ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-33815/2017

Дело № А40-216786/2014

г. Москва

30 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Мухина С.М., 

судей:

Румянцева П.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сетунь» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2017 по делу № А40-216786/2014, принятое судьей Махлаевой Т.И. (2-647) 

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью «Сетунь» 

к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы

третьи лица: 1. Московско-Окское бассейновое водное управление; 2. ФПБУ «Мосприрода»

о признании незаконным отказа, 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по решению от 26.11.2015;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 13.03.2017, ФИО5 по доверенности от 08.02.2017;

от третьего лица: 

1. не явился, извещен; 2. ФИО6 по доверенности от 11.01.2017

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2017, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Сетунь» (далее – Общество, заявитель) о признании незаконным отказа Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы (далее – Департамент ЖКХиБ г.Москвы, ответчик) от 23.09.2014 № 05-10-1103/4 в предоставлении части водного объекта в пользование на основании решения и возложения на Департамент обязанности принять решение о предоставлении Обществу в пользование части водного объекта в целях строительства в соответствии с действующим законодательством.

В деле участвуют третьи лица - Московско-Окское бассейновое водное управление, ФПБУ «Мосприрода».

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал, что получение разрешения на водопользование на часть водного объекта, не нарушает права и законные интересы ГПБУ «Мосприрода», а также требования экологического законодательства; нет необходимости прохождения градостроительной экспертизы; перечень оснований для отказа в предоставлении водного объекта (его части) в пользование на основании решения установлен действующим законодательством, является исчерпывающим и не содержит оснований, указанных в решении суда; решение суда нарушает права и законные интересы заявителя.

В судебное заседание представитель третьего лица - Московско-Окское бассейновое водное управление не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие. Отзывы от третьих лиц в суд не поступили.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица - ФПБУ «Мосприрода» поддержал позицию ответчика.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного суда от 30.04.2015 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.08.2015, требования ООО «Сетунь» удовлетворены.

ФПБУ «Мосприрода», не участвовавшее в деле, в порядке статьи 42 АПК РФ, обратилось в Верховный Суд РФ с кассационной жалобой об отмене судебных актов и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением Верховного Суда РФ от 19.12.2016 № 305-КГ15-16804 жалоба ФПБУ «Мосприрода» удовлетворена, все судебные акты по делу № А40-216786/2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

С учетом позиции Верховного Суда Российской Федерации, суд первой инстанции привлек ГПБУ «Мосприрода» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в удовлетворении требований ООО «Сетунь», отказал, с чем согласился суд апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с п.4.2.3. Положения о Департаменте жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, утвержденного постановлением Правительства Москвы от 28.08.2007 № 739-ПП, к полномочиям Департамента отнесено предоставление водных объектов или их частей, находящихся в собственности города Москвы, а также в федеральной собственности и расположенных на территории города Москвы, за исключением Химкинского водохранилища, в пользование на основании договоров водопользования и решений о предоставлении водных объектов в пользование.

Материалами дела установлено, что 18.07.2011 между Департаментом и Обществом по результатам открытого аукциона сроком до 18.07.2021 заключен договор № 77.09.01.01.017-П-ДРБВ-С-2011-00308/00 водопользования части акватории водного объекта культурно-бытового водопользования - Круглого пруда, расположенного по адресу: 

<

...>, в границах координат поворотных точек, указанных в подпункте «б» пункта 6 договора (т.1, л.д.14-19; т.2, л.д.54-67).

Из приложения № 2 (т.1, л.д.22-23; т.2, л.д.60-61) к договору следует, что акватория подлежит использованию для рекреационных целей, а также для размещения следующих сооружений: строение 1 размером не более 30x30 м с двухуровневой надстройкой, на сваях, планируемое использование: кафе, ресторан; строение 2 размером не более 40x30 м, планируемое использование: бассейн; строение 3 размером не более 30x30 м, с двухуровневой надстройкой, на сваях, планируемое использование: кафе, ресторан.

19.08.2014 Общество обратилось в Департамент с заявлением о предоставлении части водного объекта (акватории Круглого пруда) в пользование для целей строительства сооружения на сваях рекреационного назначения (т.1, л.д.83, 90-91).

Департамент Письмом от 23.09.2014 № 05-10-1103/4 (т.1, л.д.84-85) отказал в предоставлении части водного объекта в пользование на основании решения, мотивировав тем, что в заявлении о предоставлении водного объекта в пользование, в представленной проектной документации, ситуационном плане и пояснительной записке предусматривается сооружение на сваях рекреационного назначения на акватории Круглого пруда размером 70х20 (т.1, л.д.103, л.д114). 

Между тем договором водопользования от 18.07.2011 предусмотрено размещение трех строений размерами 30x30, 40x30, 30x30. Строительство одного сооружения иных размеров нарушает существенные условия договора водопользования, что противоречит части 4 статьи 16 Водного кодекса РФ, абзацу 2 пункта 8 Правил подготовки и заключения договора водопользования, право на заключение которого приобретается на аукционе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.04.2007 № 230, согласно которым не допускается изменение условий аукциона на основании соглашения сторон этого договора или в одностороннем порядке.

Заявитель не представил в Департамент вместе с заявлением все необходимые документы и сведения, перечень которых установлен в пунктах 10, 11-14 Правил подготовки и принятия решения о предоставлении водного объекта в пользование, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.12.2006 № 844 «О порядке подготовки и принятия решения о предоставлении водного объекта в пользование» (далее - Правила № 844).

В частности не был представлен заявителем документ об утверждении проектно-сметной документации, в которой отражены технические параметры предполагаемых к размещению и строительству сооружений.

Представленная заявителем копия приказа ООО «Сетунь» от 22.05.2014 № 2014/2ПСД (т.1, л.д.68) об утверждении проектно-сметной документации, к таковому не может быть отнесена, поскольку указанное в проектной документации сооружение имеет признаки объекта капитального строительства, и для его размещения, в соответствии с постановлением № 822, необходимо заключение государственной градостроительной экспертизы.

На дату рассмотрения спора - 19.05.2017 срок действия заключения экспертизы истек, что следует из приказа Департамента №139/ГЭЭ от 21.04.2014 (т.1, л.д.69)., согласно п.4 которого срок действия заключения экспертизы - три года. Соответственно, с 22.04.2017 заключение экспертизы не действует.

Пунктом 4 статьи 94 Земельного кодекса РФ определено, что порядок отнесения земель к землям особо охраняемых территорий (в том числе особо охраняемых природных территорий) регионального значения, порядок их использования и охраны устанавливаются органами государственной власти субъектов РФ в соответствии с федеральными законами, законами субъектов РФ.

В силу статьи 95 Земельного кодекса, пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 14.03.1995 № 33-ФЗ «Об особо охраняемых природных территориях» государственные природные заказники относятся к землям особо охраняемых природных территорий, которые являются объектами общенационального достояния.

Согласно пункту 6 статьи 2 Федерального закона № 33-ФЗ особо охраняемые природные территории регионального значения являются собственностью субъектов РФ и находятся в ведении органов государственной власти субъектов РФ.

В силу норм статей 22, 23, п.3 ст.24 Федерального закона № 33-ФЗ государственными природными заказниками являются территории (акватории), имеющие особое значение для сохранения или восстановления природных комплексов или их компонентов и поддержания экологического баланса; государственные природные заказники могут быть федерального или регионального значения; создание государственных природных заказников регионального значения осуществляется решениями высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ. Задачи и особенности режима особой охраны конкретного государственного природного заказника регионального значения определяются органами исполнительной власти субъектов РФ, принявшими решение о создании этого государственного природного заказника.

Во исполнение Закона города Москвы от 26.09.2001 № 48 «Об особо охраняемых природных территориях в городе Москве», а также постановлений Правительства Москвы от 21.07.1998 № 564 «О мерах по развитию территорий Природного комплекса Москвы», от 24.06.2003 № 482-ПП «О создании государственных природоохранных учреждений города Москвы - дирекций особо охраняемых природных территорий» завершено создание государственного природного заказника «ФИО7 реки Сетунь» и постановлением Правительства Москвы от 19.10.2004 № 714-ПП утверждено Положение о данном природном заказнике.

Пунктом 1 Положения к постановлению № 714-ПП природный заказник «ФИО7 реки Сетунь» определен как особо охраняемая природная территория города Москвы, имеющая природоохранное, рекреационное, эколого-просветительское и историко-культурное значение, как особо ценный, крупный и целостный природно-территориальный комплекс, отличающийся высоким природным разнообразием, наличием редких и уязвимых в условиях города видов растений и животных и благоприятными условиями для отдыха людей в природном окружении.

Постановлением Правительства Москвы от 06.06.2006 № 378-ПП «О территориальной схеме сохранения и развития особо охраняемой природной территории «Природный заказник «ФИО7 реки Сетунь», принятым в целях обеспечения сохранения, восстановления и дальнейшего развития территории, имеющей особую природоохранную, рекреационную, историко-культурную и градостроительную ценность, и организации ее рационального использования, утверждены границы данного природного заказника.

Согласно заключению государственной экологической экспертизы, утвержденному приказом Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы от 21.04.2014 № 139/ГЭЭ, представленному Обществом в материалы дела в обоснование заявленных требований, следует, что часть водного объекта для размещения проектируемого сооружения входит в границы ООПТ регионального значения природный заказник «ФИО7 реки Сетунь» (т.1,л.д.69-82).

В соответствии с преамбулой Федерального закона № 33 особо охраняемые природные территории - участки земли, водной поверхности и воздушного пространства над ними, где располагаются природные комплексы и объекты, которые имеют особое природоохранное, научное, культурное, эстетическое, рекреационное и оздоровительное значение, которые изъяты решениями органов государственной власти полностью или частично из хозяйственного использования и для которых установлен режим особой охраны. Законом города Москвы № 48 регулируются отношения, возникающие при использовании земель, недр, водных объектов, лесов, объектов животного мира, зеленых насаждений на ООПТ в городе Москве (статья 1).

Правом постоянного (бессрочного) пользования земельным участком с кадастровым номером 77:07:0006004:12541 с видом разрешенного использования «особо охраняемая природная территория», в границы которого входит спорный объект водопользования обладает ГПБУ «Мосприрода» (далее - Учреждение). Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком с кадастровым номером 77:07:0006004:12541 передано Учреждению на основании распоряжения Правительства Москвы от 20.03.2012 № 121-РП и зарегистрировано в ЕГРП.

Учреждение создано на основании постановления Правительства Москвы от 18.08.2009 № 782-ПП «О государственном природоохранном бюджетном учреждении города Москвы «Московское городское управление природными территориями» в целях повышения эффективности управления особо охраняемыми природными территориями г.Москвы в соответствии с Законом г.Москвы № 48.

Пунктом 1 ППМ № 782-ПП, в редакции постановления Правительства Москвы от 18.11.2014 № 674-ПП, установлено, что охрана, содержание и использование особо охраняемых природных территорий регионального значения (далее - ООПТ), а также отдельных объектов природных и озелененных территорий (природный комплекс), не обладающих этим статусом в городе Москве, осуществляются ГПБУ «Мосприрода» по перечню, изложенному в приложении 1 к данному постановлению.

В пункте 38 приложения № 1 указан ООПТ природный заказник «ФИО7 реки Сетунь».

Таким образом, удовлетворение требований Общества повлекло бы за собой нарушение прав и законных интересов ГПБУ «Мосприрода», которое обеспечивает соблюдение режима охраны территории ООПТ.

Департаментом при принятии решения об отказе ООО «Сетунь» были учтены нормы Федерального закона № 33, Градостроительного кодекса РФ, Земельного кодекса, Закона города Москвы № 48, постановления Правительства Москвы от 198.10.2004 № 714-ПП, а также постановления Правительства Москвы от 06.06.2006 № 378-ПП «О территориальной схеме сохранения и развития особо охраняемой природной территории «Природный заказник «ФИО7 реки Сетуни», постановления Правительства Российской Федерации от 07.11.2008 № 822 «Об утверждении Правил представления проектной документации объектов, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт которых предполагается осуществлять на землях особо охраняемых природных территорий, для проведения государственной экспертизы и государственной экологической экспертизы» (далее - постановление № 822).

Согласно пункту 3 статьи 95 Земельного кодекса на землях государственных природных заказников запрещается деятельность, не связанная с сохранением и изучением природных комплексов и объектов и не предусмотренная федеральными законами и законами субъектов РФ.

В соответствии с положениями статьи 30 Закона города Москвы № 48 на особо охраняемых природных территориях в соответствии с зонированием выделяются  участки,  на которых  не допускается  хозяйственная деятельность (пункт 1); на особо охраняемых природных территориях, категория и режим охраны и использования которых позволяют осуществление хозяйственной деятельности, не допускаются действия, причиняющие вред природным объектам, в том числе возведение объектов капитального строительства, не связанных с использованием особо охраняемой природной территории, без положительного заключения государственной экспертизы (пункт 2). На территориях государственных природных заказников постоянно или временно запрещается или ограничивается любая деятельность, если она противоречит целям создания государственных природных заказников или причиняет вред природным комплексам и их компонентам (пункт 1 статьи 24 Федерального закона № 33). Задачи и особенности режима особой охраны конкретного государственного природного заказника регионального значения определяются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, принявшими решение о создании этого государственного природного заказника (п.3 ст. 24 ФЗ № 33).

Согласно пункту 21 Положения, утвержденного ППМ № 714-ГШ на территории природного заказника «ФИО7 реки Сетунь» запрещается любая деятельность, которая может нанести ущерб природным комплексам и объектам растительного и животного мира, культурно-историческим объектам и противоречит целям и задачам, в том числе: искажение исторически сложившегося охраняемого ландшафта; возведение объектов капитального строительства, не связанных с использованием природного заказника.

Согласно проектной документации (т.1, л.д. 100-103), пояснительной записке к ситуационному плану от 07.07.2014, представленных заявителем в материалы дела, проектируемое сооружение представляет собой открытую платформу, устроенную на свайном основании. Сооружение расположено на сваях на берегу водоема, которые частично заглублены в землю береговой линии, частично под воду в дно водоема. Таким образом, проектной документацией предусмотрено сооружение на сваях, расположенное не только на акватории Круглого пруда природного заказника «ФИО7 реки Сетуни», но и на территории, находящейся на праве постоянного (бессрочного) пользования у ГПБУ «Мосприрода».

Указанное в проектной документации сооружение имеет признаки объекта капитального строительства, для размещения которого, в соответствии с постановлением № 822, помимо государственной экологической экспертизы необходимо заключение государственной градостроительной экспертизы, которое представлено не было.

Акватория Круглого пруда, как водный объект, имеет обозначение квартал 44, который, в свою очередь, непосредственно граничит с кварталом 43 земельного участка с адресным ориентиром: между улицами Минская, Улофа Пальме и Довженко.

Согласно Приложению 6 к постановлению Правительства Москвы от 06.06.2006 № 378-ПП «Схема Функциональных зон ООПТ «ПЗ «ФИО7 реки Сетунь» территория участка Круглого пруда с адресным ориентиром ул. Улофа Пальме имеет статус «зона охраны историко-культурных объектов».

Приложение 7 к этому же постановлению «Схема режимов регулирования градостроительной деятельности на ООПТ «ПЗ «ФИО7 реки Сетунь» определяет, что  квартал 43 имеет 2-й режим - для  использования в рекреационных и административно-хозяйственных целях, а также на предназначенных для прогулочного отдыха участках, требующих дополнительного благоустройства, в связи с чем разрешается новое озеленение и благоустройство, реконструкция инженерных сетей, пешеходных дорог и проездов, зданий и сооружений, а также ограниченное новое строительство объектов, необходимых для содержания территории и деятельности хозяйствующих субъектов, не противоречащей установленному назначению территории.

Однако согласно Приложению 8 «Схема функционального назначения ООПТ «ПЗ «ФИО7 реки Сетуни», квартал 44 имеет территориальную инфраструктуру 700 - водные поверхности. В соответствии со Схемой строительного назначения ООПТ «Природный заказник «ФИО7 реки Сетуни», утвержденной Приложением 9 к постановлению Правительства Москвы от 06.06.2006 № 378-ПП, данная территория, включая акваторию Круглого пруда по ул. Улофа Пальме, имеет индекс «О» - незастраиваемая зона.

Пунктом 22 Правил № 844 предусмотрены случаи отказа в предоставлении водного объекта в пользование:

1. документы, указанные в пунктах 10, 11-14 Правил, представлены с нарушением требований, установленных данными Правилами;

2. использование водного объекта в заявленных целях запрещено или ограничено в соответствии с законодательством РФ.

Пунктами 9, 10, 12 Правил № 844 установлены содержание заявления и перечень прилагаемых к нему документов. Согласно пункту 12 Правил № 844 к заявлению о предоставлении водного объекта в пользование для строительства причалов, судоподъемных и судоремонтных сооружений и создания стационарных и (или) плавучих платформ, кроме документов, указанных в пункте 9 данных Правил, прилагаются: сведения о технических параметрах указанных сооружений (площадь и границы используемой для их размещения акватории водного объекта с учетом размеров охранных зон этих сооружений, длина, ширина и высота сооружений, глубина прокладки подводных коммуникаций и конструктивные особенности, связанные с обеспечением их безопасности); копия документа об утверждении проектно-сметной документации, в которой отражены технические параметры предполагаемых к созданию и строительству сооружений.

В соответствии с пунктом 17 Правил № 844 представление не в полном объеме документов является основанием для отказа в рассмотрении вопроса о предоставлении водного объекта в пользование.

Поскольку спорное капитальное строение подлежит размещению в незастраиваемой зоне, что запрещено специальным законодательством, а также учитывая, что для принятия решения о предоставлении водного объекта в пользование для строительства в границах ООПТ стационарного сооружения на сваях заявителем представлена проектная документация, не утвержденная в установленном законодательством порядке и не прошедшая государственной градостроительной экспертизы в нарушение статьи 49 Град, кодекса и Правил № 844, коллегия считает, что суд первой инстанции правильно оценил требования заявителя как необоснованные, нарушающие права и законные интересы третьих лиц, а также охраняемые законом публичные интересы и не подлежащие удовлетворению.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Апелляционный суд также отмечает, что при рассмотрении дела судом первой инстанции учтены обязательные в силу ч. 2 ст. 289 АПК РФ для суда первой инстанции указания кассационной инстанции, которые содержит определение от 19.12.2016 № 305-КГ15-16804 по настоящему делу.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.05.2017 по делу № А40-216786/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                 С.М. Мухин 

Судьи:                 П.В. Румянцев 

     ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.