﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-8539/20 

Екатеринбург

27 января 2021 г.

Дело № А34-3494/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2021 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е.А.,

судей Кравцовой Е.А., Сухановой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фахрисламовой А.И., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказания (ОГРН: 1027103673080, ИНН: 7111007621; далее – предприятие  «Промсервис», предприятие) на решение  Арбитражного суда Курганской области от 13.07.2020 по делу № А34-3494/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Судебное заседание проводится с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Курганской области. 

Для участия в судебном заседании Арбитражного суда Уральского округа с применением видеоконференц-связи в Арбитражный суд Курганской области прибыл представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН: 1024500512981, ИНН: 4501099573; далее – Управление, антимонопольный орган) – Подкорытов М.В. (доверенность от 01.01.2022 № 15, диплом, паспорт).

В судебное заседание в Арбитражный суд Уральского округа явился представитель предприятия «Промсервис» – Кильмяшкина Е.А. (доверенность от 21.12.2020 № 239-ЦО, паспорт, диплом). 

Предприятие «Промсервис» обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к антимонопольному органу о признании недействительным решения от 10.01.2020 по делу № 045-01/13- 48/2019. 

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Циберный Анатолий Петрович (далее – предприниматель Циберный А.П.). 

Решением Арбитражного суда Курганской области от 13.07.2020 (судья Лунева Ю.А.) в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2020 (судьи Бояршинова Е.В., Арямов А.А., Скобелкин А.П.) решение суда оставлено без изменения. 

В кассационной  жалобе предприятие «Промсервис» просит указанные решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм материального права. 

Кассатор считает, что антимонопольный орган незаконно отнес предприятие «Промсервис» к числу хозяйствующих субъектов, на которых, в силу части 4.1 статьи 1 Закона о торговле, распространяются положения статьи 13 названного Закона. 

Кроме того, предприятие указывает на то, что антимонопольным органом не рассматривались вопросы о ценах на реализуемые предприятием товары, торговой наценке, размере комиссионного вознаграждения и правомерности его установления. Заявитель считает, что был вправе устанавливать размер комиссионного вознаграждения более 5%.

Заявитель кассационной жалобы настаивает на неправомерности вывода судов о том, что совокупная выручка предприятия «Промсервис» от реализации товаров через торговую сеть за 2018 год составила более 400 000 000 руб. 

Кассатор считает, что в нарушение части 4.1 статьи 1 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о торговле), антимонопольный орган, при определении совокупной выручки от реализации товаров, руководствовался данными о совокупной выручке в целом от торговой деятельности. По мнению заявителя, в рассматриваемом случае, должна учитываться выручка только от реализации товаров. 

Предприятие «Промсервис» поясняет, что договор комиссии относится к числу договоров направленных, в том числе, на предоставление услуг. Тот факт, что эта услуга выражена в реализации товара, не позволяет данные отношения квалифицировать как реализацию товара ни согласно Гражданскому Кодексу Российской Федерации (далее – ГК РФ), ни согласно Налоговому Кодексу Российской Федерации (далее – НК РФ). При оказании комиссионных услуг комиссионер получает доход не вследствие продажи принадлежащего ему товара, а за счет комиссионного вознаграждения, получаемого от комитента.

Как полагает заявитель жалобы, предприятие «Промсервис» не является собственником реализованного товара и действовало в рамках договоров комиссии, соответственно поступившая в рассматриваемые периоды выручка являлась выручкой, полученной за посреднические услуги, и не является по своему содержанию совокупной выручкой от реализации товаров. 

По мнению предприятия «Промсервис», суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении судебной бухгалтерской экспертизы по вопросу о том, какую сумму составляет выручка предприятия от реализации товаров или совокупная выручка от реализации товаров.

В отзыве на кассационную жалобу Управление мотивированно возражает против доводов  предприятия «Промсервис», просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Управление поступило обращение старшего помощника прокурора области по рассмотрению писем и приему граждан, надзору за законностью исполнения уголовных наказаний, старшего советника юстиции Жмыхо А.В. (вх. от 03.06.2019 № 3628) по жалобе гражданина Крылова А.И. на действия сотрудников магазина, расположенного в СИЗО-1 г. Кургана, выразившиеся в завышении цены на продовольственные товары, непредставлении кассового чека. 

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело № 045/01/13-48/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 13 Закона о торговле. 

В ходе рассмотрения дела Управление установило, что реализацию продовольственных товаров на территории исправительных учреждений, находящихся на территории Курганской области осуществляет предприятие «Промсервис». 

Торговые объекты переданы предприятию на основании договоров безвозмездного пользования объектами нежилого фонда, заключенных с исправительными учреждениями с согласия Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации (далее – ФСИН России). По условиям договоров объекты нежилого фонда переданы предприятию «Промсервис» для использования их в целях обеспечения прав осужденных и находящихся под стражей лиц на приобретение продуктов питания, безалкогольных напитков, сигарет и предметов (товаров) первой необходимости. 

Управлением также установлены факты заключения предприятием «Промсервис» договоров комиссии со следующими лицами: общество с ограниченной ответственностью «Система», общество с ограниченной ответственностью «Объединенная Сервисная Служба Тулы», общество с ограниченной ответственностью «КоКоС», общество с ограниченной ответственностью «СНС Экспресс», предприниматель Циберный А.П. 

Решением Управления от 10.01.2020 по делу № 045/01/13- 48/2019 действия предприятия «Промсервис», выразившиеся в заключении договора комиссии от 24.04.2018 № КРГ-П-8-2018 с предпринимателем Циберным А.П., признаны противоречащими пункту 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле (пункт 1). 

Предприятие «Промсервис», считая вынесенное антимонопольным органом решение в обозначенной части незаконным, обратилось в Арбитражный суд Курганской области с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из отсутствия оснований для признания оспариваемого решения Управления недействительным.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству, материалам дела.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности регулируются Законом о торговле (часть 3 статьи 1 Закона о торговле). 

В силу статьи 2 Закона о торговле  торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (пункт 8).

Изучив положения Устава предприятия «Промсерис», основываясь на письменных пояснениях самого предприятия, исходя из данных официального сайта предприятия, судами установлено, что предприятие «Промсервис» обладает всеми признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с организацией торговой сети. Продовольственные товары реализуются в розницу более чем через 2 торговых объекта (10 магазинов), расположенных на территории исправительных учреждений Курганской области, лицам, которые содержатся в указанных учреждениях; названные торговые объекты находятся под общим управлением предприятия; между предприятием и учреждениями исправительной системы ФСИН России, расположенными на территории Курганской области, заключены договоры безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного за учреждением ФСИН России на праве оперативного управления, все договоры являются типовыми.

Осуществление предприятием «Промсервис» организации розничной торговли в учреждениях федеральной системы исполнения наказаний (в ином субъекте Российской Федерации) в соответствии с признаками, присущими торговой сети применительно к данному понятию, содержащемуся в статье 2 Закона о торговле, при аналогичных обстоятельствах, установлено вступившими в законную силу судебными актами по делу № А76-1043/2019 (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.04.2020 № 309-ЭС20-3995).

Доводы заявителя кассационной жалобы о недоказанности антимонопольным органом осуществления предприятием розничной торговли с организацией торговой сети подлежат отклонению как несостоятельные и противоречащие имеющимся в деле доказательствам.

На основании пункта 3 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, запрещается нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

В соответствии с частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле положения статьи 13 (за исключением подпункта «д» пункта 4 и пункта 6 части 1) и статьи 14 названного Федерального закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Судами установлено, что основным видом деятельности предприятия «Промсервис» является розничная торговля преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах.

В 2018 - 2019 годах предприятие «Промсервис» получало доход только по основному виду деятельности. Согласно отчету о финансовых результатах, входящего в бухгалтерскую (финансовую) отчетность за 2018 год, выручка составила 599 568 000 руб..

Поскольку выручка предприятия «Промсервис» за 2018 год превысила 400 000 000 руб., антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что предприятие относится к категории субъектов, на которые распространяются положения статьи 13 (за исключением подпункта «д» пункта 4 и пункта 6 части 1) и статьи 14 Закона о торговле, то есть, осуществляя указанную торговую деятельность посредством организации торговой сети, предприятие обязано соблюдать ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

При этом судом апелляционной инстанции обоснованно отклонен довод предприятия «Промсервис» о непревышении в 2018 году порога выручки, установленного Законом о торговле, ввиду того, что необходимо разделять выручку, полученную от реализации продовольственных товаров, и выручку, полученную от реализации договоров комиссии, на основании следующего. 

	Как верно указал апелляционный суд, буквальное толкование части 4.1 статьи 1 Закона о торговле не дает оснований полагать, что при определении выручки не подлежит учету выручка, полученная предприятием в рамках исполнения договоров комиссии.

Кроме того, основываясь на понятии товара (примененном в диспозиции части 4.1 статьи 1 Закона о торговле), согласно которому, под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), суд апелляционной инстанции правомерно согласился с антимонопольным органом, определившим размер выручки предприятия за 2018 год от реализации товаров и услуг, реализованных предприятием в рамках договора комиссии с третьим лицом, в целях применения положений части 4.1 статьи 1 Закона о торговле.

Поскольку предусмотренные частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле категории «выручка от реализации товаров», «совокупная выручка» относятся к вопросам права и определены судом первой инстанции применительно к настоящему делу на основании имеющихся деле доказательств, суд кассационной инстанции,  поддерживает выводы судов о правомерном отклонении судом первой инстанции ходатайства предприятия «Промсервис» о проведения судебной бухгалтерской экспертизы по вопросу, какую сумму составляет выручка предприятия от реализации товаров или совокупная выручка от реализации товаров. 

 Доводы предприятия «Промсервис» о необходимости разделения указанных понятий основаны на неверном толковании норм материального права, кассационным судом отклоняются.

Доводы кассационной жалобы о недоказанности антимонопольным органом того факта, что выручка предприятия в целях применения части 4.1 статьи 1, статье 13 Закона о торговле, составляет более 400 000 000 руб.,  в связи с вышеизложенным, не могут быть приняты. 

Согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

	Судами установлено, что между предприятием «Промсервис» (комиссионер) и предпринимателем Циберный А.П. (комитент) 24.04.2018 заключен договор комиссии № КРГ-П-8-2018 на реализацию продовольственных товаров. 

Изучив его условия, в том числе пункты 1.1 – 1.5, 2.1, 2.2, 2.4, 2.5.1 – 2.5.3, 3.4, приложение № 2 к договору, судами установлено, что предприниматель Циберный А.П., выступающий по договору комиссии комитентом, осуществляет поставку товаров предприятию «Промсервис», которое принимает и хранит товар для розничной продажи осужденным, удерживая при этом процент со стоимости продаж; товар реализуется непосредственно предприятием от своего имени, третье лицо (предприниматель Циберный А.П.) само не осуществляло розничную торговую деятельность, суть деятельности состояла лишь в оптовых поставках продовольственного товара и получении на свой расчетный счет денежных средств от заявителя за реализованный товар.

Из установленного следует, что суды пришли к верному выводу о соответствии действующему антимонопольному законодательству, его нормам, приведенным в мотивировочной части настоящего постановления, оспариваемого решения антимонопольного органа о том, что в 2018 году предприятием «Промсервис» передача товара в торговую сеть осуществлялась на основании заключенного между предприятием  и третьим лицом договора комиссии в нарушение законодательного запрета, установленного пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле. 

При установленных обстоятельствах вывод судов о том, что осуществление закупки продовольственных товаров в торговую сеть предприятия «Промсервис» на основании договора комиссии противоречит принципам антимонопольного регулирования в области осуществления деятельности торговых организаций, является верным. 

В рассматриваемых обстоятельствах, ввиду наличия в Законе о торговле прямого запрета на заключение посреднических договоров, суды верно отклонили,  как неосновательный,  довод предприятия «Промсервис» о наличии у него права на установление размера комиссионного вознаграждения более 5%. 

Доводы предприятия, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению по основаниям, указанным в мотивировочной части настоящего постановления.  Приведенные предприятием доводы не опровергают правомерные выводы судов, были предметом их рассмотрения и им дана надлежащая мотивированная правовая оценка, оснований не согласиться с которой у суда кассационной инстанции не имеется.

Оснований для переоценки установленных судами фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции, в силу статьи 286 АПК РФ, не имеется.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно требованиям, определенным статьями 65, 71 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Курганской области от 13.07.2020 по делу        № А34-3494/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказания – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьями 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий						Е.А. Поротникова 

 

Судьи						Е.А. Кравцова 

 

Н.Н. Суханова