ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда

Дело № А55-32193/2017

г. Самара

14 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Бросовой Н.В.,

судей Балашевой В.Т., Морозова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Самарастройремонт» – представитель ФИО2 по доверенности от 10.08.2018г.,

от открытого акционерного общества «Санаторий им. В.П.Чкалова» – представитель ФИО3 по доверенности от 12.02.2018г.,

иные лица не явились, извещены надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале №3, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Санаторий им. В.П.Чкалова» на решение Арбитражного суда Самарской области от 05 октября 2018 года по делу № А55-32193/2017 (судья Копункин В.А.), по иску общества с ограниченной ответственностью «Самарастройремонт» (ИНН 

<

***>), г. Самара, к открытому акционерному обществу «Санаторий им. В.П.Чкалова» (ИНН 

<

***>), г. Самара, о взыскании 1 489 054 руб. 76 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Самарастройремонт» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу «Санаторий им.В.П.Чкалова» о взыскании 1 489 054 руб. 76 коп., в том числе 1 224 153 руб. 12 коп. - задолженность по договору от 04.04.2015, 264 901 руб. 64 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 09.01.2018 на основании ч. 4 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отставкой судьи Бибиковой Н.Д. произведена замена судьи Бибиковой Н.Д. на судью Копункина В.А.

Определением суда от 22.05.2018 для решения вопросов, требующих специальных познаний при рассмотрении настоящего спора, назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ФИО4, эксперту автономной некоммерческой организации «Самарский союз судебных экспертов» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 443080, 

<

...>, литера 1, 3 этаж, офис 301). Срок проведения экспертизы установлен до 25.06.2018. Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определением от 26.06.2018 суд назначил судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу.

В материалы дела 24.07.2018 от автономной некоммерческой организации «Самарский союз судебных экспертов» поступило экспертное заключение.

Протокольным определением от 25.07.2018 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05 октября 2018 года исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с открытого акционерного общества «Санаторий им. В.П.Чкалова» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Самарастройремонт» 1 060 552 руб. 43 коп., в том числе 891 068 руб. 17 коп. задолженности по договору от 04.04.2015, 169 484 руб. 26 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.10.2015 по 28.11.2017, а также 106 845 руб. в возмещение расходов на оплату проведения судебной экспертизы. 

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Самарастройремонт» в доход федерального бюджета 8026 руб. государственной пошлины. Взыскано с открытого акционерного общества «Санаторий им. В.П.Чкалова» в доход федерального бюджета 19865 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с выводами суда, открытого акционерного общества «Санаторий им. В.П.Чкалова» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

Ответчик полагает, что суд первой инстанции не оценил всесторонне, полно и объективно, как того требует ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в деле доказательства, а именно заключение специалиста (рецензента) № 90-71-73-442, вследствие чего было отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель открытого акционерного общества «Санаторий им. В.П.Чкалова» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Самарастройремонт» с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 05 октября 2018 года по делу №А55-32193/2017, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, между ООО «Самарастройремонт» (далее - подрядчик, истец) и ОАО «Санаторий им. В.П.Чкалова» (далее - заказчик, ответчик) 04 апреля 2015 года был заключен договор на выполнение подрядных работ, согласно которому истец обязался был выполнить работы по ремонту фасада корпуса №1 ОАО «Санаторий им. В.П.Чкалова» в соответствии с условиями договора, а ответчик обязался принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п.1.2 договора виды и объемы работ указанных в п.1.1. настоящего договора устанавливаются в прилагаемой смете, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно п. 1.3. работы по настоящему договору выполняются силами подрядчика, с использованием материалов заказчика. Риск случайной гибели результатов работ до их окончательной приемки заказчиком несет подрядчик.

В соответствии с п. 2.1.2 договора подрядчик обязан обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

Согласно п. 3.1 договора начало работ 04.04.2015, окончание работ 31.10.2015.

В соответствии с п. 4.1. договора стоимость работ составляет 1224153,12 руб.

Пунктом 4.2. договора установлено, что оплата выполненных работ производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика после подписания сторонами акта выполненных работ.

Сторонами 15.10.2015 подписаны акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат, из которых следует, что истцом выполнены работы на сумму 1224153,12 руб.

Обосновывая заявленные требования, истец заявил, что ответчик оплату по договору подряда от 04.04.2015 не произвёл в срок в соответствии с п.4.2 договора в размере 1 224 153,12 рублей. Ответчику истцом было направлено требование от 10.08.2017 об оплате стоимости выполненных работ по договору подряда, данная претензия вручена ответчику 11.08.2017, однако последний требование истца добровольно не удовлетворил.

В целях соблюдения претензионного порядка, в адрес Ответчика направлена претензия от 10.08.2017 г., получена 11.08.2017г. Однако ответчик задолженность по договору не погасил, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

При принятии решения о частичном удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик пояснил, что работы были выполнены истцом с существенными недостатками. Гарантийный ремонт, произведенный истцом в 2016 году по исправлению некачественно выполненных работ по вышеуказанному договору не дал положительного результата. В адрес истца 11.08.2017 было направлено письмо с предложением прибыть для осмотра и согласования дальнейшего исправления некачественно выполненного ремонта. В связи с неявкой представителя истца в назначенное время, ответчиком в отсутствие истца 18.08.2017 был составлен акт осмотра и фиксации недостатков. Указанный Акт от 18.08.2017 был направлен истцом посредством почтового сообщения 05.09.2017 с предложением безвозмездно устранить выявленные и зафиксированные актом недостатки в выполненной работе. Также письмом истец уведомлялся о привлечении специалистов для выявления имеющихся в выполненной работе недостатков, их фиксации, а также определении стоимости ремонтно-восстановительных работ, и возможности присутствия представителей истца при проведении указанных исследований. По результатам визуального обследования существующего состояния фасада здания корпуса № 1 санатория им. В.П. Чкалова 30.11.2017, ООО «Поволжское Независимое Экспертное Агентство» было составлено Техническое заключение, согласно которому было установлено некачественное проведение строительных работ по подготовке поверхности, неверно выбраны материалы для отделки фасада, неправильное нанесение защитных покрытий, некачественно заделанные стыки, разрушение штукатурного слоя, вследствие неправильно установленных отливов и др. Экспертной организацией была составлена смета на ремонтно-восстановительные работы, согласно которой сумма ремонта составила 1 010 140 руб. 24 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Согласно п. 1, 2 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Гарантийный срок результата выполненных строительно-монтажных работ установлен п. 3.2 договора подряда от 04.04.2015 и составляет 12 месяцев с даты подписания акта приемки выполненных работ.

Между тем, согласно п. 4 ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

В соответствие со ст. 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Ответчиком недостатки работ обнаружены в пределах двух лет с момента подписания акта о приемки выполненных работ от 15.10.2015, о чем свидетельствуют письма направленные в адрес истца 11.08.2017, 05.09.2017 с приложением акта выявленных недостатков выполненных работ от 18.08.2017.

Определением суда от 22.05.2018 для решения вопросов, требующих специальных познаний при рассмотрении настоящего спора, назначена строительно-техническая экспертиза, перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли фактический объем и качество выполненных работ, указанных в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-5 от 15.10.2015, условиям договора от 04.04.2015, обязательным нормам и правилам предъявляемых к таким видам работ?

2) В случае выявления недостатков определить являются ли они следствием некачественно выполненных работ по договору от 04.04.2015, применением ненадлежащих материалов, следствием ненадлежащей эксплуатации или следствием нормального износа?

3) В случае выявления недостатков - определить стоимость их устранения?

В заключении №424 от 23.07.2018 эксперт при ответе на поставленные вопросы пришел к следующим выводам:

1) При сравнении объемов фактически выполненных работ с условиями договора от 04.04.2015 экспертом установлено следующее:

- объемы фактически выполненных работ (по результатам осмотра, измерений и пояснений сторон) по позициям сметного расчета РС-341: 

<

...> 35-36, 38-64, 66-67 соответствуют условиям договора от 04.04.2015.

- работы по позициям сметного расчета РС-341: п. 27-34, 37 фактически выполнены в меньшем объеме;

- работы по позициям сметного расчета РС-341: п. 9, 65 фактически выполнены в большем объеме.

Имеются несоответствия фактически выполненных работ обязательным нормам и правилам, предъявляемым к таким видам работ, и, следовательно, условиям п. 2.1 Договора от 04.04.2015. Часть фактически выполненных работ согласно Таблице 4, указанных в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № АКТ-5 от 15.10.2015, не соответствуют обязательным нормам и правилам, предъявляемым к таким видам работ, а именно:

- п. 3.22, п. 3.66, п. 3.67, СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» (СП 71.13330.2011);

- п. 4.2.1.8 Постановления от 27 сентября 2003 года № 170 Об утверждении Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда.

2) Выявленные дефекты являются наиболее вероятно следствием следующих причин:

- ненадлежащей эксплуатации (отклонения от горизонтальности потолка на веранде (волнистость потолка), отслоения штукатурки с разрывом армирующей сетки под ограждением террасы на 1 этаже, разрушение штукатурного слоя в основаниях колонн ограждения, трещины на поверхности декоративной штукатурки под ограждением террасы, в т.ч. рядом с отливами, следы потеков на потолке входной группы);

- естественного (нормального) износа (сетка волосных трещин на наружной стороне колонн на веранде, желтые пятна и сетка трещин на поверхности поручней ограждения);

- невыполнение научно-исследовательских, изыскательских, проектных работ, и как следствие:

- некачественное выполнение работ по договору (отслоения штукатурки с разрывом армирующей сетки под ограждением террасы на 1 этаже, трещины на поверхности декоративной штукатурки под ограждением террасы, в т.ч. рядом с отливами, трещины вдоль заполнения дверного проема на веранде);

- применение ненадлежащих материалов (трещины и отслоение окрасочного слоя на декоративных лепных элементах фасада, колонн, ограждения, трещины на стыках поручней ограждения).

Наиболее вероятную причину образования таких дефектов как: трещины на плитке справа и слева от главного входа, трещины и отслоение штукатурки под окном 2 этажа слева от входной двери, отслоения и разрушения штукатурного слоя на декоративных элементах основания колонн входной группы, отслоение и разрушение штукатурки на потолке входной группы на момент выполнения исследования определить не представляется возможны.

3) Определить объем работ для устранения каждой из причин образования дефектов не представляется возможным в связи со следующим:

- дефекты в виде трещин расположены на поверхности колонн, стен, декоративных элементов фасада;

- установлено несколько вероятных причин образования одних и тех же дефектов;

- для устранения дефектов, возникших по разным причинам, необходимо проведение одинакового перечня работ.

Стоимость устранения имеющихся дефектов выполненных работ по Договору на выполнение подрядных работ от 04.04.2015 составляет 333 084,95 руб. (в т.ч. 58 451,01 руб. - стоимость устранения дефектов, возникших в связи с протечкой).

Ответчик заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Истец возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении по делу повторной экспертизы.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Рассмотрев данное ходатайство, суд первой инстанции отказал в его удовлетворении, поскольку в выводах эксперта отсутствуют противоречия, а также не представлены доказательства возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта.

При сравнении объемов фактически выполненных работ с условиями договора от 04.04.2015 экспертом пришел к выводу, что работы по некоторым позициям сметного расчета фактически выполнены в меньшем объеме, а по некоторым в большем объеме.

Между тем, как следует из пояснений сторон, в том числе данных эксперту при исследовании объекта (т.2, л.д. 66), претензий к объемам выполненных работ между сторонами не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что стороны, подписав акт приемки выполненных работ от 15.10.2015, согласовали объем и стоимость выполненных работ в размере 1 224 153,12 рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

ОАО «Санаторий им. В.П. Чкалова» предложил ООО «Самарастройремонт» заключить мировое соглашение (исх. № 1-03/167 от 14.12.2017), согласно которому ответчик уплачивает в пользу истца разницу между предусмотренной договором работ и суммой ремонтно-восстановительных работ.

Принимая во внимание, что согласно выводам эксперта имеются несоответствия фактически выполненных работ обязательным нормам и правилам, предъявляемым к таким видам работ, и, следовательно, условиям п. 2.1 договора от 04.04.2015, в том числе по причине некачественного выполнения работ по договору, для устранения дефектов, возникших по разным причинам, необходимо проведение одинакового перечня работ, стоимость устранения имеющихся дефектов выполненных работ по договору на выполнение подрядных работ от 04.04.2015 составляет 333 084,95 руб., суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что с учетом соразмерного уменьшения установленной за работу цены требование истца о взыскании с ответчика задолженности по договору подлежит удовлетворению частично в размере 891 068 руб. 17 коп. (1224153,12 - 333084,95).

На основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации истец также просит взыскать с ответчика 264 901 руб. 64 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 15.10.2015 по 28.11.2017.

Проверив представленный истцом расчет с учетом п. 4.2. договора, согласно которому оплата выполненных работ производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика после подписания сторонами акта выполненных работ и с учетом задолженности по оплате работ по договору в размере 891 068 руб. 17 коп., суд верно установил, что требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит удовлетворению частично в размере 169 484 руб. 26 коп. за период с 16.10.2015 по 28.11.2017.

Расходы по государственной пошлине и на проведение судебной экспертизы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Принимая во внимание, что на оплату экспертизы истцом на депозитный счет суда было внесено 150000 руб., с учетом частичного удовлетворения исковых требований с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 106 845 руб. в возмещение расходов на оплату проведения судебной экспертизы.

Доводы подателя жалобы отклоняются апелляционным судом в связи со следующим.

Согласно 4.1 ст.64 АПК РФ предусматривает, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, что в рамках дела №А55-32193/2017 судом было произведено путём назначения проведения экспертизы экспертом АНО «Самарский союз судебных экспертов» ФИО4 Определением от 21.05.2018г. в соблюдении принципов ст.ст.7,8,9 АПК РФ, и в т.ч., учитывая позицию, изложенную Ответчиком в отзыве, не согласившимся с заявлением требований Истца по вышеуказанному делу.

Согласно ч.1 ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Ст.83 АПК РФ определяет порядок проведения экспертизы.

В силу ч.1 ст.86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Согласно ч.1 ст.87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Ответчик в судебном заседании 19.09.2018г. не смог привести какие-либо аргументы относительно наличия недостаточной ясности или отсутствия полноты в заключении эксперта ФИО4., также не смог сформулировать имеющиеся у него вопросы, что подтверждается также аудио-записью судебного процесса.

В соответствии с ч.2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам судом может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов, что по итогам судебного заседания, состоявшегося 19.09.2018г. по делу №А55-32193/2017 установлено не было.

Таким образом, приобщение к материалам дела №А55-32193/2017 рецензии Ответчиком на экспертное заключение №424 от 23.07.2018г. не было признано надлежащим доказательством на заключение назначенной арбитражным судом 1-ой инстанции экспертизы, поскольку данная рецензия, в т.ч., получена Ответчиком вне рамок рассмотрения дела.

Так, учитывая судебную практику по аналогичным спорам, в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.04.2016г. №Ф08-1469/2016 по делу №А32-12988/2014 указано, что представленное стороной в материалы дела заключение (рецензия) эксперта на заключение судебной экспертизы получено вне рамок рассмотрения дела, не может быть признано экспертным заключением, полученным в соответствии со ст.86 АПК РФ и не является допустимым доказательством (Определением Верховного Суда РФ от 05.08.2016г. №308-ЭС 16-9300 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления).

Необходимо также отметить, что экспертное заключение нельзя преодолеть представлением на него отрицательной рецензии, из содержания которой следует, что проведенная экспертиза не отвечает установленным требованиям.

На основании изложенного представленная стороной Ответчика рецензия специалиста на заключение назначенной судом 1-ой инстанции экспертизы надлежащим доказательством не является.

Поскольку эксперт, дающий рецензию, не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения по ст.307 УК РФ, такая рецензия силы экспертного заключения не имеет (Постановление ФАС ПО от 24.12.2012г. по делу №А12-21778/2011).

Представленная Ответчиком в материалы дела №А55-32193/2017 рецензия на экспертное заключение №424 от 23.07.2018г., на которую он и ссылается в апелляционной жалобе от 07.11.2018г., отличается от самого экспертного заключения.

Подобная рецензия является субъективным мнением частного лица, опираясь на вышеизложенное, вследствие чего не может являться допустимым доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках судебного дела экспертизы.

Также в соответствии с п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012г. №59 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011г. №422-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам» согласно положениям ч.2 ст.55.1, ч.1 ст.87.1 АПК РФ специалист может быть привлечен в процесс только по инициативе арбитражного суда. При этом арбитражный суд может учитывать мнение лиц, участвующих в деле. В настоящем споре подобного заявления в суд до проведения рецензии на экспертное заключение №424 от 23.07.2018г. от Ответчика не поступало.

Только суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований ч.1 и 2 ст.71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суд приводит мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (ч.7 ст.71, п.2 ч,4 ст. 170 АПК РФ). Судя по контексту апелляционной жалобы Ответчика от 07.11.2018г., доводы последнего направлены на переоценку выводов арбитражного суда 1-ой инстанции без каких-либо оснований и приведённых доказательств в нарушение норм ст.ст.64-66 АПК РФ.

Кроме того, согласно ст.7 Федерального закона №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» при производстве экспертизы эксперт независим от органа или лица, назначившего экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, базируясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными познаниями. Следовательно, эксперт имеет право самостоятельно определять и применять конкретные методы исследований объекта. Соответственно, в порядке требований ст.65 АПК РФ, Ответчиком не представлено надлежащих доказательств в материалы дела объективно опровергающих выводы изложенные в заключении эксперта №424 от 23.07.2018г.

О фальсификации данного экспертного заключения Ответчиком также не заявлялось (ст.9 АПК РФ). Ходатайств в суде апелляционной инстанции о проведении повторной экспертизы, не заявлялось.

Само по себе, несогласие Ответчика с выводами эксперта, изложенными в заключении эксперта №424 от 23.07.2018г., не свидетельствует о том, что данное заключение является ненадлежащим доказательством по делу.

Довод Ответчика о том, что представленное по результатам проведения судебной экспертизы заключение эксперта №424 от 23.07.2018г. является ненадлежащим доказательством по делу, материалами дела не подтверждается.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 05 октября 2018 года по делу №А55-32193/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                     Н.В. Бросова

Судьи                                                                                                         В.Т. Балашева

                                                                                                                    В.А. Морозов