АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-27208/2017

08 ноября 2017 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   08 ноября 2017 года

Полный текст решения изготовлен            08 ноября 2017 года

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи Мезиновой Э.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Ростовской, Волгоградской и Астраханской областям и Республике Калмыкия 

к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о привлечении к административной ответственности 

при участии представителей:

от заявителя – ФИО3 ( доверенность от 06.10.2017)

от заинтересованного лица – не явился

установил:

Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Ростовской и Волгоградской областям и Республике Калмыкия обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Как следует из материалов дела, 16 августа 2017 года, в 14 часов 30 минут в ходе проведения внеплановой выездной проверки, на основании Распоряжения № ВЛ-00081 от 11.08.2017г., по адресу: 

<

...> в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2, осуществляющей деятельность в сфере розничной торговли и хранения лекарственных средств для животных, выявлены нарушения обязательных требований законодательства РФ в сфере обращения лекарственных средств для ветеринарного применения, а именно: в нарушение п. 16 «Правил хранения лекарственных средств для ветеринарного применения» Утв. Приказ Минсельхоза России от 15.04.2015 № 145, п.п. «ж», «з» п. 5 «Положения о лицензировании фармацевтической деятельности» Утв. Постановлением Правительства РФ №1081 от 22.12.2011г. ст. 46, ст. 57 ФЗ № 61 от 12.04.2010г. «Об обращении лекарственных средств» на хранении и в обороте обнаружены контрафактные лекарственные препараты для ветеринарного применения:

- «Нилверм» антигельминтик для ветеринарии,   дата фасовки: 05.2017; серия: 106;   12 упаковок по 20 гр.

- «Тромексин» для ветеринарии, дата фасовки: 03.2017; серия: 4402; 9 упаковок по 18 гр.

- «Ветрококс» кокцидиостатик для нутрий и кроликов, дата фасовки: 07.2016, серия: 108; 13 упаковок по 10 гр.

- «Ампролиум», дата фасовки: 2017-04, серия: 108; 8 упаковок по 20 гр.

На потребительской упаковке лекарственных препаратов не указаны: наименование производителя лекарственного препарата, дата выпуска, номер регистрационного удостоверения, надпись: «Для ветеринарного применения», на упаковке лекарственных препаратов отсутствует штриховой код.

23.08.2017 по данному факту управлением в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 02/1-34-661/2017 по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу.

Частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляют действия по осуществлению предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объективная сторона данного правонарушения образуется в результате совершения лицензиатом конкретных действий по осуществлению этой лицензируемой деятельности.

Примечанием к части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, регулируются Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон №99-ФЗ).

При осуществлении лицензируемого вида деятельности лицо обязано соблюдать лицензионные требования и условия, под которыми понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий (статьи 2 Закона № 99-ФЗ).

В силу статьи 3 Закона № 99-ФЗ под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

В соответствии с п. 47 ст. 12 Закона № 99-ФЗ фармацевтическая деятельность подлежит обязательному лицензированию.

В соответствии со ст. 52 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В примечании к ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно п. 6 Положения о лицензировании осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных п. п. «а» - «з» п. 5 Положения о лицензировании.

Исходя из составленного управлением протокола об административном правонарушении и заявления о привлечении к административной ответственности, событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения заключается в невыполнении требований пп. «ж», «з» п. 5 Положения о лицензировании, ст. 58 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств».

Согласно п. «ж» Положения лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующему лицензионному требованию - соблюдать требования ст. 57 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств».

В соответствии с п. «з» Положения лицензиат, осуществляющий хранение лекарственных средств для ветеринарного применения, должен соблюдать правила хранения лекарственных средств для ветеринарного применения.

В ст. 57 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» указано, что запрещается продажа фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств.

Определения используемых в указанном законе понятий приведены в ст. 4, согласно которым:

- безопасность лекарственного средства - характеристика лекарственного средства, основанная на сравнительном анализе его эффективности и риска причинения вреда здоровью (п. 23);

- регистрационное удостоверение лекарственного препарата - документ, подтверждающий факт государственной регистрации лекарственного препарата (п. 26);

- фальсифицированное лекарственное средство - лекарственное средство, сопровождаемое ложной информацией о его составе и (или) производителе (п. 37);

- недоброкачественное лекарственное средство - лекарственное средство, не соответствующее требованиям фармакопейной статьи либо в случае ее отсутствия требованиям нормативной документации или нормативного документа (п. 38);

- контрафактное лекарственное средство - лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства (п. 39).

Таким образом, используемые в Федеральном законе «Об обращении лекарственных средств», в частности, в ст. 57, понятия: «фальсифицированные лекарственные средства», «недоброкачественные лекарственные средства», «контрафактные лекарственные средства», «зарегистрированные в установленном порядке лекарственные средства» не тождественны.

В протоколе об административном правонарушении и заявлении о привлечении к административной ответственности предпринимателю в качестве нарушающего вменяется, хранение и реализация незарегистрированных в установленном порядке (контрафактных) лекарственных препаратов для ветеринарного применения.

Исходя из приведенных выше положений деяния, выраженные в «реализации незарегистрированных в установленном порядке лекарственных препаратов для ветеринарного применения» и в «реализации контрафактных лекарственных препаратов для ветеринарного применения» не совпадают, заключаются в совершении разных по своему содержанию действий.

Однако, в протоколе об административном правонарушении, заявлении о привлечении к административной ответственности и материалах дела об административном правонарушении данные деяния обозначаются управлением в качестве тождественных.

При этом, из представленных управлением суду материалов дела об административном правонарушении не представляется возможным ясно и однозначно понять, в чем конкретно заключаются вмененное в вину предпринимателю грубое нарушение лицензионных требований: являлись ли находившиеся в реализации и у предпринимателя лекарственные препараты для ветеринарного применения: контрафактными препаратами или они не были зарегистрированы в установленном порядке.

В материалах дела об административном правонарушении не указано, чьи права на товарный знак были нарушены предпринимателем при реализации препаратов (если они являются контрафактными) и чем это доказывается, или где эти препараты должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке. Судя по материалам административного дела, управление указанных вопросов не выясняло, ограничившись только констатацией факта реализации предпринимателем лекарственных препаратов для ветеринарного применения в определенных объемах.

Кроме того, п. «ж» п. 5 Положения о лицензировании и ст. 57 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» не содержат указаний о запрете на закупку, хранение и реализацию незарегистрированных лекарственных препаратов для ветеринарного применения.

Запрет на розничную торговлю в Российской Федерации лекарственными препаратами без регистрации установлен иными положениями Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» (ч. 1 ст. 55), которой разрешена розничная торговля только лекарственными препаратами, зарегистрированными в Российской Федерации или изготовленными аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Однако, управление в протоколе об административном правонарушении и заявлении о привлечении предпринимателя к административной ответственности вменило предпринимателю в вину нарушение, в том числе требований п. «ж» п. 5 Положения о лицензировании и ст. 58 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств».

Статья 58 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» регламентирует порядок хранения лекарственных средств, согласно которой хранение лекарственных средств осуществляется производителями лекарственных средств, организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность, медицинскими организациями, ветеринарными организациями и иными организациями, осуществляющими обращение лекарственных средств. Хранение лекарственных средств для ветеринарного применения организациями и индивидуальными предпринимателями в случаях, если они используются исключительно при разведении, выращивании, содержании и лечении животных, может осуществляться без получения лицензии на фармацевтическую деятельность.

Соответственно, вмененные в вину предпринимателю управлением реализация незарегистрированных в установленном порядке (контрафактных) лекарственных препаратов для ветеринарного применения не нарушает требований ст.58 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств».

Материалами дела об АП также документально не подтверждено нарушение предпринимателем п. «з» Положения, не указано, в чем выразилось нарушение правил хранения ветпрепаратов. 

Порядок рассмотрения арбитражным судом заявлений о привлечении к административной ответственности установлен ст. ст. 202 - 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

С учетом приведенных норм, определяющих компетенцию арбитражного суда при рассмотрении заявлений о привлечении к административной ответственности, в рамках производства по делам данной категории арбитражный суд не уполномочен на установление таких фактических обстоятельств по делу об административном правонарушении, которые являются новыми и не устанавливались административным органом в рамках производства по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявления управления о привлечении предпринимателя к административной ответственности за реализацию незарегистрированных в установленном порядке (контрафактных) лекарственных препаратов для ветеринарного применения: управление вменяет предпринимателю в вину под видом одного два несовпадающих деяния и управлением не собраны в ходе производства по делу об административном правонарушении однозначные и безусловные доказательства наличия в действиях предпринимателя какого-либо из указанных в протоколе об административном правонарушении или заявлении нарушений.

Федеральным законом от 25.12.2014 № 532-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия обороту фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и фальсифицированных биологически активных добавок» с 23.01.2015 введена в действие статья 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях «Обращение фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок».

Частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за производство, продажу или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных лекарственных средств, либо производство, реализация или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных медицинских изделий, либо продажа или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных лекарственных средств, либо реализация или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных медицинских изделий, либо оборот фальсифицированных биологически активных добавок, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа  на индивидуальных предпринимателей - от ста тысяч до шестисот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В силу части 2 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа или ввоз на территорию Российской Федерации недоброкачественных лекарственных средств, либо реализация или ввоз на территорию Российской Федерации недоброкачественных медицинских изделий, либо незаконные производство, продажа или ввоз на территорию Российской Федерации незарегистрированных лекарственных средств, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на индивидуальных предпринимателей - от ста тысяч до шестисот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения в сфере обращения лекарственных средств (в том числе лекарственных средств для ветеринарного применения).

Таким образом, под действие статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подпадают отношения, связанные с обращением фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств.

Следовательно, статья 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является специальной по отношению к статье 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что в тех случаях, когда административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) или с нарушением предусмотренных в нем условий помимо общих норм, содержащихся в частях 2 и 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлена другими статьями Кодекса, действия лица подлежат квалификации по специальной норме, предусмотренной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, учитывая установленные по данному делу приведенные фактические обстоятельства, суд считает, что действия предпринимателя по реализации незарегистрированных в установленном порядке (контрафактных) лекарственных препаратов подлежат квалификации по специальной норме статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Вместе с тем, согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом, указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния. 

В соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, конкретной статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях относит к полномочиям судьи.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 2 п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», если при пересмотре дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействия) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положения лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения.

Деяния, административная ответственность за совершение которых установлена ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ч. 1, ч. 2 ст. 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, имеют разные родовые объекты посягательства.

Согласно п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Следует отграничивать реализацию незарегистрированных лекарственных средств от продажи фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств.

Пункт 39 статьи 4 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств», определяющий контрафактное лекарственное средство как лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства, не дает оснований для иного вывода.

В рассматриваемом деле указанное в протоколе событие правонарушения и представленные управлением в материалы дела доказательства недостаточны для определения иной квалификации вмененного в вину предпринимателя противоправного деяния. Кроме того, управлением доказательств реализации продукции также не представлено.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют правовые основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, в удовлетворении требований управления надлежит отказать. 

Аналогичная позиция содержится в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016 № 15АП-15672/2016.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ростовской области 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, с учетом оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья                                                                                                           Э.П. Мезинова