АРБИТРАЖНЫЙ   СУД  АЛТАЙСКОГО   КРАЯ

656015, Барнаул, пр. Ленина, д. 76,тел.: (3852) 29-88-01,

http:// www.altai-krai.arbitr.ru, e-mail: а03.info@ arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А03-14952/2018

г. Барнаул

18 февраля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 11.02.2019

Полный текст решения изготовлен 18.02.2019

Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Синцовой В.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «БСС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) , г.Санкт-Петербург к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) г.Барнаул о признании недействительным решения по делу №307/18 от 23.05.2018,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора краевое государственное казенное учреждение «Центр государственных закупок Алтайского края», Министерство здравоохранения Алтайского края, Алтайское краевое государственное унитарное предприятие «Аптеки Алтая»,

в судебное заседание явились:

от заявителя  –  не явились,

от заинтересованного лица  – ФИО2, удостоверение, доверенность от 14.12.2017 №5895/8,

от третьего лица (КГКУ «Центр государственных закупок Алтайского края») – ФИО3, паспорт, доверенность от 06.02.2018 №2, после перерыва в судебном заседании – не явились,

от остальных третьих лиц – не явились.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «БСС», г. Санкт-Петербург (далее- Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю, г. Барнаул (далее- Управление, УФАС по АК) о признании недействительным решения по делу №307/18 от 23.05.2018.

Определениями от  27.08.2018 и от 20.11.2018 к участию в деле в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  краевое государственное казенное учреждение «Центр государственных закупок Алтайского края», Министерство здравоохранения Алтайского края, Алтайское краевое государственное унитарное предприятие «Аптеки Алтая».

Заявленные требования мотивированы незаконностью оспариваемого решения УФАС по АК. Заявитель полагает, что Комиссией УФАС по Алтайскому краю не учтены все его доводы и нарушены положения статей 8 и 9, пункта 6 части 5 статьи 66, а также частей 6, 7 и 10 статьи 69, статьи 106  Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ). Отмечает, что последнее поступление лекарственного препарата с торговым наименованием «Ипратерол-натив» производства ООО «Натива» в гражданский оборот в Российской Федерации было осуществлено в мае 2016 года и что сейчас препарат фактически производится исключительно ОАО «Фармстандарт-Лексредства». Указывает, что участниками №2 и №3 формально предоставлены сертификаты СТ-1 на один и тот же продукт, производство которого фактически осуществляется единственным российским производителем.  Заявитель также полагает, что выпуск лекарственного препарата с торговым наименованием «Ипратерол-натив» производства ООО «Натива» носил формальный характер (ограниченный объем производства, изначально организованный исключительно с целью обеспечить формальное соответствие требованиям Постановления  Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление №1289) о наличии не менее двух разных производителей).  Указывает, что в данных обстоятельствах речь идет о предложении участниками закупки лекарственного препарата одного производителя (ОАО «Фармстандарт-Лексредства»), в результате чего не соблюдаются условия применения Постановления №1289.

Заинтересованное лицо требования не признало, считает, что  оспариваемое решение  вынесено в соответствии с действующим законодательством и не подлежит отмене. Поясняет, что в рамках рассмотрения жалобы ООО «БСС» по делу №307/18, участник закупки на заседание комиссии не явился, в соответствии с частью 9 статьи 105 Закона о контрактной системе не приложил документы, подтверждающие обоснованность его доводов, равно как и к рассматриваемому иску не представил доказательств, подтверждающих его выводы и предположения. В обоснование своей позиции заявитель основывается на открытых данных официальных источников с указанием интернет страниц, содержащих небезопасное соединение либо ошибку в сертификате безопасности веб-сайта. Указывает, что согласно сведениям Единой информационной системы в сфере закупок, по состоянию на 02.08.2018г. заключенный контракт (реестровый № 2222100785818000350) исполнен. При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

Третье лицо АКГУП «Аптеки Алтая» в отзыве на заявление  считает решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю обоснованным и законным.

Третье лицо краевое государственное казенное учреждение «Центр государственных закупок Алтайского края» в отзыве указало, на аукцион было подано две заявки (№2 и №3), отвечающие требованиям Постановления №1289, поэтому  заявка участника №1 ООО «БСС», предложившего препарат иностранного производителя, была отклонена. Относительно доводов о выпуске лекарственного препарата фактически единственным российским производителем, а не двумя, а также о датах поступления лекарственного препарата в гражданский оборот на территории Российской Федерации, поясняет, что комиссия на момент рассмотрения заявок указанными сведениями не располагала и располагать не могла, так как выяснение данных обстоятельств не входит в компетенцию членов аукционной комиссии. Сообщило, что  по спорному аукциону заключен контракт с победителем торгов АКГУП «Аптеки Алтая» с соблюдением сроков и порядка заключения контракта, в настоящее время исполнен в полном объеме. Сведениями о ненадлежащем исполнении контракта не располагает.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, явившиеся в судебное заседание, поддержали свои доводы и возражения относительно заявленных требований.

В судебном заседании 04.02.2019 судом в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 11.02.2019 до 13 час. 40 мин.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

18 апреля 2018г. объявлен электронный аукцион на Поставку лекарственных препаратов для медицинского применения международное непатентованное  наименование (далее МНН) Ипратропия бромид+Фенотерол (извещение № 0817200000318003265).

Участником под №1 предложен к поставке товар со страной происхождения Италия, МНН Ипратропия бромид+Фенотерол, торговое наименование Беродуал (раствор для ингаляций).

Участником №2 предложен товар со страной происхождения Россия, производитель ООО «Натива», МНН Ипратропия бромид+Фенотерол, торговое наименование «Ипратерол-натив».

Участником №3 товар со страной происхождения Россия, производителя ОАО «Фармстандарт-Лексредства» МНН Ипратропия бромид+Фенотерол, торговое наименование «Ипратерол-натив».

Заявка ООО «БСС»  была отклонена аукционной комиссией, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 16.05.2018. Основанием отказа является п.1 ч.6 ст. 69 Федерального закона № 44-ФЗ.

Заявитель обжаловал действия аукционной комиссии в Управлении Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю.

«23» мая 2018 г. Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по контролю в сфере закупок рассмотрена жалоба ООО «БСС» на действия аукционной комиссии по закупке №0817200000318003265 «Поставка лекарственных препаратов для медицинского применения Ипратропия бромид+Фенотерол», Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по контролю в сфере закупок нашла доводы жалобы ООО «БСС» о неправомерно принятом решении аукционной комиссией при рассмотрении вторых частей заявок необоснованными.

Посчитав решение от 23.05.2018, вынесенное  УФАС по Алтайскому краю делу №307/18,  незаконным, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов.

Для признания ненормативного правового акта, решения недействительным необходимо установить одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного  правового  акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Применительно к данной ситуации это означает, что нарушение своих прав и законных интересов должен доказать заявитель.

В силу статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ данный Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

К конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся в том числе аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

Частью 3 статьи 14 Федерального закона N 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

На основании данной нормы Правительством Российской Федерации было принято постановление N 1289 от 30.11.2015 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пункте 1 которого указано, что для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно:

- содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза;

- не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона "О защите конкуренции", при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Подтверждением страны происхождения лекарственного препарата, согласно пункту 2 Постановления N 1289, является сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченным органом (организацией) государства - члена Евразийского экономического союза по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 г., и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами.

В силу пункта 4 Постановления N 289 в случае, если заявка (окончательное предложение), содержащая предложение о поставке лекарственного препарата, происходящего из иностранного государства (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), не отклоняется в соответствии с установленными настоящим постановлением ограничениями, применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, устанавливаемые Министерством экономического развития Российской Федерации.

Таким образом, законодатель установил, что заказчик обязан отклонять заявки, содержащие товары, происходящие из иностранных государств (кроме стран ЕАЭС), или не содержащих в составе вторых частей заявок сертификатов по форме СТ-1, только при условии, что подано не менее 2 заявок, которые соответствуют требованиям документации, содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются страны ЕАЭС, не содержат предложения о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя или нескольких производителей, входящих в одну группу.

При отсутствии хотя бы одного из перечисленных условий в силу пункта 4 Постановления N 1289 подлежат применению условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, устанавливаемые Министерством экономического развития Российской Федерации (приказ МЭР РФ от 25.03.2014 N 155).

В соответствии с частью 1 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 2 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Пунктом 1 части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В силу части 7 статьи  ст. 69 Федерального закона N 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

Пунктом 6 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, или копии этих документов.

Как следует из материалов дела, в составе вторых частей заявок участником закупки с порядковым номером заявки №2 предложен товар, производимый ООО «Натива», Российская Федерация, что также подтверждается Сертификатом о происхождении товара (форма СТ-1). 

Участником закупки с порядковым номером заявки №3 в составе второй части заявки представлены документы содержащие сведения о производителе - ОАО «Фармстандарт- Лексредства», Российская Федерация, что также подтверждается Сертификатом о происхождении товара (форма СТ-1).

Участником закупки с порядковым номером заявки №1 в составе второй части заявки представлены документы по товару, производимому в иностранном государстве (Италия).

В материалы дела представлено регистрационное удостоверение № ЛП-002166 от 31.07.203 (дата переоформления удостоверения 12.11.2015) лекарственного препарата с торговым наименованием – Ипратерол-натив, международное непатентованное наименование - Ипротропия бромид+Фенотерол ( том 2  л.д.38)  из которого следует, что все стадии производства  лекарственного препарата в Российской Федерации осуществляют – ООО "Натива" и ОАО "Фармстандарт-Лексредства". Указанное удостоверение было представлено в составе заявки №2  ООО "Мамонт Фарм" и №3 Алтайским краевым государственным унитарным предприятием «Аптеки Алтая».

Согласно пункта 2 Постановления Правительства №1289, подтверждением страны происхождения лекарственного препарата является сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченным органом (организацией) государства - члена Евразийского экономического союза по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 г., и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами.

К заявке №2  ООО "Мамонт Фарм" был приложен, представленный в материалы дела, сертификат о происхождении товара по форме СТ-1 № 8021000375, выданный ООО "Натива" со сроком действия до 20.12.2018 (том 2 л.д.46-47) , свидетельствующий о  соответствии препарата  Ипратерол-натив, произведенного"Натива",  требованиям происхождения, установленным в отношении таких препаратов в Российской Федерации.

Сертификат о происхождении № 8065000207, выданный ОАО "Фармстандарт-Лексредства" со сроком действия до 25.02.2019,  был представлен в составе заявки №3 АКГУП «Аптеки Алтая»(том 2 л.д. 82).

Сертификат о происхождении товара является документом, однозначно свидетельствующим о стране происхождения лекарственного препарата.   На момент отклонения аукционной комиссией  заявки Общества, сроки действия указанных сертификатов не истекли.

Таким образом, на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза.

Таким образом, выводы комиссии УФАС по АК о том, что аукционная комиссия обосновано пришла к выводу о наличии совокупности обстоятельств, предусмотренных Постановлением № 1289, для отклонения заявки ООО "БСС", обоснованы и законны. 

При этом доводы Общества о том, что последнее поступление лекарственного препарата с торговым наименованием «Ипратерол-натив» производства ООО «Натива» в гражданский оборот в Российской Федерации было осуществлено в мае 2016 года,  а в текущее время препарат фактически производится исключительно ОАО «Фармстандарт-Лексредства», не подтверждаются надлежащим и допустимыми доказательствами, не были заявлены Обществом при рассмотрении его жалобы в УФАС по АК, и при рассмотрении вторых частей заявок не могли быть предметом оценки аукционной комиссии при проверке заявок на наличие совокупности обстоятельств, предусмотренных Постановлением № 1289, так как  касаются возможности исполнения контракта.

Доказательств того, что производство спорного препарата фактически осуществляется единственным российским производителем в материалы дела не приведено, а представленные сертификаты о происхождении и регистрационное удостоверение свидетельствуют об обратном.

Довод заявителя о том, что выпуск лекарственного препарата с торговым наименованием «Ипратерол-натив» производства ООО «Натива» носил формальный характер (ограниченный объем производства, изначально организованный исключительно с целью обеспечить формальное соответствие требованиям Постановления  Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление №1289) о наличии не менее двух разных производителей), судом отклоняется как основанный лишь  на предположениях Общества и не влияющий на выводы суда о признании решения Комиссии УФАС по АК правомерным.

В силу вышеизложенного, решение управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю является законными и обоснованными.

Кроме того, удовлетворение заявления о признании недействительным решения УФАС по АК не приведет к восстановлению каких-либо прав заявителя, так как торги завершены, по итогам аукциона контракт заключен и исполнен, а предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд приходит к выводу о необоснованности заявленных требований, в связи с чем, отказывает в удовлетворении заявления в полном объеме.

В порядке ст. 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины по настоящему спору суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в течение месяца после принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд, либо  в арбитражный суд кассационной инстанции в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.                

 

СудьяВ.В. Синцова