ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-36318/2018

05 марта 2019 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     26 февраля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 марта 2019 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей   Толкунова В.М., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания:  Царегородцевым Е.А.

при участии:  

от заявителя: Есипова А.В. по доверенности от 14.12.2018

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

от 3-х лиц: не явились, извещены надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-20764/2018) АО "Фирма Флоридан" на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.2018 по делу А56-36318/2018 (судья Ресовская Т.М.) , принятое 

по заявлению  АО "Фирма Флоридан"

к  УФАС по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1)  Администрация Фрунзенского района Санкт-Петербурга, 2) АО "Артис-детское питание"; 3)  ГБДОУ детский сад №69 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга; 4) ГБДОУ детский сад №66 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением интеллектуального развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга; 5) ГБДОУ ЦРР - детский сад №111 Фрунзенского района Санкт-Петербурга; 6) ГБДОУ детский сад №71 Фрунзенского района Санкт-Петербурга; 7) ГБДОУ детский сад №61 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга "Ягодка"; 8) ГБДОУ детский сад №83 Фрунзенского района Санкт-Петербурга; 9) ГБДОУ детский сад №79 компенсирующего вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга "Семицветик"

о признании незаконным решения 

 

установил:

акционерное общество "Фирма Флоридан" (ОГРН 1027806888735; 197110, Санкт-Петербург, ул. Большая Разночинная, д. 14, лит. А, пом. 419; далее - АО "Фирма Флоридан", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу № 44-5503/17 от 28.12.2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Администрация Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН 1027807994224, адрес: 192241, Санкт-Петербург, ул. Пражская, д. 46; деле – Администрация, третье лицо-1), Акционерное общество "Артис-детское питание" (ОГРН 1027802487294, адрес: 195276, Санкт-Петербург, пр-кт Культуры, д. 31, корп. 1, лит. А, эт/пом/ком 1/7н/5; далее – АО "Артис-детское питание", третье лицо-2), ГБДОУ детский сад №69 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН 1027808000780, адрес: 192241, Санкт-Петербург, ул. Белы Куна, д. 17, корп. 3, лит. А; далее - ГБДОУ детский сад № 69 Фрунзенского района СПб, третье лицо-3),  ГБДОУ детский сад №66 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением интеллектуального развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН 1027807992178, адрес: 192236, Санкт-Петербург, ул. Софийская, д. 43, корп. 2, лит. А; далее - ГБДОУ детский сад № 66 Фрунзенского района Санкт-Петербурга, третье лицо-4), Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение центр развития ребенка - детский сад №111 Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН 1037835025360, адрес: 192236, Санкт-Петербург, ул. Софийская, д. 20, корп. 2, лит. А; далее - ГБДОУ ЦРР - детский сад № 111 Фрунзенского района Санкт-Петербурга, третье лицо-5), Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 71 Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН: 1027807997161, адрес: 192238,  Санкт-Петербург, ул. Турку, д. 21, корп. 1, лит. А, далее - ГБДОУ детский сад № 71 Фрунзенского района Санкт-Петербурга, третье лицо-6), Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 61 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга "Ягодка" (ОГРН 1027807992849, адрес: 192238, Санкт-Петербург, ул. Турку, д. 19, корп. 4, лит.А; далее -  ГБДОУ детский сад № 61 Фрунзенского района СПб "Ягодка"; далее – третье лицо-7), Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад №83 Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН 1027807992057, адрес: 192238, Санкт-Петербург, ул. Белы Куна, д. 20, корп. 4, лит. А; далее – ГБДОУ детский сад №83 Фрунзенского района Санкт-Петербурга, третье лицо-8), Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад №79 компенсирующего вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга "Семицветик" (ОГРН 1037835008078, адрес: 192236, Санкт-Петербург, ул. Софийская, д. 27, лит. А; далее - ГБДОУ детский сад №79 компенсирующего вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга "Семицветик", третье лицо-9).

 Решением от 26.06.2018 суд первой инстанции требования АО "Фирма Флоридан" оставил без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, АО "Фирма Флоридан" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. Податель апелляционной жалобы не согласен с выводами комиссии УФАС и суда первой инстанции о несоответствии банковской гарантии требованиям Федерального закона от 05.04.2014 №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Определением апелляционного суда от 09.10.2018 рассмотрение дела было отложено для предоставления Администрацией подлинника заявки АО «Фирма Флорида» на участие в конкурсе. Указанное определение суда исполнено, подлинная заявка представлена апелляционному суду.

Определением от 12.12.2018 апелляционный суд приостановил производство по апелляционной жалобе АО "Фирма Флоридан" на решение от 26.06.2018 по делу А56-36318/2018 до рассмотрения Арбитражным судом Северо-Западного округа кассационной жалобы по делу № А56-36312/2018; назначил судебное заседание по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по настоящему делу на 26.02.2019.

Определением (протокольным) от 26.02.2019 производство по делу возобновлено, в отсутствие возражения сторон дело рассматривается в этом же судебном заседании.

В судебном заседании представитель АО "Фирма Флоридан" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Заинтересованное лицо и третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 15.11.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Администрацией как уполномоченным органом, организатором совместного конкурса с ограниченным участием размещено извещение № 0172200002217000197 о проведении конкурса с ограниченным участием на комплексную поставку продуктов питания для организации питания в учреждениях образования Фрунзенского района Санкт-Петербурга (группа 4). 

В указанную группу включено 7 Заказчиков - учреждений Фрунзенского района Санкт-Петербурга: ГБДОУ детский сад № 69 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга, ГБДОУ детский сад №66 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением интеллектуального развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга, ГБДОУ ЦРР - детский сад № 111 Фрунзенского района Санкт-Петербурга, ГБДОУ детский сад № 71 Фрунзенского района Санкт-Петербурга, ГБДОУ детский сад № 61комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга "Ягодка", ГБДОУ детский сад № 83 Фрунзенского района Санкт-Петербурга, ГБДОУ детский сад № 79 компенсирующего вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга "Семицветик".

Начальная (максимальная) цена контракта 38 819 595,12 руб.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 18.12.2017 комиссия по проведению конкурса рассмотрела и оценила заявки на участие в конкурсе в соответствии с критериями и требованиями, указанными в извещении о проведении конкурса и конкурсной документации, и приняла следующее решение: допустить к участию в конкурсе и признать участниками конкурса АО "Артис-детское питание" и ООО «Служба экспресс-доставки».

В допуске к участию в конкурсе АО "Фирма Флоридан" отказано.

Полагая, что решением закупочной комиссии нарушены его права и законные интересы, заявитель обратился в УФАС по Санкт-Петербургу с жалобой, в которой просил: провести внеплановую проверку; приостановить заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу; признать действия комиссии по проведению конкурса в части отклонения заявки АО «Фирма Флоридан» и допуска к участию в конкурсе участника АО «Артис - детское питание» необоснованными и незаконными; выдать комиссии по проведению конкурса предписание об устранении выявленных нарушений законодательства путем осуществления следующих действий: отменить протокол рассмотрения и оценки заявок, повторно рассмотреть заявки с учетом выявленных нарушений.

Решением УФАС от 28.12.2017 по делу № 44-5503/17 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок жалоба признана необоснованной; в действиях уполномоченного органа признано нарушение части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением, Общество оспорило его в судебном порядке, ссылаясь на следующие обстоятельства: доводы жалобы УФАС не рассмотрены в полном объеме, решение об их обоснованности или необоснованности не принималось и не мотивировалось; заявка Общества соответствует требованиям конкурсной документации, в том числе в части указания ИНН генерального директора; представленная банковская гарантия соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции требования Общества оставил без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с Законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с названным Законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок. 

Согласно части 3 статьи 44 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 названного Закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок. 

В части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлены требования к банковской гарантии. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. 

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком среди прочего является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ (пункт 2 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

Конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации (часть 3 статьи 53 Закона № 44-ФЗ). 

В рассматриваемом случае пунктом 9.4 конкурсной документации предусмотрено, что в качестве документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки на участие в конкурсе, может быть представлена банковская гарантия, соответствующая требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ. 

Судом первой инстанции установлено, что АО «Фирма Флоридан» в качестве обеспечения заявки на участие в Конкурсе представило банковскую гарантию от 05.12.2017 № LB0512170440, выданную Коммерческим Банком «ЛОКО-Банк» (акционерное общество) на сумму 1 940 979 руб. 77 коп. Условиями данной банковской гарантии предусмотрено, что Гарант (Банк) принимает на себя обязательство уплатить Бенефициару (Администрации) указанную выше сумму в пределах размера обеспечения заявки в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом (Обществом) обязательств, связанных с участием в Конкурсе, а именно: уклонение или отказ от заключения контракта, непредставление или представление с нарушением условий Закона № 44-ФЗ обеспечения исполнения контракта (пункт 1). Неисполнение Гарантом в пятидневный срок требования Бенефициара влечет обязанность Гаранта уплатить неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки, а также право Бенефициара на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта (пункт 10). Ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничена суммой, на которую выдана банковская гарантия (пункт 4).

В силу положений пункта 2 статьи 377 ГК РФ, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. 

Таким образом, положения гражданского законодательства предусматривают возможность ограничения ответственности банка перед заказчиком суммой, на которую выдана гарантия, в случае прямого указания на ограничение выплат в тексте выданной гарантии. 

При этом в силу части 2 статьи 45 № 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Исходя из системного толкования положений части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и пункта 2 статьи 377 ГК РФ в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право. 

Из буквального толкования пункта 4 банковской гарантии следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия. 

Оценивая положения указанного пункта банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что такое условие ставит заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка-гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии. 

В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту. 

Таким образом, антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал, что заказчик лишен возможности получить неустойку, предусмотренную пунктом 10 банковской гарантии, в случае, если за неисполнение заявителем его обязательств банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой гарантией и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

Кроме того следует отметить, что положения пункта 1 статьи 370 ГК РФ необходимо толковать как механизм обеспечения банковской гарантии наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а не как условие, устраняющее фактически имеющееся в гарантии ограничение всех выплат (в том числе и вместе с предусмотренными неустойками) суммой, на которую выдана банковская гарантия. Данный правовой подход в толковании указанной нормы права подтверждается Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017. 

Таким образом, несмотря на то обстоятельство, что в пункте 10 банковской гарантии от 05.12.2017 № LB0512170440 содержится условие о выплате банком-гарантом бенефициару неустойки в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, в случае нарушения им сроков выплат по гарантии, исходя из буквального толкования данного пункта в его взаимосвязи с пунктом 4 банковской гарантии следует, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной пунктом 10 гарантии, бенефициар лишается возможности получения этой неустойки ввиду ограничения ответственности банка-гаранта суммой обеспечения. 

Апелляционный суд полагает необходимым отметить также, что отклонение заявки Общества ввиду отсутствия в ней сведений об идентификационном номере налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника конкурса, является необоснованным.

Согласно подпункту «а» пункта 1 части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ, а также пункту 9.2 раздела 9 части II (Специальная часть) конкурсной документации заявка должна содержать, в том числе, идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника конкурса. Означенные сведения, согласно пункту 9.3 раздела 9 части II (Специальная часть) конкурсной документации, следует указать в подпункте 1.4 пункта 1 формы «Конкурсное предложение» (по форме приложения № 3 к специальной части). 

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также представленную на обозрение заявку Общества, суд апелляционной инстанции установил, что соответствующие сведения об идентификационном номере единоличного исполнительного органа представлены Обществом в составе заявки, в частности, в анкете участника закупки, выписке из ЕГРЮЛ. Следовательно, отклонение заявки, прошедшей процедуру предквалификационного отбора, в связи с неуказанием этих сведений в форме «Конкурсное предложение», является необоснованным. 

Вместе с тем, указанный вывод не может послужить основанием для отмены решения суда первой инстанции ввиду правомерности отклонения заявки по причине несоответствия банковской гарантии условиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и конкурсной документации. 

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.02.2019 по делу №А56-36312/2018, до рассмотрения которого апелляционным судом приостанавливалось рассмотрение настоящего дела.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 июня 2018 года по делу №  А56-36318/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «Фирма Флоридан» - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета акционерному обществу «Фирма Флоридан» излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 рублей.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

В.М. Толкунов

 И.В. Юрков