ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.Москва                                                                                                 А40-201234/19-113-1689

29 сентября 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25 сентября 2020 г.

Полный текст решения изготовлен 29 сентября 2020 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего судьи А.Г.Алексеева

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску ООО «Управляющая компания «Уралэнергострой» к АО «Татэнерго»,

о взыскании 821 175 899,75 рублей,

при участии:

от истца – ФИО2 по доверенности от 20 августа 2020 г. (после перерыва ФИО3 по доверенности от 11 апреля 2019 г.);

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 23 сентября 2019 г. № 119/20-392, ФИО5 по доверенности от 5 февраля 2020 г. № 119/20-184 (после перерыва ФИО6 по доверенности от 21 мая 2019 г. № 119/20-308, ФИО7 по доверенности от 26 августа 2019 г. № 119/20-350, ФИО8 по доверенности от 26 августа 2019 г. № 119/20-351);

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 821 175 899,75 рублей за выполненные дополнительные работы по договору 16 июня 2016 г. № Д 370/1383 (далее – Договор), заключённому между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик).

Истец в судебном заседании настаивал на удовлетворении иска.

Ответчик по иску возражал по доводам отзыва на исковое заявление.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, Договор заключён на выполнение работ по строительству двух энергоблоков Казанской ТЭЦ-1 общей мощностью 230 МВт.

Как усматривается из материалов дела, в целях выбора генерального подрядчика ответчик провел закупку путем запроса предложений в электронной форме (извещение № 31603440374).

Согласно п. 3 технического задания ответчика, составленного для 2 этапа закупки, начальная (максимальная) цена договора составляла 6 170 000 000 рублей (с учетом НДС) или 5 228 813 559,32 рублей (без учета НДС).

Данный запрос предложений признан несостоявшимся ввиду отклонения всех полученных заявок из-за несоответствия указанной в техническом задании максимальной цене (протокол от 31 мая 2016 г. № 2016-оЭ320-к-593 заседания комиссии по оценке и выбору победителя запроса предложений (объявления о покупке) № 627298).

В связи с этим закупка работ по строительству указанных двух энергоблоков произведена у единственного источника (поставщика) (извещение № 31603726440) по твердой цене Договора в размере 5 338 983 050 рублей (без НДС) или 6 300 000 000 рублей (с учетом НДС) (документация о закупке у единственного источника № 2016-600-708 и протокол заседания Центральной закупочной комиссии ОАО «Генерирующая компания» от 31 мая 2016 г. № 2016-600-708).

По итогам данной закупки сторонами заключён Договор. Согласно пункту 2.1 Договора подрядчик на условиях целевого использования денежных средств принял на себя обязательства по строительству объекта на условиях «под ключ» по твёрдой цене, а заказчик обязался принять объект и уплатить договорную цену.

В п. 1.28 Договора предусмотрено, что «под ключ» означает выполнение комплекса проектных, строительно-монтажных, пуско-наладочных работ, поставок МТР и вспомогательного оборудования, подготовки эксплуатационных кадров заказчика по работе на вспомогательном оборудовании и прочих мероприятий, обеспечивающих полную готовность объекта к эксплуатации. При этом под МТР (материально-товарными ресурсами) в п. 1.20 Договора понимаются строительные конструкции, детали, комплектующие изделия (за исключением входящих в состав основного оборудования), инвентарь, отделочные материалы, смазочные материалы, сырье, материалы, комплектующие изделия, технологическое оборудование и технологическая оснастка (приспособления, режущий и мерительный инструменты), и другое оборудование, а также покупное топливо, энергия, вода и прочие ресурсы, свободные от прав третьих лиц, необходимые и применяемые при выполнении работ (в том числе для пуско-наладочных работ), и которые подрядчик обязан поставить для обеспечения строительства объекта в порядке и на условиях, установленных Договором.

Договором предусмотрена твёрдая стоимость работ в размере 6 300 000 000 рублей, в которую включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для завершения строительства объекта и ввода его в эксплуатацию (пункты 3.1, 3.3 Договора). В примерный перечень затрат подрядчика входят в числе прочего стоимость всех работ, а также приобретение, поставка необходимого для строительства объекта оборудования (за исключением передаваемого заказчиком оборудования согласно приложению № 2 к Договору). Условия формирования стоимости работ по Договору закреплены протоколом согласования твёрдой договорной цены и подтверждены сводным сметным расчетом, которые были подписаны сторонами.

Согласно пункту 3.4 Договора смета на объем работ по Договору подготовлена подрядчиком и представлена заказчику при проведении конкурентной закупочной процедуры (приложение № 9 к Договору). Стоимость по отдельным видам затрат, отраженная подрядчиком в смете, носит для заказчика информационный характер. смета не является единственным доказательством стоимости отдельных ключевых событий (приложение № 10 к Договору), однако является обязательной для сторон в части согласования сторонами общей твердой цены (стоимости) работ. Риск изменения рыночной стоимости МТР и оборудования учтён подрядчиком в твердой договорной цене, указанной в пункте 3.1 Договора.

Дополнительным соглашением от 27 июня 2016 г. № 1 к Договору стороны согласовали условие о том, что в случае внесения изменений в проектную документацию, в соответствии с которой осуществляется строительство объекта, являющегося предметом договора, цена договора с согласия заказчика может быть изменена не более чем на 10% от первоначальной цены. Указанное изменение цены Договора оформляется сторонами дополнительным соглашением.

Дополнительным соглашением от 28 июня 2016 г. № 2 к Договору на подрядчика возложена обязанность по разработке рабочей документации по объекту, твердая цена Договора увеличена на стоимость разработки рабочей документации и составила 6 533 918 639,76 рублей.

Согласно доводам истца им были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные первоначальной проектной документацией. Истец полагает со ссылкой на положения статей 438 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), что ответчик своими действиями согласовал необходимость выполнения спорных дополнительных работ по Договору. В обоснование исковых требований истец ссылается также на то, что отдельные работы в отношении строительства башенной испарительной градирни, пункта подготовки газа и дожимной компрессорной станции подлежат оплате по рыночной цене, превышающей их договорную стоимость, поскольку между истцом и ответчиком имелись соответствующие договоренности. Помимо этого, истец указывает, что им было поставлено по товарным накладным оборудование, не предусмотренное Договором.

Согласно доводам истца работы по Договору им были выполнены в полном объёме, включая дополнительные работы.

После завершения работ истец направил ответчику акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 8 августа 2018 г., подписанный ответчиком 21 августа 2018 г. с протоколом разногласий в части стоимости работ.

Ответчик произвел оплату по Договору в размере 6 526 737 486,83 рублей, отказался оплачивать дополнительные работы и оборудование сверх твёрдой цены Договора.

По мнению истца, общая стоимость работ, оборудования и материалов по Договору составила 7 322 189 325,36 рублей. В обоснование своих требований истец ссылается на локальные сметы на выполненные работы, товарные накладные, переписку сторон.

Статьей 307 Гражданского кодека установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Стоимость работ по Договору являлась твердой (пункт 3.1 Договора).

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

В ходе выполнения работ по Договору истец не направлял в адрес ответчика уведомление о расторжении Договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса.

Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 г. № 303-ЭС15-13256 по делу А51-38337/13, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

В соответствии с пунктом 17.2 Договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим Договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения. Дополнительным соглашением от 27 июня 2016 г. № 1 стороны предусмотрели, что изменение цены Договора подлежит оформлению дополнительным соглашением.

Однако каких-либо изменений к договору в части производства дополнительных работ стороны не подписывали, дополнительное соглашение об увеличении цены Договора на стоимость спорных работ и оборудования сторонами не заключалось.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 424 Гражданского кодекса исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Статья 452 Гражданского кодекса предусматривает, что соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 октября 2013 г. № ВАС-14562/13 по делу А41 -35424/2012с указано, что твёрдая цена по договору подряда может быть изменена исключительно по соглашению сторон.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 4 июня 2018 г. № Ф05-6427/2018 по делу № А40-145913/2017.

Как следует из постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. № 07АП-3496/09 по делу А03-14243/2008, существенное отличие твердой цены от приблизительной заключается в том, что любое ее изменение необходимо определять в дополнительных соглашениях. В постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2009 г. № 08АП-6242/2008 по делу А75-5351/2008 сказано, что при этом дополнительное соглашение должно быть подписано до выполнения дополнительных работ.

Правовая позиция судов о том, что твердая цена договора подряда может быть изменена только путем заключения дополнительного соглашения, является устоявшейся и широко распространенной (постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2018 г. № Ф05-494/2018 по делу А40-82727/2017, постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 сентября 2018 г. № Ф05-10539/2018 по делу А41 -76759/2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2018 г. № 09АП-6405/2018 по делу А40-100648/17).

Истец со ссылкой на пункты 2 и 3 статьи 438 Гражданского кодекса указывает, что совместными действиями стороны устранили необходимость согласования дополнительных работ и оборудования путем подписания дополнительного соглашения.

Вопреки позиции истца, сложившейся судебной практикой подтверждается невозможность согласования производства и оплаты дополнительных работ конклюдентными действиями (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2019 г. № 09АП-8181/2019 по делу А40-9117/18, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2011 г. по делу А65-14247/2008).

Аналогично не может считаться согласием на оплату дополнительных работ отсутствие ответа от заказчика (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2018 г. № 09АП-50422/2018 по делу А40-60144/18, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2017 г. № 09АП-37964/2017 по делу А40-62266/16).

Истцом не были соблюдены требования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса, обязывающие подрядчика заблаговременно:

-сообщить заказчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, о необходимости проведения дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости строительства;

-приостановить соответствующие работы при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней.

Обязанность подрядчика заблаговременного до начала выполнения дополнительных работ согласовать с заказчиком необходимость их выполнения и увеличения в связи с этим сметной стоимости работ под угрозой лишения права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков подтверждается судебной практикой (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 июля 2013 г. № ВАС-8245/13, постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2017 г. по делу А40-100378/2016).

Таким образом, в силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса истец, не выполнивший обязанности по согласованию дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса), лишается права требовать от ответчика их оплаты и возмещения вызванных этим убытков. Данное правило сформулировано в интересах заказчика и является санкцией за нарушение подрядчиком своих обязанностей, перечисленных в пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса (постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 сентября 2016 г. по делу А40-41903/15). Как указано в постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2017 г. по делу А09-14511/2016, превышая предусмотренный договором объем работ, не соблюдая установленную законом процедуру выполнения дополнительных работ, подрядчик действует как коммерческая организация на свой риск возможного неполучения соответствующего вознаграждения за такие действия (статья 2 Гражданского кодекса). Аналогичную позицию занимает и Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 20 декабря 2016 г. по делу А40-97628/16.

Пунктом 5 статьи 709 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Требование о своевременном предупреждении и согласовании с заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ и их стоимости подтверждается сложившейся правоприменительной практикой (постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 августа 2011 г. № Ф07-5541/11 по делу А21-741/2010, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. № 09АП-8581/2011 по делу А40-62571/08-22-543).

В соответствии с правовым подходом Верховного Суда Российской Федерации, сформулированным в определении от 8 февраля 2019 г. № 309-ЭС18-24633 по делу А60-56331/2017, приступив к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к договору об изменении твердой цены и не приостановив их выполнение до заключения дополнительного соглашения (либо не заявив об отказе от исполнения договора в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены), подрядчик считается выразившим согласие на выполнение измененного объема работ в пределах твердой цены договора.

Риск несоблюдения требований закона, выразившийся в выполнении работ без предварительного согласования с заказчиком их оплаты, лежит на подрядчике (постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2017 г. № Ф05-8368/2017 по делу А40-100378/2016).

Кроме того, из материалов дела следует, что в ходе исполнения Договора истец подтверждал отсутствие дополнительных расходов по его исполнению. Так, из ежемесячного отчета подрядчика о затратах за август 2018 года следует, что окончательная стоимость всех (в том числе дополнительных) работ, материалов и оборудования по Договору составила 6 285 750 510 рублей, то есть фактические расходы истца не превысили твёрдую цену Договора в размере 6 300 000 000 рублей.

Помимо этого, в материалы дела представлено приложение № 10 к Договору – порядок расчетов по Договору и даты ключевых событий, совокупность платежей по которому составляет полный размер обязательств заказчика. В ходе исполнения Договора приложение № 10 неоднократно изменялось дополнительными соглашениями, однако общий размер платежей по нему не изменялся и составлял 6 300 000 000 рублей. Из материалов дела следует, что последнюю редакцию приложения № 10 стороны утвердили дополнительным соглашением от 6 июля 2018 г. № 18, уже после выполнения спорных работ, оплаты которых требует истец. Позднее истец направлял ответчику предложение изложить приложение № 10 к Договору в новой редакции, также предусматривающей общую сумму платежей по Договору в размере 6 300 000 000 рублей (письмо подрядчика от 11 января 2019 г. № КТЭЦ-2019-38-4).

Таким образом, не исполнив обязанность по приостановлению работ в отсутствие согласия заказчика на их оплату согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса, а также подтверждая отсутствие расходов, превышающих цену Договора, истец согласился с выполнением изменившегося объема работ по твердой цене Договора, не изменявшейся сторонами.

В пункте 17.2 Договора и дополнительном соглашении от 27 июня 2016 г. № 1 к Договору стороны ясно и недвусмысленно предусмотрели, что изменение цены Договора подлежит оформлению дополнительным соглашением.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 2014 г. № ВАС-6689/14 по делу А82-1087/2013 истец, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

Стороны в установленном Договором порядке не согласовывали существенные условия, необходимые для проведения дополнительных работ – объём, виды работ, стоимость и сроки выполнения работ (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июня 2010 г. № ВАС-7628/10 по делу А76-24607/2008-10-616/92, постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 3 июля 2014 г. по делу А09-6580/2013, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2017 г. по делу А09-14511/2016).

Из представленных в материалы дела переписки сторон и иных документов не усматривается какие виды, объемы и стоимость дополнительных работ и оборудования, а также сроки производства таких работ согласованы сторонами. Прямое волеизъявление заказчика по одобрению выполнения истцом дополнительных работ в заявленном им объеме и стоимости из материалов дела также не усматривается. Проект дополнительного соглашения в отношении дополнительных работ подрядчик направил заказчику уже после завершения им всех работ по Договору вместе с претензией от 1 июля 2019 г. № КТЭЦ-2019-33-219. При этом КС-11 подписан подрядчиком 8 августа 2018 г., а заказчиком 21 августа 2018 г. (с протоколом разногласий в части стоимости работ).

Кроме того, переписка, на которую ссылается истец, не может быть принята в качестве доказательства согласования измененного объема и стоимости работ, поскольку не отвечает требованиям статей 424 и 452 Гражданского кодекса в части порядка изменения условий Договора, а также п.17.2 Договора и условиям дополнительного соглашения от 27 июня 2016 г. № 1 к Договору, что подтверждается также и судебной практикой (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 августа 2013 г. по делу А40-24805/12-50-223, постановления Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2018 г. по делу А40-114767/2017, от 17 июля 2018 г. по делу А40-106951/17).

В силу названных норм закона, положений Договора и сложившейся судебной практики цена договора, установленная в твердой сумме, может быть изменена только посредством заключения дополнительного соглашения (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2017 г. по делу А40-82727/17, от 17 июня 2019 г. по делу А40-164480/18, от 4 августа 2017 г. по делу А40-67970/15, постановления Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2018 г. по делу А40-82727/2017, от 18 декабря 2014 г. по делу А41-65986/13).

Вопреки доводам истца, передача ему в рабочем порядке рабочей документации, которую он же по условиям Договора в редакции дополнительного соглашения от 28 июня 2016 г. № 2 и разрабатывал, не свидетельствует о действиях сторон из обстановки и не может быть признана надлежащим изменением договорных условий.

Из материалов дела следует, что передача рабочей документации со штампом «в производство работ» осуществлялась не ответчиком, а ООО «ИЦ «Энергопрогресс», осуществляющим функции технического заказчика.

В соответствии со ст. 749 Гражданского кодекса заказчик может привлечь к участию инженера или инженерную организацию. Заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Как указал Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 27 июня 2017 г. по делу А40-140164/16, из законодательного определения содержания функций технического заказчика следует, что он осуществляет исключительно инженерно-техническую поддержку по договорам подряда на выполнение изыскательских, проектных и строительных работ в интересах заказчика, но не имеет полномочий по оказанию влияния на процесс исполнения заказчиком и подрядчиком их обязанностей по договору, а также полномочий по изменению условий договора между заказчиком и подрядчиком.

При этом полномочия технического заказчика должны быть прямо определены договором между заказчиком и подрядчиком. Полномочия технического заказчика определены в пункте 12.1 Договора и ограничиваются сферой строительного контроля. Не следуют полномочия технического заказчика и из доверенности от 16 июня 2016 г. № 119/20-272, указанной в пункте 1.40 Договора и выданной ему ответчиком в целях осуществления функций технического заказчика согласно пункту 12.1 Договора. Из иных материалов дела также нельзя сделать вывод, что технический заказчик наделялся ответчиком полномочиями на изменение цены Договора и других его условий, на согласование существенных условий выполнения дополнительных работ или на совершение каких-либо иных юридических действий, влекущих для ответчика дополнительные обязательства.

Невозможность согласования техническим заказчиком увеличения цены договора подряда или согласования производства и оплаты дополнительных работ ввиду отсутствия у него на то соответствующих полномочий подтверждается устоявшейся правоприменительной практикой (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 2 марта 2015 г. № Ф09-643/15 по делу А60-12212/2014, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2018 г. № 09АП-63646/2018 по делу А40-103718/18-126-607).

Представленные истцом материалы подтверждают, что входной контроль качества рабочей и сметной документации, по результатам которого на ней ставился техническим заказчиком штамп «в производство работ», был направлен на установление её соответствия требованиям строительных норм и правил, но не на изменение условия Договора о твердой цене работ. При таких условиях довод истца о том, что согласие заказчика на оплату дополнительных работ следовало из проставления техническим заказчиком на технической документации штампа «в производство работ», является несостоятельным.

Кроме того, в соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса работы должны быть выполнены в установленный в договоре срок. На основании статьи 708 Гражданского кодекса в договоре обязательным является указание начального и конечного срока.

Таким образом, локальные сметы, на которые ссылается истец, не могут быть рассмотрены судом в качестве разовых сделок, так как сторонами в порядке статей 425, 432 Гражданского кодекса не согласованы существенные условия договора подряда, в частности срок выполнения.

Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Размер исковых требований рассчитан истцом с применением базисно-индексного метода с использованием самостоятельно вычисленного им индекса пересчета цен работ на 2001 год в текущие цены в размере 5,18. Суд отклоняет данный расчет, поскольку из материалов дела следует, что при определении твердой цены Договора базисно-индексный метод сторонами не применялся, индекс пересчета в размере 5,18 заказчиком не утверждался и не согласовывался, определен истцом произвольно в одностороннем порядке.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса в договоре подряда указывается либо цена работы, либо способы её определения. Стороны ясно и недвусмысленно закрепили в пункте 3.1 Договора твёрдую цену работ, а не предусматривали способ ее определения.

Вместе с тем, из представленных истцом материалов следует, что при расчёте своей сметы по Договору по отдельным видам работ (затраты по которым согласно пункту 3.4 Договора имеют для ответчика только информационный, но не обязательный характер) истцом были применены иные индексы, с применением которых заявленная истцом сметная стоимость спорных работ по Договору не могла превысить 10% от твёрдой цены Договора, поскольку составила бы в текущих ценах всего 555 350 455 рублей, что составляет 8,82% стоимости основных работ по Договору в изначальной редакции (от твердой цены в размере 6 300 000 000 рублей) либо 4,92% стоимости всех работ подрядчика по Договору в редакции дополнительного соглашения от 28 июня 2016 г. № 2 (от твердой цены в размере 6 533 918 639 рублей).

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10 процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Согласно пункту 3 статьи 744 Гражданского кодекса подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10%.

Соответственно, в случае если стоимость дополнительных работ, предъявленная к возмещению, не составляет более 10% от цены работ, у истца отсутствует право претендовать на оплату данных работ в соответствии с положениями статьи 744 Гражданского кодекса, что также подтверждается судебной практикой (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2016 г. по делу А40-105246/15, от 23 мая 2018 г. по делу А40-163896/17, от 16 ноября 2016 г. по делу А40-74978/16).

Истцом также заявлено требование о взыскании определенной путем конкурентных закупок рыночной стоимости отдельных работ (по строительству башенной испарительной градирни, пункта подготовки газа и дожимной компрессорной станции), превышающей их договорную стоимость. Исковое требование в данной части обосновано наличием между сторонами соответствующих устных договоренностей о компенсации истцу дополнительных издержек, вызванных возложением на подрядчика обязанности заказчика по поставке оборудования пункта подготовки газа с дожимной компрессорной станцией, а также изменением технологического оборудования башенной градирни в ходе корректировки проектной документации.

Между тем доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, в материалы дела истцом не представлены. Из материалов дела следует, что обязанность по поставке оборудования пункта подготовки газа с дожимной компрессорной станцией была исполнена заказчиком в полном объеме, на что указывал в переписке с заказчиком сам истец (письмо от 22 марта 2019 г. № КТЭЦ-2019-27-123).

Истцом также не представлено доказательств того, что корректировка проектной документации повлекла изменение технологического оборудования башенной испарительной градирни.

Более того, как видно из сметного расчета (пункты 3.1.1, 3.1.6. 3.2.1 приложения № 9 к Договору), работы по башенной испарительной градирни, пункту подготовки газа и дожимной компрессорной станции предусмотрены в этом расчете, то есть стоимость работ по их сооружению уже включена в твердую цену Договора подряда. Являясь профессиональным участником подрядных отношений, стоимость по строительству этих объектов подрядчик определял (рассчитывал) самостоятельно (пункт 3.4 Договора) на свой предпринимательский риск (статья 2 Гражданского кодекса). В силу пункта 3.4 Договора эта стоимость по отдельным видам затрат истца для ответчика имеет только информационный характер.

Вопреки доводам истца, материалами дела не подтверждается наличие между сторонами каких-либо договоренностей об оплате заказчиком работ в отношении башенной испарительной градирни, пункта подготовки газа и дожимной компрессорной станции, охватываемых твердой ценой Договора, по их рыночной стоимости, определенной путем конкурентных процедур.

Кроме того, в обоснование исковых требований в данной части истец ошибочно ссылается на пункт 3 статьи 424 Гражданского кодекса, согласно которому в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Между тем стоимость спорных работ установлена Договором, в связи с чем подлежат применению правила пункта 2 статьи 424 Гражданского кодекса, в соответствии с которыми изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. Применение пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса противоречит пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса, согласно которому только при отсутствии в договоре подряда цены либо способа её определения, стоимость работ может быть определена по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Как установлено судом, в Договоре стороны согласовали порядок изменения его условий (в том числе условия о цене) путем подписания дополнительного соглашения (пункт 17.2 Договора и дополнительное соглашение от 27 июня 2016 г. №1 к Договору).

Из материалов дела не следует, что сторонами заключено дополнительное соглашение об увеличении цены Договора на рыночную стоимость работ по строительству пункта подготовки газа с дожимной компрессорной станцией и башенной градирни, в связи с чем исковые требования в этой части удовлетворению не подлежат.

Истец также просит взыскать стоимость оборудования, поставленного по товарным накладным, но не предусмотренного Договором, в размере 25 724 061,22 рубля. В подтверждение требования истцом в материалы дела представлены товарные накладные от 27 августа 2018 г. № 433, от 27 августа 2018 г. № 434, от 27 августа 2018 г. № 435, от 27 августа 2018 г. № 437, от 27 августа 2018 г. № 438, от 27 августа 2018 г. № 439, от 19 сентября 2018 г. № 506, от 19 сентября 2018 г. № 507, от 19 сентября 2018 г. № 508, от 16 октября 2018 г. № 526.

Судом установлено, что Договор в редакции дополнительного соглашения от 17 июля 2018 г. № 19 содержит условие об обязанности подрядчика передать заказчику товарно-материальные ценности, автотехнику и средства перемещения грузов путем оформления товарной накладной. Вопреки доводам истца, материалами дела подтверждается, что оборудование, поставленное по товарным накладным, предусмотрено Договором и технической документацией. В связи с этим не может быть удовлетворено требование истца о взыскании стоимости оборудования сверх твердой цены Договора.

Довод истца о злоупотреблении ответчиком правом со ссылкой на положения статьи 10 Гражданского кодекса отклоняется, поскольку не подтвержден материалами дела, основан на неправильной оценке обстоятельств дела и ошибочном толковании норм права. Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц подрядчик является коммерческой организацией, созданной (зарегистрированной в реестре) 11 марта 2003 г. На своем официальном сайте http://www.uestroy.ru/about/ истец позиционирует себя опытным и высококомпетентным профессиональным участником строительных отношений. Из материалов дела не следует, что подрядчик в отношениях с заказчиком являлся экономически слабой стороной: он выбран заказчиком как единственный поставщик соответствующих работ, ему доверили подготовку рабочей документации, истец и ответчик заключили множество дополнительных соглашений к Договору между собой в ходе исполнения этих работ, подрядчику было доподлинно известно содержание всех этих дополнительных соглашений, включая дополнительное соглашение от 27 июня 2016 г. № 1, которым сторонами установлены специальные условия, порядок и пределы изменения твердой цены по Договору. Из материалов дела не усматривается наличие объективных ограничений для приостановления истцом строительных работ в случае выявления им предусмотренных законом на то оснований. Кроме того, письмом от 17 августа 2018 г. № КТЭЦ-2018-02-938 подрядчик отказался от подписания КС-11 в редакции заказчика, в частности, не согласившись с исключением из итоговой суммы акта стоимости строительства объектов в размере 195 092 739,35 рублей без НДС, которые не были построены в связи с исключением из проектной документации в ходе её корректировки. В обоснование этого подрядчик ссылался на отсутствие подписанного обеими сторонами дополнительного соглашения об исключении указанных титульных объектов из Договора. Исходя из изложенного суд не усматривает наличие признаков недобросовестного поведения ответчика в отношениях с истцом.

Также не принимается довод истца о необходимости взыскания с ответчика неосновательного обогащения в размере заявленных исковых требований. Отношения сторон договора подряда по выполнению и оплате дополнительных работ регулируются специальными нормами о договоре строительного подряда, поэтому требования подрядчика об оплате дополнительных работ не могут быть основаны на положениях главы 60 Гражданского кодекса (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2019 г. по делу А40-164480/18).

Руководствуясь пунктами 1, 3, 4 статьи 743, пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса, учитывая согласованные сторонами условия договора, предусматривающие твердую цену, а также то, что между сторонами не заключалось дополнительное соглашение об увеличении цены, следует отметить, что при отсутствии уведомления заказчика о приостановке работ, необходимости выполнения конкретных дополнительных работ и заключенного дополнительного соглашения, у подрядчика отсутствует право требовать оплаты работ вне зависимости от их выполнения или невыполнения. Кроме того, приступив к выполнению дополнительных работ в отсутствие подписанного дополнительного соглашения к договору об изменении твердой цены и не приостановив их выполнение до заключения дополнительного соглашения (либо не заявив об отказе от исполнения договора в связи с увеличением объема работ без увеличения твердой цены), подрядчик выразил согласие на выполнение измененного объема работ в пределах твердой цены договора (определение Верховного Суда Российской Федерации от 8 февраля 2019 г. № 309-ЭС18-24633 по делу А60-56331/2017).

С учетом изложенного суд приходит к выводу об отсутствии в настоящем деле правовых оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании стоимости дополнительных работ сверх твердой цены Договора.

Вместе с тем в части взыскания задолженности по Договору суд приходит к следующим выводам.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ.

Как усматривается из материалов дела, Договором предусмотрена твёрдая цена работ в размере 6 533 918 639,76 рублей (п. 3.1 Договора в редакции дополнительного соглашения от 28 июня 2016 г. № 2). Истцом указано и материалами дела подтверждается, что работы по Договору были оплачены в размере 6 526 737 486,83 рублей, в связи с чем задолженность ответчика по Договору составляет 7 181 152,17 рублей.

С учетом этого суд приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания задолженности по Договору в размере 7 181 152,17 рублей.

В судебном заседании 15 ноября 2019 г. истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения объёма и стоимости фактически выполненных дополнительных работ.

Нормы процессуального законодательства не устанавливают безусловной обязанности суда назначить экспертизу. В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса суд назначает судебную экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Соответственно, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда, когда законом не предусмотрено обязательное назначение экспертизы по отдельным категориям дел (определения Верховного Суда Российской Федерации от 31 мая 2019 г. № 306-ЭС19-7353 по делу А49-7292/2018, от 30 августа 2018 г. № 305-ЭС18-14771 по делу А41-95928/2017, от 30 мая 2017 г. № 305-ЭС17-6686 по делу А40-157049/2015, от 12 марта 2018 г. № 305-ЭС18-752 по делу А40-13694/2017).

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Заключение экспертов не может затрагивать правовые вопросы, так как экспертиза назначается в целях установления обстоятельств, требующих специальных познаний.

Судебная экспертиза подлежит назначению в случаях, когда вопросы, возникающие в ходе рассмотрения дела, нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания (постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 июля 2019 г. № Ф05-8397/2019 по делу А40-100646/18).

Определением от 20 декабря 2019 г. по настоящему делу суд по ходатайству истца назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью «ИнженерАль-Эксперт», производство по делу приостановил до поступления в суд результатов экспертизы. Срок проведения экспертизы, согласно определению суда установлен в размере 60-ти рабочих дней с момента получения экспертной организацией материалов дела, необходимых для проведения экспертизы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2020 г. назначено судебное заседание по рассмотрению письменного заявления ООО «ИнженерАль-Эксперт» о продлении проведения сроков экспертизы, замене эксперта ФИО9 на ФИО10

Суд направил материалы экспертной организации 25 декабря 2019 г.

Также 10 февраля 2020 г. и 3 марта 2020 г. суд направил экспертной организации дополнительные материалы для проведения экспертизы.

Как установлено судом, экспертная организация существенно нарушила сроки проведения судебной экспертизы (60 рабочих дней), поскольку к настоящему времени истекло:

Экспертная организация завершила натурный осмотр объекта экспертизы еще в феврале 2020 года, у экспертов имелось более чем достаточно времени для подготовки экспертного заключения в установленный срок.

Между тем на протяжении столь длительного времени экспертная организация не представила экспертное заключение, а также не направляла в суд ходатайство о продлении срока проведения судебной экспертизы, мотивированное сообщение о невозможности своевременного проведения экспертизы и об объективных причинах такой существенной задержки.

В нарушение установленных требований законодательства, указаний арбитражного суда экспертами не предпринято необходимых действий для осуществления экспертного исследования, представления суду в установленный срок результатов экспертизы. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о невозможности исполнения экспертами возложенных на них обязанностей в установленный срок.

С учетом того, что нерабочие дни в период с 30 марта по 30 апреля и с 6 мая по 8 мая 2020 года включаются в процессуальные сроки и не являются основанием для переноса дня окончания процессуальных сроков на следующий за ними рабочий день, что разъяснено Президиумом Верховного Суда Российской Федерации в вопросе 2 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19).

Судебная практика свидетельствует о том, что в случае отсутствия экспертного заключения по истечении срока на проведение судебной экспертизы суд вправе прекратить производство экспертизы и разрешить дело по существу с учетом имеющихся доказательств (без проведения судебной экспертизы). Например, по делам А40-162238/18, А40-102472/18, А40-135455/19

Дальнейшее проведение судебной экспертизы по настоящему делу ставит под угрозу разумный срок судопроизводства.

Судебная практика свидетельствует о том, что при отсутствии экспертного заключения по истечении установленного срока для соблюдения принципа рассмотрения дела в разумный срок суды прекращают производство экспертизы и возобновляют производство по делу или производят замену экспертной организации.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если необходимость в продолжении проведения экспертизы отпала, суд по заявлению участвующих в деле лиц или по своей инициативе в соответствии с частью 1 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса выносит определение о прекращении проведения экспертизы и возобновляет производство по делу, если оно было приостановлено.

Определением от 21 сентября 2020 г. суд прекратил производство экспертизы в связи со значительной просрочкой экспертной организации предоставления заключения. Назначенная ранее и прекращённая экспертиза по делу оплате не подлежит в связи с отсутствием в деле экспертного заключения.

В настоящем деле суд считает возможным дать оценку представленным доказательствам в их совокупности и взаимосвязи в соответствии с правилами статьей 65-70 Арбитражного процессуального кодекса, учитывая при этом, что вопросов, требующих специальных познаний, для их оценки суду не требуется.

К аналогичным выводам пришли суды четырёх инстанций при рассмотрении дела А40-31826/18-113-222.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса судебные расходы относятся на сторон пропорционально удовлетворённых требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 11, 12, 307, 309, 310, 330, 331, 333 Гражданского кодекса, статьями 4, 9, 65, 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса, суд

Р Е Ш И Л :

1.В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

2.Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                   А.Г.Алексеев