензиатом) правообладателю лицензионных платежей;

– наличие в лицензионном договоре условия, запрещающего производителю (продавцу) изготавливать и (или) продавать покупателю товары, созданные                                   с использованием объектов интеллектуальной собственности правообладателя,                              в случае неуплаты последнему соответствующего вознаграждения;

– наличие в лицензионном договоре условия, позволяющего правообладателю осуществлять контроль за производством товаров или их продажей производителем (продавцом) покупателю (продажей товаров для вывоза на таможенную территорию Союза), который выходил бы за рамки контроля качества».

Как установлено судом, договоры поставки, заключенные обществом, а также рассматриваемый договор коммерческой концессии не устанавливают зависимость продажи товаров от выплаты роялти и не предоставляют правообладателю права осуществлять контроль, который выходил бы за рамки контроля качества.

Доводы таможенного органа со ссылкой на положения контракта, верно                                не приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку основаны на положениях, регулирующих вопросы контроля правообладателем качества реализуемого товара, но не ставят в зависимость возможность реализации товара от факта уплаты лицензионных платежей.

Кроме того, внешнеторговые договоры на поставку товаров с товарным знаком «BERSHKA» были заключены обществом в 2006 году, а договор коммерческой концессии в 2011 году, что также подтверждает возможность ввоза и реализации товаров без уплаты лицензионных платежей за рассматриваемые объекты интеллектуальной собственности.

В соответствии с дополнительными соглашениями от 10.09.2020, 25.12.2020, 19.02.2021 к договору коммерческой концессии от 21.02.2011 (в редакции от 01.07.2017)                 в период с 01.09.2020 по 30.04.2021 гг. величина вознаграждения, предусмотренного пунктом 3.1. договора (лицензионный платеж за права использования ноу-хау, программного обеспечения, вебсайта и коммерческого обозначения), составляет 0 (ноль) руб., что также свидетельствует возможности реализации товара без уплаты роялти                      на основании того же договора коммерческой концессии.

Как следует из материалов дела, в качестве подтверждения продолжения поставок товаров, маркированных товарным знаком «BERSHKA», в указанном периоде общество представляет ДТ №№ 10013160/270321/0171322 и 10131010/080321/0138028.

Следовательно, как справедливо заключил суд первой инстанции, прекращение выплаты лицензионных платежей или полное расторжение договора коммерческой концессии от 21.02.2011 не может привести к потере обществом права на ввоз товаров, маркированных товарным знаком «BERSHKA».

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу                 о том, что в рассматриваемом случае установленные таможенным законодательством условия включения лицензионных платежей в таможенную стоимость в рассматриваемом случае отсутствуют, в связи с чем  их включение таможней в таможенную стоимость ввозимых товаров является неправомерным.

Вывод таможенного органа, сделанный по результатам проверки о том, что выплата ООО «Бершка СНГ» дивидендов компании «BERSHKA BSK ESPANA S.A.» связана непосредственно с ввозимыми товарами и соответственно сумма выплаченной прибыли в качестве дивидендов является частью таможенной стоимости рассматриваемых товаров, правомерно признан судом первой инстанции не основанным на действующем таможенном, налоговом законодательстве, фактических обстоятельствах и счел его документально не подтвержденным ввиду следующего.

Согласно пункту 9 статьи 39 ТК ЕАЭС цена, фактически уплаченная                               или подлежащая уплате за ввозимые товары, относится к товарам, перемещаемым через таможенную границу Союза, в связи с чем  перечисляемые покупателем продавцу дивиденды или иные платежи в случае, если они не связаны с ввозимыми товарами,                    не включаются в таможенную стоимость ввозимых товаров.

Из акта камеральной таможенной проверки от 14.08.2020                                                     № 10102000/210/140820/А000099, на основании которого приняты оспариваемые решения, следует, что выводы таможенного органа в оспариваемых решениях основаны,                в том числе на приведенных в акте сведениях из бухгалтерской отчетности о прибыли, полученной обществом в проверяемом периоде, и ее распределении.

Из вышеуказанного акта следует, что в качестве отдельного вида прибыли таможенный орган выделяет выручку, полученную от реализации товаров российского производства, а также услуг, оказываемых на территории Российской Федерации.

Из акта проверки также следует, что такая выручка составила: в 2017 году –                      11 244 326 руб., в 2018 году – 11 955 996 руб., в 2019 году   –  13 741 446 руб.

При этом таможенный орган в своих отзывах, представленных в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, приводит развернутый расчет доначисленных таможенных платежей, основанный на способе пропорционального определения долей в объеме продаж по товарам и собственно доходам от реализации иных товаров, работ, услуг.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно заключил, что вывод  таможенного органа о том, что  выплаченные обществом дивиденды связаны с ввозимыми товарами потому, что общество в ходе предпринимательской деятельности                                 не осуществляет никаких иных действий, приносящих доход как источник для выплаты дивидендов, кроме реализации ввезенных товаров, опровергается самим  таможенным органом в акте таможенной проверки.

Вопреки доводам таможенного органа, суд первой инстанции пришел                                 к правильному выводу о том, что в конкретном случае дивиденды не могут рассматриваться как часть выплат за ввезенный товар, формирующий его цену.

Согласно пункту 1 статьи 39 ТК ЕАЭС стоимость сделки - это цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате за эти товары при их продаже для вывоза                               на таможенную территорию Союза.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 13.07.2016                                   № 309-КГ16-1524 также указал, что используемое для целей таможенной оценки понятие «стоимость сделки» носит специальный характер и относится лишь к тем платежам, которые выступают встречным предоставлением за приобретаемый товар (цена товара).

Приведенные положения ТК ЕАЭС и позиция,  изложенная в указанных судебных актах, позволяют идентифицировать платежи которые могут рассматриваться                           как связанные с ввозимыми товарами и соответственно как часть цены таких товаров                или дополнительное начисление к ней. К таким платежам могут относиться те платежи, которые определены сторонами сделки купли-продажи как подлежащие уплате покупателем в связи с приобретением товара у продавца, таким образом, сами по себе являющиеся встречным предоставлением покупателя за поставку ему товара.

Учитывая юридическую природу дивидендов, правомерен вывод о том,                           что влияние на структуру таможенной стоимости такого элемента, как дивиденды, возможно, если их выплата выступает оговоренным условием продажи конкретных импортируемых товаров.

Согласно части 1 статьи 43 Налогового кодекса Российской Федерации (далее –  НК РФ) дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником)                 от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

В рассматриваемом случае спорные платежи являлись именно дивидендами                          в смысле пункта 1 статьи 43 НК РФ, что признается чистой прибылью, оставшейся после уплаты налогов, которая была распределена между участниками общества пропорционально их долям. Именно с учетом такой правовой и экономической природы дивидендов, они несовместимы с механизмом формирования цены продаваемого товара, не связаны с ним, не могут являться условием продажи товара и, соответственно,                       не должны включаться в таможенную стоимость.

Данная позиция подтверждается представленным обществом письмом ЕЭК                         от 02.07.2020 № 13-275, в котором комиссия разъясняет, что при проверке относимости дивидендов к ввозимым товарам необходимо удостовериться, что производимый платеж действительно является дивидендами, а не замаскированным под них иным платежом.                 В том случае, если платеж действительно является дивидендами, то такие выплаты                     не должны включаться в таможенную стоимость ввозимых товаров, поскольку                            они не являются ни частью цены, фактически уплаченной или подлежащей уплате                         за товары, ни дополнительными начислениями к ней, перечень которых установлен статьей 40 Кодекса.

В свою очередь, таможенным органом не приведены обоснованные доводы                        и не представлены доказательства того, что стороны по сделке установили в качестве обязательного условия продажи товара, выплату дивидендов, применив при этом соответствующую модель расчета.

Напротив, выплата дивидендов, причитающихся компании «BERSHKA BSK ESPANA S.A.» в соответствии с положениями гражданского и налогового законодательства Российской Федерации,   не может быть признана частью стоимости сделки в смысле, заложенном в нормах статьи 39 ТК ЕАЭС.

Изложенное согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 № 49                 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза».

В пункте 20 вышеуказанного постановления разъяснено, что в соответствии                         с положениями подпункта 4 пункта 1 и пункта 4 статьи 39 ТК ЕАЭС стоимость сделки                 с ввозимыми товарами (первый метод) не применяется для целей таможенной оценки ввозимых товаров, если стороны сделки являются взаимосвязанными лицами                              и имеющаяся между ними взаимосвязь повлияла на цену, фактически уплаченную                       или подлежащую уплате за эти товары.

В тех случаях, когда указание о совершении сделки с ввозимыми товарами между взаимосвязанными лицами сделано при декларировании товаров либо взаимосвязь участников сделки установлена при проведении таможенного контроля и таможенным органом выявлены признаки недостоверного декларирования таможенной стоимости, декларант обязан подтвердить, что фактически уплаченная или подлежащая уплате                   за товар цена была установлена в отсутствие влияния на нее взаимосвязи сторон сделки,                в том числе, посредством раскрытия информации о ценообразовании (пункт 5                        статьи 39 ТК ЕАЭС).

При этом  факт взаимосвязи продавца и общества сторонами не оспаривался.

Однако в случае,  если продавец и покупатель являются взаимосвязанными лицами, применение первого метода определения таможенной стоимости товаров возможно при условии доказательства декларантом отсутствия влияния данной взаимосвязи на цену товара.

Из пункта 8 Правил применения метода определения таможенной стоимости товаров по стоимости сделки с ввозимыми товарами (метод 1), утвержденных Решением Коллегии ЕЭК от 20.12.2012 года № 283 следует, что условиями сделки купли-продажи может быть предусмотрено, что покупатель обязан перечислить продавцу определенную часть выручки от последующей продажи ввозимых товаров.

В случае,  если данное условие сформулировано,  таким образом, что возможно определить в стоимостном выражении сумму, подлежащую перечислению продавцу ввозимых товаров, и сделать соответствующее дополнительное начисление к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате, то метод 1 применим.

Однако, если определить в стоимостном выражении подлежащую перечислению сумму не представляется возможным (например, установлен определенный процент                   от предполагаемого дохода, величина которого неизвестна на день регистрации декларации на товары), метод 1 неприменим.

Таким образом, как правильно отметил суд первой инстанций, ЕЭК указывает,                что способы, которыми может рассчитываться причитающаяся продавцу часть выручки           от последующей продажи ввозимых товаров, могут быть различными, позволяющими, либо не позволяющими, определить точную сумму дополнительного дохода. Но в любом случае не подвергается сомнению, что такой механизм ценообразования и расчетов должен быть сформулирован в качестве условия сделки по продаже товаров. Соответственно, если рассматривать дивиденды также как часть дохода продавца                         от последующих продаж товара, то очевидно, что во внешнеторговом контракте должно содержаться условие об их выплате.

Вместе с тем,  как установлено судом, в договорах поставки, заключенных обществом, отсутствуют какие-либо положения о продаже товаров с условием последующей выплаты дивидендов.

С учетом  изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том,                что дивиденды могут быть включены в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за импортируемые товары только в том случае, если товары продавались                          с условием последующей выплаты таких дивидендов продавцу (выплата дивидендов должна выступать в качестве условия продажи конкретных импортируемых товаров).

Таким образом, выплата дивидендов не является условием продажи товаров. 

Соответственно, дивиденды не связаны с ввозимым товаром и не должны включаться в таможенную стоимость.

Представленные сторонами в материалы дела заключения и мнения специалистов правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств, обосновывающих доводы сторон, поскольку содержащиеся в них выводы не опровергают фактических обстоятельств дела, установленных в ходе разбирательства  и описанных выше.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив,                   что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив представленные в материалы дела доказательства,  суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  оспариваемые заявителем решения таможенного органа не основаны на нормах таможенного законодательства и фактических обстоятельствах, нарушают права и законные интересы общества, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.  

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить,                               что в соответствии со статьей 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности                в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

ГОСТ 19781-90 «Обеспечение систем обработки информации программное. Термины и определения» определяет термин «программное обеспечение»,                                    как совокупность программ системы обработки информации и программных документов, необходимых для эксплуатации этих программ.

В Приложении 2 к договору раскрывается содержание передаваемого обществу ноу-хау, касающегося способов заказа, транспортировки, складской обработки, размещения товара в торговых залах, а также вопросов управления персоналом магазина, соблюдения санитарно-технических норм и требований безопасности при организации торговли.

В Приложении 3 к договору коммерческой концессии содержится перечень                          и описание программного обеспечения, право на использование которого предоставляется обществу. Из данного описания следует, что часть программ является стандартными офисными программами Microsoft и антивирусами. Другая часть программ касается учета продаж, возвратов товаров, заказа новых товарных партий, регулирования складских запасов. Они могут в равной мере использоваться как для ввозимых, так и для иных товаров. Никакой специфики, связанной с конкретным брендом, они не имеют.

Вебсайт представляет собой интернет-магазин (https://www.bershka.com/ru/)                     со стандартными для такого рода сайтов функциями: выбор покупателем товара, помещение его в корзину, оплата, выбор способа доставки. С точки зрения объектов интеллектуальной собственности, вебсайт представляет собой совокупность программных средств, баз данных и товарного знака. 

Так, в соответствии с подпунктом «Б» пункта 2.2. договора коммерческой концессии обществу предоставлено право использовать товарные знаки                                      при осуществлении онлайн- продаж одежды и обуви, в том числе в отношении вебсайта.

Таким образом, индивидуализация данного вебсайта осуществляется посредством использования товарного знака «Bershka». 

Однако спор с таможней о включении роялти за использование товарного знака отсутствует, поскольку общество включает данный лицензионный платеж                                   на добровольной основе.

В отношении же таких объектов, как программные средства и базы данных, предоставленные обществу права,  заключаются в возможности наполнять информацией базы данных вебсайта для обеспечения хозяйственной деятельности, в том числе в целях управления онлайн продажами одежды и обуви; в доступе к статистике продаж;                               в получении защиты сайта от недобросовестных, противоправных и вредоносных действий третьих лиц в онлайн среде и т.д. (подпункт «Д» пункта 2.2 договора коммерческой концессии).

Таким образом, при помощи таких программных средств и баз данных могут продаваться самые разнообразные товары. 

Соответственно, права на их использование, предоставленные обществу, показывают, что оно не связано с конкретными, в том числе ввозимыми товарами.

Отсутствие связи спорных объектов интеллектуальной собственности именно                     с товарами, маркированными товарным знаком «Bershka», подтверждается                                также представленными    обществом    договорами    коммерческой    концессии,    заключенными правообладателем с другими компаниями, на основе которых                               им передаются права на такие же ноу-хау, программное обеспечение и вВебсайт.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом положений действующего таможенного и гражданского законодательства, анализа положений внешнеторговых договоров поставки, договора коммерческой концессии, заключенного обществом, а также иных аналогичных договоров, заключенных правообладателем                       с другими компаниями, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что использование обществом рассматриваемых объектов интеллектуальной собственности не связано напрямую только с ввозимыми товарами                  и, соответственно, уплачиваемые за право пользованиями ими лицензионные платежи                  не относятся непосредственно к ввозимым товарам.

Таким образом, исходя как из вышеприведенных нормативных определений понятий «коммерческое обозначение», «ноу-хау», «программное обеспечение»,                           так и из условий договора коммерческой концессии и приложений к нему, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что предоставляемые обществу права                            на использование коммерческого обозначения, ноу-хау, программного обеспечения                       не имеют прямой и непосредственной связи с товаром, поскольку не используются                           в его производстве, не являются его частью. Указанные права служат                                               для индивидуализации предприятия и используются в организации его административно-хозяйственной деятельности. В отличие от товарного знака, служащего                                            в  силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ для индивидуализации товаров,     и, как следствие, имеющего прямое отношение к товарам, непосредственная относимость коммерческого обозначения, ноу-хау, программного обеспечения к товарам подлежит доказыванию.

Проанализировав приведенные выше положения договора коммерческой концессии, приложений к нему, содержащих ноу-хау, прав использования программного обеспечения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том,                         что использование указанных интеллектуальных прав в непосредственной связи с товаром не подтверждено. Более того,  материалами дела не подтверждено, что ни сами перечисленные интеллектуальные права, ни платежи за их использование не относятся                  к импортируемым пользователем товарам; пользователь ни прямо, ни косвенно не должен уплачивать такие платежи в качестве условия продажи импортируемых товаров.

Довод заявителя жалобы о том, что выплата последующего дохода, прямо причитающегося продавцу, должна быть предусмотрена внешнеторговым контрактом,                  а последующий доход, косвенно причитающийся продавцу – это любые другие выплаты, сделанные покупателем в адрес продавца, если покупатель имеет доход от перепродажи ввезенных товаров: выплата обществом дивидендов своему учредителю – продавцу ввозимых товаров, является частью выручки, полученной в результате последующей продажи (реализации) ввозимых товаров, которая косвенно, не в качестве условия внешнеторгового договора поставки, причитается иностранному продавцу, т.е. согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС РФ должна включаться в таможенную стоимость товаров», отклоняется судом апелляционной инстанции, как основанный                        на неверном толковании нормы права виду следующего. 

Понятие прямого и косвенного платежа разъяснено в пункте 5.1. Правил применения метода определения таможенной стоимости товаров по стоимости сделки                 с ввозимыми товарами (метод 1), утвержденных Решением Коллегии ЕЭК от 20.12.2012          № 283. ЕЭК разъяснила, что платежи за ввезенный товар: «могут осуществляться                        не только прямо, то есть непосредственно продавцу, по и косвенно, то есть третьему лицу в пользу продавца, например, путем погашения полностью или частично задолженности продавца для выполнения обязательств продавца перед третьим лицом».

Таким образом, понятия «прямого» и «косвенного» платежа касаются не того, установлены они внешнеторговым контрактом или нет, а относятся к механизму перечисления средств продавцу.

Из пункта 8 Правил следует, что обязанность покупателя перечислить продавцу определенную часть выручки от последующей продажи ввозимых товаров должна быть                        в любом случае предусмотрена условиями сделки купли-продажи. Т.е. то, как эта выручка перечисляется покупателем: прямо на счет продавца или косвенно на счет третьего лица по указанию и в пользу продавца, никак не влияет на то, что этот платеж должен быть предусмотрен внешнеторговым контрактом.

Ссылка на письмо Минфина России от 30.04.2021 № 27-00-04/34151,                                 не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в силу требований статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,               не относится к числу нормативных правовых актов, применяемых арбитражными судами при рассмотрении и разрешении соответствующих споров.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы таможенного органа, заявленные  при рассмотрении дела судом первой инстанции,  данные доводы  не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального     и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами,  что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Брянской области от 06.07.2021 по делу № А09-1751/2021    оставить без изменения, а апелляционную жалобу Брянской таможни –                                       без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа  в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

                  В.Н. Стаханова

                  Д.В. Большаков

                  Е.Н. Тимашкова