ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-185700/17-2-1287

г. Москва

07 декабря 2017 года

Резолютивная часть решения суда объявлена 30 ноября 2017 года

Полный текст решения суда изготовлен 07 декабря 2017 года

Арбитражный суд в составе: 

Председательствующего    Т.И. Махлаевой

судей:  единолично

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению ПАО "ФСК ЕЭС"

к ответчику: ФАС России

Третье лица: ООО "Восходъ"

о признании недействительными Решения и Предписания №223ФЗ-655/17 от 11.07.2017 г.

при участии:

от заявителя – ФИО2, по дов. от 04.04.2017 г. №49-17, ФИО3, по дов. от 19.07.2017 г. №197-17

от ответчика – ФИО4, по дов. от 15.09.2017 г. №РП/64203/17

от 3-го лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ФСК ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать решение ФАС России от 11.07.2017 № 223ФЗ-655/17 ипредписание ФАС России от 11.07.2017 № 223ФЗ-655/17 незаконными(недействительными).

В обоснование заявленных требований ПАО "ФСК ЕЭС" ссылается на то, что  ФАС России оспариваемыми актами выходит за рамки предоставленных полномочий и вмешивается в деятельность Заказчика, осуществляемую в соответствии с требованиями Закона о закупках.

В действиях Заказчика отсутствуют признаки нарушения Закона о закупках, закупочная процедура проводилась в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» и конкурсной документации.

Ответчик по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых актов, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель 3-го лица, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя 3-го лица, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ООО «Восходъ» (далее - Заявитель) от 07.07.2017 № 11-35653 (вх. 104006 от 10.07.2017) на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - Заказчик), организатора АО «ЭССК ЕЭС» (далее — Организатор) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку ТН на ПС Мегион (извещение №31705232018) (далее - Конкурс, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 17.07.2017 по делу Л'_ 223ФЗ-672 1" (далее - Решение), которым жалоба на действия (бездействие) Заказчика признана необоснованной, в действиях ПАО «ФСК-ЕЭС», АО «ЭССК ЕЭС» выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 11 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), выдано предписание, обязательное к исполнению и направленное на устранение выявленных нарушений. 

По мнению Заявителя, правом на обращение в ФАС России обладают лица, подавшие заявки на участие в закупке, а также лица, которые не подали заявки, но их обжалование связано с нарушением организаторами закупок установленного порядка размещения информации о торгах либо порядка подачи заявок на участие в торгах.

В Заявлении ПАО «ФСК ЕЭС» указано, что Комиссия ФАС России не имела право рассматривать доводы жалобы по документации о закупке, в том числе, по требованиям, установленным в документации к участникам закупки.

Как установлено судом, ПАО «ФСК ЕЭС» объявило о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договоров поставки ЗхАТ 125МВА 220/110 кВ на ПС 220 кВ Компрессорная, на ПС 220 кВ Машзавод для МЭС Северо-Запада и на ПС 220 кВ Крыловская для МЭС Юга (далее - Конкурс) (извещение № 31705200558). Извещение о проведении Конкурса от 07.06.2017 № 35641/0000174272 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru), извещение № 317052005583, на сайте ЭТП системы «ТЗС Электра» (www.tzselektra.ru) закупка № 35641/0000174272, на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (www.fsk-ees.ru), с учетом требования ч. 13 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

ООО «Восходъ» заявку в соответствии с требованиями п. 1.3.1-1.3.2 Тома 1 конкурсной документации на ЭТП «ТЗС Электра» не подавало. ООО «Восходъ» в качестве участника Конкурса на ЭТП «ТЗС Электра» не регистрировалось.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, нормы статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не устанавливают основания для обжалования участником закупки действий заказчика в отношении закупочных процедур, проводимых на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). Такие основания предусмотрены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а также частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов). Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду неразмещения необходимой информации либо в форме необоснованного отклонения заявки участника. Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 10 ст. 3 Закона о закупках, участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

Таким образом, оспариваемые ненормативные акты являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган. Вышеуказанные выводы соответствуют правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, отраженной в Определении от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592 и в Определении от 16 июня 2017 № 305-КГ17-6921, а также указаны в п. 25 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12 июля 2017 г.).

В соответствии с положениями Конкурсной документации, для участия в Конкурсе лицо должно быть зарегистрировано в системе ЭТП в качестве Участника данной системы, т.е. должно заключить соответствующий договор с оператором системы в соответствии с правилами, условиями и порядком регистрации на ЭТП, а также должно быть зарегистрировано системой ЭТП в качестве Участника данного Конкурса в установленном порядке. Кроме того Участник должен указать на ЭТП наличие статуса принадлежности к субъектам малого и среднего предпринимательства в соответствии с регламентом и правилами данной ЭТП. Участники Конкурса должны подать Конкурсные заявки в электронном виде через ЭТП (подраздел 2.4.2 Конкурсной документации). При нарушении этого требования, Участник, по решению Конкурсной комиссии, может быть не допущен к участию в Конкурсе.

Таким образом, поскольку ООО «Восходъ» в системе ЭТП не регистрировалось, заявку на участие в Конкурсе не подавало, ООО «Восходъ» не может быть признано лицом, подавшим заявку на участие в конкурсе, и, следовательно, участником Конкурса.

ООО «Восходъ» за разъяснениями Конкурсной документации не обращалось, что также свидетельствует о не проявлении заинтересованности в участии в конкурсе.

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения и действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим, жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен частью 5 статьи 3 Закона о закупках. На необходимость государственной защиты реального, а не мнимого права (интереса) обращалось внимание и в постановлениях Европейского Суда по правам человека. Европейский Суд по правам человека, в частности, постановил, что лицо, жалующееся на нарушение его имущественного права, должно, прежде всего, доказать, что такое право существует (Постановление Европейского Суда по делу «Пишторова против Чехии» от 26.10.2004, жалоба № 73578/01, § 130, Постановление Европейского Суда от 06.07.2006 по делу «ФИО5 против Российской Федерации», жалоба № 54891/00).

Вместе с тем, порядок размещения информации о закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке» (далее - Постановление № 908).

Согласно данному порядку, Заказчик обязан указать способ закупки (п. 20 раздела IV Постановления № 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления № 908), извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (п. 21, 22, 23 раздела IV Постановления № 908).

Вышеуказанные документы размещены Организатором в ЕИС в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Относительно включения в Конкурсную документацию условий о рассмотрении споров и разногласий в Третейской суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей г. Москва (пункт 7 Решения ФАС России).

Согласно п. 1.4.1 Конкурсной документации все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением конкурса, в том числе касающиеся исполнения Организатором и Участниками конкурса своих обязательств в связи с проведением Конкурса и участием в нем, должны решаться в претензионном порядке. Для реализации этого порядка заинтересованная сторона в случае нарушения ее прав должна обратиться с претензией к другой стороне, при этом уполномоченным представителем ПАО «ФСК ЕЭС» в рамках данного пункта выступает Конкурсная комиссия. Пунктом 1.4.2 установлено, что, если претензионный порядок, указанный в п. 1.4.1, не привел к разрешению разногласий, Участники конкурса имеют право оспорить решение или поведение Организатора конкурса в связи с данным конкурсом, обратившись в Центральную конкурсную комиссию ПАО «ФСК ЕЭС».

Пункт 1.4.5 устанавливает, что все споры и разногласия, возникающие в связи с проведением Конкурса, в том числе касающиеся исполнения Организатором и Участниками конкурса своих обязательств, не урегулированные в порядке, предусмотренном п. 1.4.2, могут быть решены в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва), в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления.

Права Участников конкурса на обращение за защитой не ограничены рассмотрением заявления в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва).

Согласно пункта 1.4.6 Конкурсной документации вышеизложенное не ограничивает права сторон на обращение в суд в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. При этом вопросы, касающиеся урегулирования споров, в том числе возможности их рассмотрения третейскими судами, Законом о закупках не регулируются.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Следовательно, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках.

В Положении о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» (утв. решением Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» от 09.01.2017 № 352) в пункте 8.3.3 закреплено право участника закупки обжаловать действия (бездействие) заказчика при проведении закупок товаров, работ, услуг в Третейском суде при Российском союзе промышленников и предпринимателей (г. Москва). Пунктом 8.3.4 указанного Положения установлено, что нормы настоящего Положения не могут рассматриваться как какое-либо ограничение права обращения участников процедур закупок (поставщиков) в суд.

Учитывая изложенное, заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона о закупках.

В части отсутствия в Конкурсной документации календарных дат рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов (пункт 5 Решения ФАС России).

В извещении от 07.06.2017 № 35641/0000174272 указана дата и время вскрытия конвертов с заявками участников - 12 часов 00 минут 28 июня 2017 года, в соответствии с п. 2.13.1 конкурсной документации подписание Протокола о результатах Конкурса назначается (предварительно) в течение 30 дней с даты вскрытия Конкурсных заявок. В ЕИС размещена информация о дате и времени окончания подачи заявок, дата и время подведения итогов. Таким образом, даты подведения итогов, опубликованные в свободном доступе, а также определенные в конкурсной документации с указанием на событие, что соответствует требованиям действующего законодательства РФ, понятны и известны неограниченному кругу лиц. В связи, с чем выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем положений п.11 части 10 статьи 4 Закона о закупках не обоснованы, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, согласно п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» применительно к оспариванию решений антимонопольного органа: «...Акт компетентного государственного органа, содержащий выводы о том, что какие-либо действия определенного лица являются правонарушением, сам по себе затрагивает охраняемые законом интересы этого лица, связанные с возможностью распоряжаться принадлежащими ему гражданскими правами по собственному усмотрению...».

Таким образом, ФАС России оспариваемыми актами выходит за рамки предоставленных полномочий и вмешивается в деятельность Заказчика, осуществляемую в соответствии с требованиями Закона о закупках.

В действиях Заказчика отсутствуют признаки нарушения Закона о закупках, закупочная процедура проводилась в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС» и конкурсной документации.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем, требование заявителя подлежит удовлетворению.

Расходы по госпошлине возлагаются на ответчика в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными, недействительными решение и предписание  ФАС России от 11.07.2017 № 223ФЗ-655/17.

Взыскать с ФАС России в пользу ПАО «ФСК ЕЭС» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб. 00 коп. (Три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

           Судья                                   Т.И. Махлаева