ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-111983/19-2-744

31 октября 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 24 октября 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 31 октября 2019 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО "ПРОФАРМ"

к ответчику Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Министерство здравоохранения РФ

о признании незаконными решения по делу №19/44/104/23 от 04.02.2019г. и по делу №19/44/104/24 от 04.02.2019г. о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 13.08.2019

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 21.05.2019г. №ИА/42133/19

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 28.12.2018г. №ПД-МЗ-73

УСТАНОВИЛ

ООО "ПРОФАРМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконными решения Федеральной антимонопольной службы по делу №19/44/104/23 от 04.02.2019г. и по делу №19/44/104/24 от 04.02.2019г. о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения требований.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что принятые Комиссией Федеральной антимонопольной службы, не соответствуют закону, иным нормативно-правовым актам и привели к нарушению прав и законных интересов Общества, поскольку вынесены с нарушением установленной процедуры, при этом, антимонопольный орган ограничился лишь проверкой действий заказчика по соблюдению порядка расторжения контракта и не устанавливал факты недобросовестного поведения поставщика.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте извещены надлежащим образом.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что  заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно материалам дела, Министерством здравоохранения РФ (Заказчик) 24.08.2018 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата ФИО5 капсулы кишечнорастворимые 400 мг в рамках реализации постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 № 1512 «Об утверждении Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов В и С, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения и Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского применения» (номер извещения 0195100000218000276) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 4 338 862, 50 руб.

В соответствии с итоговым протоколом рассмотрения единственной заявки от 18.09.2018 № 1/0195100000218000276 заявка ООО «Профарм» признана соответствующей требованиям, установленным в документации об Аукционе.

Между Минздравом России и ООО «Профарм» (Поставщик) был заключен государственный контракт от 04.10.2018 № 0195100000218000276-315749 на поставку лекарственного препарата ФИО5 капсулы кишечнорастворимые/капсулы 400 мг в рамках реализации постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 № 1512 «Об утверждении Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов В и С, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения и Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского применения» (далее - государственный контракт № 1).

Кроме того, Минздравом России и ООО «Профарм» был заключен государственный контракт от 04.10.2018 № 0195100000218000277-315749 на поставку лекарственного препарата ФИО5 капсулы кишечнорастворимые/капсулы 250 мг в рамках реализации постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 № 1512 «Об утверждении Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов В и С, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения и Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского применения» (далее - государственный контракт № 2).

Согласно подпункту 3.1.1 государственного контракта № 1 поставщик обязан поставить товар, соответствующий требованиям законодательства Российской Федерации, в соответствии с условиями государственного контракта № 1, в полном объеме, надлежащего качества и в установленные сроки.

Аналогичное условие предусмотрено пунктом 3.1.1 государственного контракта № 2.

На основании пункта 5.1 государственного контракта № 1 поставка товара осуществляется в соответствии с Планом распределения (приложение № 3 к государственному контракту № 1) на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 государственного контракта № 1, в сроки, определенные Календарным планом (приложение № 4 к государственному контракту № 1), то есть не позднее 30.11.2018.

На основании пункта 5.1 государственного контракта № 2 поставка товара осуществляется в соответствии с Планом распределения (приложение № 3 к государственному контракту № 2) на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 государственного контракта № 2, в сроки, определенные Календарным планом (приложение № 4 к государственному контракту № 2), то есть не позднее 30.11.2018.

В соответствии с пунктом 16.2 государственного контракта № 1 обязательства по государственному контракту считаются выполненными Поставщиком после подписания сторонами акта об исполнении обязательств по Контракту (приложение № 8 к государственному контракту № 1).

В соответствии с пунктом 16.2 государственного контракта № 2 обязательства по государственному контракту считаются выполненными Поставщиком после подписания сторонами акта об исполнении обязательств по Контракту (приложение № 8 к государственному контракту № 2).

Вместе с тем ООО «Профарм» условия государственных контрактом № 1 и № 2 не были выполнены в части поставки лекарственных препаратов.

По истечении 14 дней после окончания срока поставки товара по государственному контракту № 1 ООО «Профарм» представило в Минздрав России письмо от 14.12.2018 №911 о невозможности поставить товар по причине того, что производитель лекарственного препарата АО «Фармасинтез» не произвело товар ввиду отсутствия сырья - фармацевтической субстанции, необходимой для выпуска готовой лекарственной формы.

По истечении 14 дней после окончания срока поставки товара по государственному контракту № 2 ООО «Профарм» представило в Минздрав России письмо от 14.12.2018 № 912 о невозможности поставить товар по условиям государственного контракта № 2 с указанием аналогичной причины непоставки товара.

Таким образом, ООО «Профарм» не выполнило условия государственных контрактов № 1 и № 2 по поставке лекарственных препаратов.

Согласно пункту 11.1 государственного контракта № 1 за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий Контракта Стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Аналогичное условие предусмотрено пунктом 11.1 государственного контракта № 2.

Пунктом 12.4 государственного контракта №1 предусмотрено, что стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 1 по основаниям, предусмотренным ГК РФ, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в порядке и сроки, определенные статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

Пунктом 12.4 государственного контракта № 2 предусмотрено, что стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 2 по основаниям, предусмотренным ГК РФ, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в порядке и сроки, определенные статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

Минздрав России принял решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 1 и государственного контракта № 2. Поставщик уведомлен об одностороннем отказе от исполнения государственных контрактов 26.12.2018.

Заказчик представил в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» сведения в отношении Заявителя для включения в Реестр.

04.02.2019 Комиссией ФАС России приняты решения по делам 19/44/104/23 и 19/44/104/24, в соответствии с которыми сведения, представленные Заказчиком в отношении Заявителя, должны быть включены в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения договора.

Не согласившись с принятыми  решениями, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов незаконными.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрен реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлены правила ведения Реестра, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения Реестра.

В соответствии с пунктом 4 Постановления 1062, ведение Реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу. Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

В соответствии с положениями, содержащимся в статье 104 Закона о контрактной системе) ведение Реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Кроме того, согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в пределах своей компетенции.

ФАС России является органом исполнительной власти, уполномоченным на принятие решений о включений сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании указанных нормативных положений, суд приходит к выводу о том, что ФАС России при принятии оспариваемых Решений выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такое предусмотрено контрактом.

Пунктом 12.4 Контракта установлено положение о возможности одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта.

Из Обращения следует, что ООО «Профарм» в срок, в соответствии с календарным планом (Приложение № 4 к Контракту), не осуществлена поставка лекарственного препарата ФИО5 капсулы кишечнорастворимые 400 мг в полном объеме, кроме того, в нарушение срока, установленного пунктом 9.3 Контракта, поставщиком представлены документы об осуществлении частичной поставки товара, а именно получателю - ОБУЗ «Центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями» (Ивановская область) в количестве 730 капсул, что составляет 1 % от общего количества товара, подлежащего поставке.

В связи с вышеизложенными нарушениями, Заказчиком принято решение от 26.12.2018 № б/н об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в ЕИС и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо средством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанного подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС.

Таким образом, регламентированным сроком размещения Решения в ЕИС, а также направления в адрес ООО «Профарм» является 29.12.2018.

В соответствии с требованиями части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе 27.12.2018 Заказчиком Решение размещено в ЕИС.

Из материалов Обращения следует, что 28.12.2018 Решение направлено ООО «Профарм» заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в Контракте, а также 26.12.2018 посредством электронной почты и 27.12.2018 уведомление о принятии Решения направленно телеграммой.

Вместе с тем, подтверждение вручения Решения ООО «Профарм» получено Заказчиком 09.01.2019, что является датой надлежащего уведомления.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что по истечении 14 дней после окончания срока поставки товара, ООО «Профарм» в адрес Заказчика направлено письмо от 14.12.2018 № 912, согласно которому, ООО «Профарм» не имеет возможности произвести поставку лекарственного препарата по причине отсутствия сырья у производителя товара АО «Фармасинтез». ООО «Профарм» в течение десяти дней с даты надлежащего уведомления о принятом Решении Заказчика не были предприняты действия по устранению нарушений условий государственного контракта.

Таким образом, Решение вступило в силу 22.01.2019.

Учитывая, что ООО «Профарм» не устранены нарушения условий Контракта, сведения в отношении ООО «Профарм» подлежат включению в Реестр.

В силу части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации | далее - ГК РФ) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

Как указано в части 2 статьи 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Таким образом, в гражданском праве действует принцип презумпции вины лица, нарушившего обязательство.

В соответствии с частью 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В рассматриваемом деле отсутствуют основания полагать, что ООО «Профарм» не исполнило обязательство по причине наличия обстоятельств непреодолимой силы, а если требуется установление вины в нарушении обязательства -достаточно ее наличие в форме неосторожности.

Включение Заявителя в Реестр законно, а потому не нарушает прав и законных интересов Заявителя.

Закон о контрактной системе устанавливает единый порядок осуществления закупок в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при осуществлении закупок, эффективного использования средств бюджетов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в осуществлении закупок и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере закупок, обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

Как указывалось ранее, положения статьи 104 Закона о контрактной системе устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также основания, при которых сведения об участниках закупок включаются в указанный реестр.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибылиот пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Применительно к Закону о контрактной системе лицо, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным

Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что Заявитель имеет возможность участия в определениях поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии информации об участниках закупок в реестре недобросовестных поставщиков.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12 само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе либо доказательств того, что невозможность исполнения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых решениях, являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

Суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения незаконным, отсутствует, в связи с чем, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании Федерального закона ФЗ от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71, 110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО "ПРОФАРМ" в удовлетворении требований полностью.

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд ".

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                           Т.И. Махлаева