Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-21847/2017

Дело № А40-55688/156

г. Москва

07 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2017  г.

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Госкорпорация по ОрВД"  на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2017 по делу № А40-55688/15 

по иску Федерального государственного унитарного предприятия "Государственная Корпорация по Организации Воздушного Движения в Российской Федерации" (ОГРН 

<

***> , юридический адрес: 125993, 

<

...>)

к 1) Акционерному обществу "Концерн воздушно-космической обороны "Алмаз- Антей" (ОГРН 

<

***> , юридический адрес: 121471, 

<

...>)

2) Акционерному обществу "Ордена Трудового Красного Знамени Всероссийский Научно-Исследовательский Институт Радиоаппаратуры (ОГРН 1037800086345, юридический адрес: 199106, г Санкт-Петербург, проток Шкиперский, 19) 

3-е лицо: Федеральное агентство воздушного транспорта (Росавиация) (ОГРН 

<

***>, юридический адрес: 125993, 

<

...>).

о взыскании суммы в размере 51263751,53 руб.

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от  09.03.2017

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  30.12.2016, ФИО4 по доверенности от  29.03.2017,ФИО5 по доверенности от  30.12.2016,ФИО6 по доверенности от  30.12.2016.

от третьего лица: ФИО7 по доверенности от  29.12.2016.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Государственная Корпорация по Организации Воздушного Движения в Российской Федерации" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Акционерному обществу "Концерн воздушно-космической обороны "Алмаз-Антей", Акционерному обществу «Ордена Трудового Красного Знамени Всероссийский Научно-Исследовательский Институт Радиоаппаратуры» о взыскании (с учетом принятого судом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ) неустойки в размере 128 412 131,30 руб., штрафа в размере 6 228 217,33 руб., процентов, начисленных на присужденную истцу решением суда сумму за период с момента вступления вынесенного решения в законную силу и по день фактической уплаты указанной денежной суммы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2017 в удовлетворении исковых требований отказано. В обоснование решения суд указал, что ответчиком представлены доказательства увеличения сроков выполнения работ в связи действиями самого истца, в связи с чем, вина ответчика в пропуске срока сдачи работ отсутствует.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, удовлетворить исковые требования в полном объеме. 

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому ответчик не согласен с доводами апеллянта, просит оставить решение без изменения.

Истец в судебное заседание явился, доводы жалобы поддержал.

Ответчик в судебное заседание явился, против удовлетворения жалобы возражал. 

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 18 февраля 2014 года между ФГУП «ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД» (далее – Заказчик-застройщик, истец) и ОАО «Концерн ПВО «Алмаз-Антей» (в настоящее время - АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей») (далее – Генеральный подрядчик, ответчик) заключили договор подряда № 1124/13 (далее - Договор).

Согласно п.1.1 Договора Заказчик-застройщик поручает, а Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства произвести оснащение центра управления полетами филиала «Московский центр автоматизированного управления воздушным движением» ФГУП «ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД» (далее - Объект) технологическим оборудованием (Этап №1) (далее - Оборудование) и специальным программным обеспечением (Этап №2) (далее - СПО) в соответствии с Ведомостями поставки, являющимися неотъемлемыми частями Договора; произвести монтаж и пуско-наладку  Оборудования и СПО (Этап №3) в соответствии с требованиями Технического задания, рабочей документацией, выданной Заказчиком-застройщиком «В производство работ»; а Заказчик-застройщик обязуется принять и оплатить выполненные Генеральным подрядчиком обязательства (далее - Работы) в порядке и на условиях, предусмотренных Договором.

В соответствии с п.4.7 Договора испытания Оборудования и СПО проводятся в рамках Государственного контракта от 17.09.2009г. №ГК-242-10/Б (далее - Контракт).

Согласно п.п.1.2, 1.3 Договора объем подлежащих выполнению Работ и сроки их выполнения определены Календарным планом выполнения работ (Приложение №1 к Договору). Стоимость и состав Оборудования и СПО определены Ведомостью поставки технологического оборудования (Приложение №2 к Договору) и Ведомостью передачи прав на СПО (Приложение №3 к Договору).

В соответствии с п.3.1. Договора цена Договора составляет 1 245 643 465,61 руб.

Расчеты по Договору были осуществлены сторонами в соответствии с п.3.2. Договора.

Истец указал, что Работы по Этапам №№1, 3 (подэтапы 3.1-3.10) выполнены ответчиком 1 в полном объеме.

Согласно п.4.4. Договора передача прав на использование СПО осуществляется после выполнения пуско-наладочных работ соответствующего технологического оборудования в сроки, предусмотренные Календарным планом выполнения работ, а именно в срок до 15.07.2014г.

В обоснование своей позиции истец указывает, что, несмотря на выполнение пуско-наладочных работ технологического оборудования, на 10.12.2014г. обязательства по Этапу №2 Договора ответчиком 1 не выполнены, отчетные документы в соответствии с условиями Договора не представлены.

В соответствии с п.10.2 Договора срок завершения Работ по Договору – не позднее 01.09.2014г.

Согласно п.6.2. Договора за нарушение Генеральным подрядчиком установленных Приложением №1 к Договору сроков работ по подразделам разделов 1,2,3 (промежуточных сроков выполнения работ) Генеральный подрядчик обязан уплатить неустойку в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России от стоимости неисполненного обязательства.

Неустойка начисляется на каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательств.

За нарушение установленного п.10.2 срока завершения Работ (конечного срока выполнения Работ) Генеральный подрядчик обязан уплатить штраф в размере 0,5% от цены Договора, указанной в п.3.1 Договора.

В связи с невыполнением ответчиком 1 обязательства по Этапу №2 Договора в установленный срок, истец начислил ответчику 1 неустойку по состоянию на 10.09.2015г. в размере 128 412 131,30 руб.

Также истцом был начислен ответчику 1 штраф в размере 6 228 217,33 руб.

Между истцом и ответчиком 2 был заключен договор поручительства № 173/14 от 19.03.2014, согласно которому ответчик 2 поручился за ответчика 1 по обязательствам в рамках договора от 18.02.2014 № 1124/13.

Суд первой инстанции признал указанные требования не обоснованными и отказал в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями и иными обычно предъявляемыми требованиями. 

Односторонний отказ от исполнения обязательства и односторонне изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст.708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Из материалов дела следует, что Решением об изменении состава Оборудования от 26.03.2014г. (Решение №1) и Решением об изменении состава Оборудования от 27.11.2014г. (Решение №2), утвержденными руководителем Росавиации, стороны согласовали изменение предмета Договора, изменив архитектуру создаваемой системы управления полетами: вместо схемы «тонкий клиент» было принято решение создавать серверную схему для улучшения качества создаваемого объекта.

Технологическое оборудование, которое подлежало замене, поставлялось по Контракту и Договору, а СПО - только по Договору.

Согласно Дополнению № 3 технического задания от 08.06.2015г. Заказчик передал истцу изменения в техническое задание, которым установил новые требования к результатам работ.

Ответчик 1, в пределах месяца, в котором получил от истца изменения в техническое задание, осуществил замену технологического оборудования, на которое устанавливалось СПО, что подтверждается Актом о замене состава Оборудования от 25.06.2015г.

Начиная с даты замены технологического оборудования, ответчик 1 приступил к созданию системы управления полетами посредством отладки установленного на замененном оборудовании СПО 2.

Таким образом, начиная с момента принятия Решения № 1 и Решения № 2, на объекте строительства было заменено технологическое оборудование и СПО – вместо согласованного по Договору СПО 1, устанавливалось и отлаживалось новое СПО 2.

В соответствии с пунктом 3 Решения №1 Заказчиком-застройщиком позднее были внесены изменения в раздел 5 рабочей документации, согласованной «В производство работ» по объекту Центр управления полетами филиала «Московский центр автоматизированного управления воздушным движением» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД», подраздел 7 «Технологические решения», что подтверждается письмом Заказчика от 28.07.2015г. №5.4.4-09725 в адрес ответчика 1 о направлении откорректированной рабочей документации, согласованной «В производство работ».

Таким образом, ответчик 1 указал, что сроки выполнения работ по Договору были нарушены в связи с изменением Технического задания в части перечня и характеристик СПО, подлежащих передаче истцу, и необходимостью корректировки Рабочей документации.

Изменение состава поставляемого по Договору и Контракту Оборудования влечет изменение специального программного обеспечения, что подтверждается следующим.

В целях анализа Технического задания, Рабочей документации и других документов, а также для установления наличия либо отсутствия различий в СПО,  судом по ходатайству ответчика 1 была назначена судебная экспертиза.

Определениями от 07.12.2015г., 29.03.2016г. суд первой инстанции приостановил производство по настоящему арбитражному делу в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой было поручено АНО «Судебная экспертиза» экспертам ФИО8 и ФИО9 (129075 , 

<

...>).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Имеются ли отличия СПО, поименованного в приложении № 3 к договору № 1124/13 от 18.02.2014г. (CПО 1) от СПО, поименованного на листах 10-14 книги 3 «Комплекс средств автоматизации управления воздушным движением КСА УВД «Синтез-АР4» подраздела 7 «Технологические решения» раздела 5 рабочей документации, переданной ФГУП "Государственная Корпорация по Организации Воздушного Движения в Российской Федерации" 28.07.2015 (CПО 2)?

2) если отличия имеются, в чем именно они заключаются?

3) В отношении какого СПО (СПО 1 или СПО 2) проходили приемочные испытания согласно акту от 01.10.2015г.?

Определением от 12 июля 2016 года производство по делу возобновлено, в связи с поступлением от АНО «Судебная экспертиза» экспертного заключения № А40- 55688/15 от 07.07.2016 г., в соответствии с выводами которого:

«Выводы по вопросу №1

В результате сравнительного исследования установлено, что имеются отличия СПО, поименованного в приложении №3 к договору №1124/13 от 18.02.2014г. (СПО 1) от СПО, поименованного на листах 10-14 книги 3 «Комплекс средств автоматизации управления воздушным движением КСА УВД «Синтез-АР4» подраздела 7 «Технологические решения» раздела 5 рабочей документации, переданной ФГУП "Государственная Корпорация по Организации Воздушного Движения в Российской Федерации" 28.07.2015 (CПО 2).

Выводы по вопросу №2

Отличия перечня СПО 1 от перечня СПО 2 заключаются в следующем:

1. Во всех случаях «Системное ПО Клиента средств технического управления и контроля» из состава СПО 1 в составе СПО 2 заменено на «Прикладное (специальное) ПО клиента средств технического управления и контроля»;

2. Во всех случаях «ПО комплекса средств защиты информации «Барьер-2» в СПО 1 заменено на «СПО ПСЗИ «Сфера»» в СПО 2;

3. В состав СПО 2 включены 2 экземпляра «СУБД Oracle», которые отсутствовали в СПО 1;

4. В состав СПО 2 включены 155 экземпляров «ПО пользовательского интерфейса отображения метеоинформации для УВД», которые отсутствовали в СПО 1;

5. «Серверное ПО координации со смежными центрами УВД (SYSCO) level 2» из состава СПО 1 в составе СПО 2 заменено на «Серверное ПО координации со смежными центрами УВД (SYSCO)»;

6. «Серверное ПО документирования и воспроизведения информации сетевого обмена (количество каналов записи до 1000)» из СПО 1 в составе СПО 2 заменено на «Серверное ПО поддержки документирования и воспроизведения информации сетевого обмена (количество каналов записи до 1000)»;

7. В состав СПО 2 введено 6 экземпляров прикладного ПО АРМ-В;

8. Программное обеспечение с наименованием «Дополнительный функционал SYSCO level 1 для ЧМИ УВД» и «Дополнительный функционал SYSCO level 2 для ЧМИ УВД» из состава СПО 1 заменен в составе СПО 2 на «Дополнительный Функционал SYSCO для ЧМИ УВД»;

9. «ПО Web клиента системы справочной информации» в количестве 162 экземпляров из состава СПО 1 в составе СПО 2 заменено на «Прикладное ПО рабочего места системы справочной информации» в количестве 157 экземпляров;

10. В состав СПО 2 по сравнению с СПО 1 не входит «Системное ПО  виртуализации (скользящее резервирование с сохранением конфигурации)»;

11. В состав СПО 2 по сравнению с СПО 1 не входит «Системное ПО «тонкого клиента» (раздел 11, 12.1-12.6 перечня СПО 1);

12. В состав СПО 2 по сравнению с СПО 1 не входит «Серверное ПО прогноза и предупреждения краткосрочных конфликтных ситуаций», «Серверное ПО предупреждений о нарушении норм эшелонирования», «Серверное ПО прогноза нарушений норм эшелонирования», «Серверное ПО поддержки принятия решения при разрешении конфликтных ситуаций», «Серверное ПО напоминаний для диспетчера о необходимых действиях (MONA Level 2)» и «Прикладное ПО проверки структуры воздушного пространства».

Выводы по вопросу №3

Сравнением перечня СПО 2 с перечнем из формуляра РШПИ.461214.013 ФО «Комплекс средств автоматизации управления воздушным движением «СИНТЕЗ-АР4», который использовался для сравнения фактического состава АС ОрВД на соответствие требованиям при приемочных испытаниях, установлено, что приемочные испытания согласно акту от 01.10.2015г. проходили в отношении СПО 2.

Кроме того, изменение состава СПО в связи с заменой технологического оборудования подтверждает истец письмом от 20.08.2014г. № 7.4-09567, которым описывает изменения в организации архитектуры создаваемой системы СПО (т.10, л.д.23-24).

Довод апеллянта о не принятии дополнительных вопросов истца судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку экспертиза назначена определением от 07.12.2015, тогда как истцом представлены вопросы в ходатайстве от 24.03.2016. Судом первой инстанции назначена экспертиза в соответствии с п. 2 ст. 82 АПК РФ, в определении от 07.12.2015 изложены вопросы, представленные ответчиком 1, экспертиза поручена экспертной организации, предложенной ответчиком 1, в связи с не представлением вопросов и кандидата экспертной организации истцом.

Ответчик 1 неоднократно предпринимал попытки согласования нового срока для исполнения обязательства по Договору, путем заключения Дополнительного соглашения, что подтверждается представленной в материалы дела перепиской сторон, а именно письмами от 14.08.2014г. №15-06-3/11965, от 02.03.2015г. №15-06/3611, от 20.05.2015г. №15-06/9352.

Однако Заказчик письмом от 19.06.2015г. № 5.4.4-07691 указал, что оснований для переносов срока выполнения работ не имеется.

Согласование сторонами состава, количества и стоимости СПО, права на которые должны быть переданы истцу, подтверждается письмами ответчика 1 от 11.12.2015г. №15-07/25234, истца от 24.12.2015г. №17.2-17529 о направлении согласованной Ведомости передачи прав на СПО к Дополнительному соглашению №1 к Договору.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что сторонами согласовано изменение предмета Договора в части состава СПО 2, его номенклатуры, и стоимость передаваемых прав на СПО, при этом стороны не пришли к соглашению об изменении календарного плана исполнения Этапа №2.

В соответствии с п.п.8.5.3. и 8.5.4 Контракта проведены приемочные испытания рабочей комиссией, председателем которой является представитель Заказчика.

По итогам проведения испытаний поставленного по Договору и Контракту Оборудования и установленного СПО 2, сторонами по Договору подписан Акт по результатам приемочных испытаний технологического оборудования Московского укрупненного центра ЕС ОрВД, утвержденный И.о. руководителя Федерального агентства воздушного транспорта ФИО10 01.10.2015г.

Таким образом, 01.10.2015г. Заказчик-застройщик подтвердил соответствие характеристик и состава СПО требованиям измененного им Технического задания и Рабочей документации, переданной 28.07.2015г.

Согласно п. 1.3 указанного акта приемочные испытания проводились на Объекте в период с 12.08.2015г. по 25.09.2015г.

В силу п.3.1. указанного акта целью испытаний является проверка соответствия тактико-технических и эксплуатационных характеристик АС ОрВД Московского УЦ ЕС ОрВД «Техническому заданию на создание АС ОрВД для Московского укрупненного центра ЕС ОрВД» (далее - техническое задание), в редакции Дополнений №1 от 16.12.2011г., №2 от 05.05.2014г., №3 от 08.06.2015г. к  указанному техническому заданию.

Согласно п.7.4. Акта по результатам приемочных испытаний технологического оборудования тактико-технические и эксплуатационные характеристики АС ОрВД соответствуют требованиям Технического задания.

Таким образом, созданная ответчиком 1 система управления полетами прошла испытания, что также подтверждается Актом от 26.12.2016г. по результатам нового этапа эксплуатационных испытаний АС ОрВД Московского укрупненного центра ЕС ОрВД, согласно которому АС ОрВД Московского укрупненного центра ЕС ОрВД испытания выдержала, признана пригодной и готовой к штатной эксплуатации.

Письмами № 15-07/23511 от 23.11.2015г., № 15-07/12975 от 21.06.2016г. ответчик 1 направил истцу Акты приема-передачи прав на использование СПО 2 по Этапу №2 Договора, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также комплект лицензий на право использования СПО по Этапу №2 Договора.

В материалы дела представлены Акты приема-передачи прав на использование СПО по Этапам №№2.1, 2.2, 2.3 Договора от 23.01.2017г., подписанные сторонами со ссылкой на Решение №1 и Решение №2 об изменение состава технологического оборудования.

Указание в актах на то, что стороны руководствовались условиями договора от 18.02.2014 № 1124\13 и утвержденными руководителем Росавиации решениями от 23.05.2014 и от 27.11.2014 об изменении состава технологического оборудования также подтверждает доводы ответчика о том, что техническое задание было изменено, что не позволило ответчику исполнить обязательства по договору в установленные договором сроки.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения.

Согласно п.6.2. Договора Генеральный подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине Заказчика-застройщика.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно п.1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Поскольку Истец несвоевременно совершил действия, предусмотренные законом и договором, то такой кредитор считается просрочившим и не вправе требовать от должника пени и неустойки за просрочку выполнения работ, а поэтому в данном случае имеет место просрочка кредитора в силу ст. 406 ГК РФ.

Статьей 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Истцом не представлено доказательств уклонения ответчика от обязательств по проведению всех работ на объектах.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Достаточных и допустимых доказательств, опровергающих установленные и фактические обстоятельства дела, а также доводы ответчика в суд первой инстанции не было представлено.

Материалами дела подтверждается, что у ответчика 1 имелись обстоятельства, свидетельствующие о невозможности завершения работ по этапу № 2 в срок, установленный Договором, не зависящие от ответчика 1, а именно: изменение Технического задания в части перечня и характеристик СПО, подлежащих передаче истцу, и последовавшая за этим необходимость корректировки Рабочей документации.

Указанные выше обстоятельства не зависели от воли ответчика 1, не позволили ему соблюсти срок выполнения работ по этапу №2 Договора, а также окончательный срок сдачи работ, согласованный сторонами в Договоре.

Материалами дела установлено, что ответчик действовал с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота и предпринял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, на ответчиков не может быть возложена обязанность по уплате неустойки (пени), а также штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Договором.

Учитывая изложенное, а также тот факт, что работы по Этапу 2 Договора выполнены ответчиком 1 в полном объеме, предусмотренном Договором и техническим заданием, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии основания для удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки в размере 128 412 131,30 руб., штрафа в размере 6 228 217,33 руб., процентов, начисленных на присужденную истцу решением суда сумму за период с момента вступления вынесенного решения в законную силу и по день фактической уплаты указанной денежной суммы, в полном объеме.

Довод апеллянта о том, что Решения № 1 и 2 касаются только госконтракта № ГК-242-10/Б от 17.09.2009 судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку договор от 18 февраля 2014 № 1124/13 заключен во исполнение госконтракта № ГК-242-10/Б от 17.09.2009, иных предшествующих договоров, заключенных между сторонами, тесно взаимосвязан с ними, что следует из самого договора от 18 февраля 2014 № 1124/13 (п. 2.3.1, п. 4.7), технической документации, подписанных между сторонами актов, переписки между сторонами и иных документов представленных в материалы дела, а также из апелляционной жалобы истца.

Довод Истца об отсутствии изменения предмета Договора не соответствует материалам дела и фактическим обстоятельствам дела ввиду следующего.

По условиям договора подряда от 18.02.2014 подрядчик принял на себя следующие обязательства:

-произвести оснащение Объекта технологическим оборудованием, этап №1, (далее - Оборудование) и специальным программным обеспечением, эта i №2 (далее-СП01);

-произвести монтаж и пуско-наладку Оборудования и СПО в соответствии с требованиями Технического задания, рабочей документации, выданной Заказчиком «В производство работ».

Согласно п. 1.2 Объем подлежащих выполнению работ и сроки их выполнения определены Календарным планом выполнения работ.

Таким образом, в момент заключения договора предмет договора, то есть Оборудование и СПО в их первоначальном виде и объеме был согласован сторонами и для его исполнения установлен срок в Календарном плане:

1этап, поставка Оборудования - 30.03.2014;

2этап, передача прав на СП01 - 15.07.2014 (спорный этап);

3этап, монтаж и пуско-наладка Оборудования - 31.08.2014.

Судом первой инстанции в Решении установлено, что «изменение состава поставляемого по Договору Оборудования влечет изменение специального программного обеспечения» (абз.12, стр.4 Решения). Данное обстоятельство подтверждается следующим.

Решением об изменении состава Оборудования от 26.03.2014 (Решение №1, т.3 л.д. 74-75) и Решением об изменении состава Оборудования от 27.11.2014 (далее - Решение №2) стороны согласовали изменение предмета спорного договора, изменив всю архитектуру создаваемой системы управления полетами: вместо схемы «тонкий клиент» было принято решение создавать серверную схему для улучшения качества создаваемого объекта. Технологическое оборудование, которое подлежало замене, поставлялось по Госконтракту и Договору, а СПО - только по Договору. Таким образом, начиная с момента принятия Решения № 1 и Решения № 2, на объекте строительства было заменено технологическое оборудование и СПО - вместо согласованного по Договору СПО1, устанавливалось и отлаживалось новое СПО2. Технологическое оборудование было заменено по Акту о замене состава оборудования от 25.06.2015.

В соответствии с пунктом 3 Решения №1 Заказчиком позднее были внесены изменения в раздел 5 рабочей документации, согласованной «В производство работ» по объекту Центр управления полетами филиала «Московский центр автоматизированного управления воздушным движением» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД», подраздел 7 «Технологические решения», что подтверждается письмом Заказчика от 28.07.2015 исх.№5.4.4-09725 в адрес Ответчика о передаче откорректированной рабочей документации, согласованной «В производство работ» (т.2 л.д. 65-67).

Как верно указал суд в Решении, «в целях анализа Технического задания, Рабочей документации и других документов, а также для установления наличия либо отсутствия различий в СПО» (13 абз., стр.4 Решения) определением суда от 07.12.2015 была назначена экспертиза. Целью экспертизы  было установить, имеются ли  отличия  СПО,  поименованного  в Приложении №3 к Договору (далее СП01),от СПО, поименованного на листах 10-14 книги 3 «Комплекс средств автоматизации управления воздушным движением КСА УВД «Синтез АР4» подраздела 7 «Технологические решения» раздела 5 рабочей документации» (далее – СПО2), переданной Заказчиком 28.07.2015. В результате сравнительного исследования экспертом установлено, что имеются отличия СПО1 от СП02. Также экспертом установлено, что испытания проводились в отношении СПО2 (т.7 л.д.6-20).

Согласно п.4.7 Договора Испытание Оборудования и проводятся в рамках Государственного контракта от 17.09.2009 №ГК-242-10/Б (далее - Госконтракт). В соответствии с п.8.5.3. и 8.5.4 Госконтракта проведены приемочные испытания рабочей комиссией, председателем которой является представитель Заказчика. По итогам проведения испытаний поставленного по Договору и Госконтракту Оборудования и установленного СПО2 сторонами по Договору подписан Акт по результатам приемочных испытаний технологического оборудования Московского укрупненного центра ЕС ОрВД, утвержденный И.о. руководителя Федерального агентства воздушного транспорта ФИО10 01.10.2015 (т.6 л.д. 8-34). -, Согласно п.1.3 приемочные испытания проводились на Объекте в период с 12.08.2015 по 25.09.2015. В силу п.3.1. целью испытаний является проверка соответствия тактико-технических и эксплуатационных характеристик АС ОрВД Московского УЦ ЕС ОрВД «Техническому заданию на создание АС ОрВД для Московского укрупненного центра ЕС ОрВД» (далее - техническое задание), в редакции Дополнений №1 от 16.12.2011, №2 от 05.05.2014 (т.6 л.д. 44-66). №3 от 08.06.2015 к указанному техническому заданию (т.6 л.д. 67-86).

Судом первой инстанции было установлено, что «изменение состава СПО в связи с заменой технологического оборудования подтверждает истец письмом от 20.08.2014 №7.4.-09567, которым описывает изменения в организации архитектуры создаваемой системы СПО (т. 10, л.д. 23-24, стр.6, 5 абз. Решения)». Замена Оборудования была произведена Подрядчиком 25.06.2015, после внесения последнего изменения в виде дополнения №3 к техническому заданию от 08.06.2015. Также Истцом и Ответчиком подписан Акт о замене Оборудования для оснащения центра управления полетами «Московский центр автоматизированного управления воздушным движением» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» 25.06.2015 (далее - Акт о замене Оборудования). В ходе рассмотрения спора Истец неоднократно указывал, что по этапу №1 (поставка Оборудования) и по этапу №3 (монтаж и пуско-наладка поставленного Оборудования) к Ответчику претензий не имеет.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела была изучена и дана соответствующая оценка многочисленной переписки сторон с момента принятия и формализации Решения № 1 и Решения № 2 до 23.01.2017 о необходимости надлежащей легализации СПО2 «в виде дополнительного соглашения к Договору состава СПО2 и его стоимости. В связи с чем, судом первой инстанции и было установлено, что «Ответчик неоднократно предпринимал попытки согласования нового срока для исполнения обязательства по Договору, что подтверждается представленной в материалы дела перепиской сторон, а именно письмами от 14.08.2014№15-06-3/11965,   от   02.03.2015   №15-06/3611, от 20.05.201 06/9352. Согласование сторонами состава, количества и стоимости СПО, права на которые должны быть переданы Истцу, подтверждается письмами Ответчика от 11.12.2014 №15-07/25234, Истца от 24.12.2015 №17.2 - 17529 о направлении согласованной Ведомости передачи прав на СПО». Таким образом, суд апелляционной инстанции не считает необходимым переоценивать доказательства, оцененные судом первой инстанции, поскольку судом первой инстанции сделаны верные выводы на основании указанных доказательств.

Судом первой инстанции обоснованно был сделан вывод о том, «сторонами согласовано изменение предмета Договора в части состава СПО его номенклатуры,    стоимости передаваемых прав на СПО». Ответчиком неоднократно предпринимались    попытки передачи прав на СПО2, что подтверждается письмами от 23.11.2015 №15-07/23511, от 21.06.2016 №15-07/1297, которыми, как установлено судом первой инстанции, «Ответчик направил Истцу Акты приема-передачи прав на использование СПО2 по этапу 2 Договора».

Также судом первой инстанции установлен факт приема-передачи прав на СПО2 между Истцом и Ответчиком.

В решении суда указано, что «в материалы дела представлены Акты приема-передачи прав на использование СПО по этапам №№2.1, 2.2., 2.3 Договора от 23.01.2017, подписанные сторонами со ссылкой на Решение №1 и Решение №2 об изменении состава технологического оборудования. Указание в актах на то, что стороны руководствовались условиями договора от 18.02.2014 №1124/13 и утвержденными руководителем Росавиации решениями от 23.05.2014 и от 27.11.2014 также подтверждает вывод ответчика о том, что техническое задание было изменено, что не позволило ответчику исполнить обязательства по договору в установленные договором сроки» (абз.абз.4,стр. 7 Решения).

Таким образом, Истец своими действиями подтвердил, что его воля была направлена на изменение предмета договора от 18.02.2014 №1124/13.

Довод Истца о том, что Ответчик должен был исполнить обязательства по Договору в установленный срок не соответствует материалам дела.

Заказчик принятием Решения № 1 и Решения № 2 о замене поставляемого оборудования, а соответственно и СПО, а Подрядчик исполнением Решений своими конклюдентными действиями прекратили действие обязательства, возникшего по Договору в части поставки СПО1, установив при этом действие нового обязательства - поставку СПО2, обеспечивающего работу Объекта. На момент принятия Решения №1 от 23.03.2014 года, срок исполнения первоначального обязательства Ответчика перед Истцом по этапу 2 еще не наступил, и Ответчик на этот момент не нарушал срока исполнения обязательства по этапу 2 перед Истцом, что доказывает добросовестность Ответчика при исполнении им своих обязательств перед Истцом.

Согласно Дополнения № 3 технического задания от 08.06.2015 Заказчик передал Истцу изменения в техническое задание, которым установил новые требования к результатам работ. Ответчик, действуя разумно и добросовестно в пределах месяца, в котором получил от Истца изменения в ТЗ, осуществил замену технологического оборудования, на которое устанавливалось СПО. Начиная с даты замены технологического оборудования, Ответчик приступил к созданию системы управления полетами посредством отладки установленного на замененном оборудовании СПО2.

Прекращение первоначального обязательства означает, что первоначальная юридическая связь между сторонами, выраженная в конкретном обязательстве, утрачивается и возникает новое обязательство, для которого стороны должны были согласовать все существенные условия согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ. Воля Заказчика и Исполнителя была направлена на изменение предмета Договора, что установлено Решением суда первой инстанции.

Изменяя предмет Договора, Заказчик не мог не знать о необходимости согласования и нового срока для исполнения обязательств, в том числе и по спорному этапу 2 Договора.

При этом Истец настаивал на том, что им согласовывается измененный предмет - номенклатура СПО2, его количество и стоимость, однако срок передачи права использования на него должен остаться прежним - до 15.07.2014.

Суд приходит к выводу, что данная позиция Истца противоречит общим правилам добросовестности использования своих гражданских прав, установленным положениями ст. 10 ГК РФ, согласно которой не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. Истец, согласовывая Ответчику изменение предмета обязательств, отказывает Ответчику в праве на соответствующее изменение первоначальных сроков исполнения обязательства по передаче прав на СПО2. 

Позиция Ответчика основывается так же на том обстоятельстве, что созданная им система управления полетами успешно прошла испытания, закрепленные следующими документами:

1)Акт от 01.10.2015 по результатам приемочных испытаний;

2)Акт от 26.12.2016 по результатам нового этапа эксплуатационных испытаний АС ОрВД Московского укрупненного центра ЕС ОрВД.

Указанные факты свидетельствуют о том, что принятые решения о замене технологического оборудования и состава СПО, которыми была изменена архитектура всей системы, были абсолютно оправданы, привели к достижению сторон искомого результата без дополнительных затрат.

С учетом того, что Истец ни разу не предъявлял требование о передаче ему прав на СПО2 в их новой согласованной сторонами редакции, Ответчик исполнил в соответствии с п.2 ст.314 ГК РФ его в разумные сроки после прохождения первых приемочных испытаний. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что «у Ответчика имелись обстоятельства, свидетельствующие о невозможности завершения работ по этапу 2 в срок, установленный Договором, не зависящие от Ответчика, а именно: изменение Технического задания в части перечня и характеристик СПО, подлежащих передаче истцу, и последовавшая за этим необходимость корректировки Рабочей документации, указанные выше обстоятельства не зависели от воли Ответчика, не позволили ему соблюсти срок выполнения работ по этапу №2 Договора, а также окончательный срок сдачи работ, согласованный сторонами в Договоре».

Все остальные доводы Истца, изложенные в апелляционной жалобе, касающиеся порядка взаимоотношения сторон по другим договорам в рамках создания Московского укрупненного центра ЕС ОрВД, не входили в предмет доказывания и не рассматривались в суде первой инстанции, поскольку предметом заявленного иска было взыскание неустойки в связи с нарушением обязательств по Договору 1124/13 по этапу 2. в связи с чем не принимаются апелляционным судом.

Кроме того, требования истца к каждому ответчику не сформулированы, не указаны основания взыскания с обоих ответчиков. Требование истца о взыскании процентов, начисленных на присужденную сумму, также никак не обоснованы. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2017   по делу № А40-55688/15  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиВ.И. Тетюк

Е.В. Бодрова