ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-26281/2017

Дело № А40-231104/16

г. Москва

05 июля 2017 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля  2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля    2017 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Проценко А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа-М", 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2017 

по делу № А40-231104/16, принятое судьей Голоушкиной Т.Г. (шифр судьи: 54-1695) 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Альфа-М" (ОГРН 

<

***>, адрес: 125362,

<

...>)

к публичному акционерному обществу "МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ" (ОГРН 

<

***>, адрес: 109147, ГОРОД МОСКВА,,,,УЛИЦА МАРКСИСТСКАЯ,4)

при участии третьих лиц, АО «АЛЬФА-БАНК», АО «РТК»

о взыскании 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 27.04.2017

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 01.12.2015, ФИО4 по доверенности от 18.05.2016;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Альфа-М» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ПАО «МТС» о взыскании убытков в размере 467.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме. 

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 24.04.2017, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Альфа-М»  (далее –истец) и ПАО «МТС» (далее –ответчик) в письменной форме (согласно п. 21 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 09.12.14г. № 1342 (далее по тексту - «Правила») заключен договор об оказании услуг связи, согласно условиям которого ответчик передает в собственность истца SIM-карту 89701010065033377878 с абонентским номером 

<

***> и предоставляет последнему услуги связи.

Приобретенная у ответчика SIM-карта использовалась истцом при осуществлении банковских операций по расчётному счету № 

<

***>, открытому истцом в ОАО «АЛЬФА-БАНК».

В марте 2016 года произошла замена указанной SIM-карты, о которой истец узнал после того, как с расчетного счета истца были списаны денежные средства в размере 467 000 руб.

Согласно полученной банковской выписке от 11 марта 2016 года с расчетного счета ООО «АЛЬФА-М» незаконно списана сумма 467 000 руб., а именно:

-в пользу ФИО5 - на основании платежного поручения № 670 от 11.03.2016 г. 120 000 (сто двадцать тысяч) руб.;

- ФИО5 - на основании платежного поручения № 668 от 11.03.2016 г. 150 000 (сто пятьдесят тысяч) руб.;

- ФИО6 - на основании платежного поручения № 669 от 11.03.2016 г. 150 000 (сто пятьдесят тысяч) руб.;

- ФИО6-на основании платежного поручения № 671 от 11.03.2016 г. 47 000 (сорок семь тысяч) руб.

Указанных выше поручений на перечисление вышеуказанным лицам денежных средств в размере 467 000 руб. ООО «АЛЬФА-М» не направляло.

В связи с незаконным списанием с расчетного счета истца денежных средств в размере 467.000 руб. истец обратился в правоохранительные органы с заявлением о проведении проверки по данному факту.

21 марта 2016 года следователем СО отдела МВД России района Южное Тушино г. Москвы старшим лейтенантом юстиции ФИО7 было возбуждено уголовное дело № 11601450802000359 по признакам преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ (кража) и истец был признан потерпевшим по вышеуказанному возбужденному уголовному делу.

Одновременно с возбуждением уголовного дела истец обратился с письменным заявлением исх. 025-АМ/2016 от 16.03.16г. к ответчику, в ответ на которое по электронной почте был получен ответ, из которого следует, что смена сим-карты номера +7-915-008-33-44 принадлежащей ООО «АЛЬФА-М» произошла 11.03.2016 г. в г. Мытищи.

Изменение условий договора возможно лишь по взаимному соглашению сторон (ст. 450 ГК РФ). Номер SIM-карты является одним из существенных условий договора, позволяющих определить и идентифицировать предмет договора, поэтому изменение номера SIM- карты должно было происходить только по взаимному согласию сторон и, кроме этого, в письменной форме (ст. 452 ГК РФ; п. 47 Правил).

При замене SIM-карты лицо, осуществляющее ее замену, должно было выяснить кому принадлежит данная SIM- карты и идентифицировать лицо, обратившееся за ее заменой как представителя владельца SIM- карты (Истца). Представителем истца согласно ГК РФ и ФЗ «Об Обществах с ограниченной ответственностью» может быть либо единоличный исполнительный орган (генеральный директор) либо иное лицо, действующее на основании доверенности.

Данные действия не были совершены, что привело к незаконной замене SIM-карты, поскольку волеизъявления истца на данное изменение отсутствовало.

Как указывает истец, из-за непрофессиональных действий ответчика или лиц, ответственность за действия которых несет ответчик, в связи с незаконным списанием с расчетного счета денежных средств истцу причинены убытки.

В адрес ответчика 28 сентября 2016 года истцом была направлена досудебная претензия (б/н от 15.09.15г.) с требованием возместить ущерб, причиненный незаконными действиями ответчика, перечислив денежные средства в размере 467 000 руб. на расчетный счет истца. В ответе на претензию был получен ответ ответчика от 10.10.16г., согласно которому ответчик ссылается на то обстоятельство, что замена SIM- карты произошла не сотрудниками ПАО «МТС», а сотрудниками АО «Русская телефонная компания», которая является коммерческим представителем ответчика.

Однако, согласно п. 13 Правил права и обязанности по договору, заключенному третьим лицом от имени оператора (то есть Ответчика), возникают непосредственно у ответчика.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ стороны обязаны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований исходя из следующего.

Замена sim-карты по абонентскому номеру 

<

***> произведена третьим лицом АО «Русская Телефонная Компания» 11 марта 2016 г. в офисе продаж «С577» расположенном по адресу: Московская область, Мытищинский район, г. Мытищи, гск Перловка, д.1.

В соответствии со статьей 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Между Истцом и Ответчиком заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера 

<

***>.

Пунктом 13 Правил № 1342 установлено, что оператор связи вправе поручить третьему лицу заключить абонентский договор, а также осуществлять от его имени расчеты с абонентом и (или) пользователем и иные действия по обслуживанию абонентов и (или) пользователей от имени оператора связи.

Согласно договору № 1214273 от 19.04.2012, заключенному Ответчиком и АО «РТК» (коммерческий представитель Истца), сервисное обслуживание абонентов Ответчика, в том числе и услуги по замене SIM-карт оказывает АО «РТК», в принадлежащих ему салонах-магазинах.

В силу пункта 8.5 Условий МТС действия, связанные с оказанием услуг, совершенные с абонентским оборудованием с включенной в него SIM-картой абонента, считаются совершенными от имени и в интересах абонента.

Процедура восстановления sim-карты производится только по предъявлению документа удостоверяющего личность заявителя.

Доверенному лицу необходимо представить нотариально заверенную доверенность с указанием полномочий или ранее оформленную доверенность МТС от владельца.

В целях противодействия возможным мошенническим действиям третьих лиц в случае замены sim-карты направляет на заменяемую sim-карту SMS-сообщение с просьбой обратиться в офис-продаж «МТС» или Контактный центр, в случае если указанная операция не заказывалась абонентом.

Замена sim-карт осуществляется в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и локально-нормативными актами компании, в частности должностной инструкции Специалиста офиса продаж:

Согласно п. 2.14 типовой должностной инструкции Специалиста офиса продаж, сотрудник обеспечивает обработку персональных данных, которые должны быть получены при соблюдении требований законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 2.15 типовой должностной инструкции Специалиста офиса продаж, проверяет действительность и отсутствие следов подделки в предъявленных клиентом документах удостоверяющих личность, производит идентификацию личности предъявителя документа, удостоверяющего личность, с фотографией в нем.

В соответствии с данным пунктом, АО «РТК» осуществило замену sim-карты по предъявлению паспорта и доверенности от Абонента.

Лицо, которое обращалось к АО «РТК» за заменой sim-карты в офис продаж «С577» 11 марта 2016 г., не давало свое согласие на хранение его персональных данных, связи, с чем АО «РТК» не имело право снять копию с его доверенности, паспорта.

Суд первой инстанции отметил, что утверждения истца, что спорная замена sim-карты по абонентскому номеру 

<

***> нарушает требования заключенного между сторонами договора на оказание услуг связи нельзя признать правомерными.

В соответствии со ст. 44 Закона «О связи» № 126-ФЗ от 07.07.2003 г. услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг подвижной связи.

Правила оказания услуг подвижной связи утверждены Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи".

В п. 23 «Правил оказания услуг телефонной связи» № 328 установлено, что в договоре должны быть указаны существенные условия: абонентский номер (абонентские номера) или уникальный код идентификации (уникальные коды идентификации); оказываемые услуги телефонной связи; система оплаты услуг телефонной связи; порядок, сроки и форма расчетов.

Sim-карта, как следует из п. 23 Правил, не является существенным условием для заключения, изменения, приостановления или прекращения оказания услуг телефонной связи.

Также суд первой инстанции в ходе судебного заседания суд предлагал истцу рассмотреть вопрос о привлечении АО «РТК» к участию в деле в качестве соответчика.

С учетом положений ст.ст. 15, 393, 1064 ГК РФ, разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»,  пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», суд первой иснтанции установил, что истец не факт причинения убытков и их размер; вина и противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие причинной связи между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом. Отсутствие какого-либо из указанных элементов является основанием для отказа в иске.

Истцом не представлено доказательство того, что именно в результате незаконных действий ответчика произошло перечисление денежных средств, в связи с чем возникли убытки.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сам по себе факт замены SIM-карты не является достаточным для получения доступа к денежным средствам клиента, размещенным на расчетном счете, с помощью услуг дистанционного банковского обслуживания, так как для осуществления операции необходимо знать логин и пароль для входа в Систему «Альфа-Бизнес Онлайн».

С учетом положений ст.ст. 845, 847, 854 ГК РФ, п. 19 Положения о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденного Банком России 19.06.2012 N 383-П, обслуживание истца осуществляется АО «АЛЬФА-БАНК» в соответствии с договором на обслуживание по системе «Альфа-Бизнес Онлайн» (далее - договор на обслуживание) и правилами взаимодействия участников системы «Альфа-Бизнес Онлайн» (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 3.6 договора на обслуживание Банк и клиент признают ЭД, подписанные ЭП Уполномоченного лица клиента в соответствии с договором и Правилами, юридически эквивалентными соответствующим документам     на     бумажных     носителях,     подписанных     собственноручной     подписью уполномоченного лица клиента и заверенных оттиском печати клиента, и порождают аналогичные им права и обязанности.

Порядок взаимодействия участников системы «Альфа-Бизнес Онлайн» определяется Правилами взаимодействия участников данной системы (пункт 3.7 Договора на обслуживание).

Согласно пункту 6.4 Правил работа Уполномоченного лица в Системе осуществляется после прохождения им процедур Идентификации (процедура проверки наличия предъявленного Уполномоченным лицом ФИО8 в списке допущенных лиц к работе с Системой) и Аутентификации (удостоверение правомочности обращения Уполномоченных лиц посредством постоянного пароля).

В соответствии с Правилами логин определяется Уполномоченным лицом в момент присоединения к настоящим Правилам и последующему изменению не подлежит.

Пунктом 6.9 Правил установлено, что Уполномоченное лицо Клиента, подписавшее ЭД Простой ЭП считается определенным, в случае если одновременно выполняются следующие условия:

-установлен факт входа под логином Уполномоченного лица в Систему, предшествующий отправке ЭД в Банк;

-установлен факт отправления SMS-кода на зарегистрированный номер Уполномоченного лица;

-установлен факт ввода SMS-кода для подтверждения факта формирования     ЭП Уполномоченного лица;

-отправленный SMS-код совпадает с введенным SMS-кодом и время ввода не просрочено.

Соответственно, для незаконного списания денежных средств с расчетного счета истца третьи лица должны были в первую очередь обладать информацией, необходимой для идентификации и аутентификации Уполномоченного лица в Системе (другими словами, знать логин и постоянный пароль истца для входа в Систему), что свидетельствует об отсутствии прямой причинно-следственной связи между фактом замены SIM-карты истца и списанием денежных средств с расчетного счета.

Суд первой инстанции при указанных обстоятельствах отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку истцом не доказано наличие оснований для взыскания убытков, поскольку сам по себе факт замены SIM-карты не является достаточным для получения доступа к денежным средствам Истца, размещенным на расчетном счете в банке, так как для осуществления операции в первую очередь необходимо знать логин и пароль для входа в Систему «Альфа-Бизнес Онлайн», известные только истцу.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства,

При этом в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать. что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Аналогичные разъяснения даны и в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно которым, по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора истец должен был доказать наличие убытков, факт нарушения ответчиком возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), причинно-следственную связь между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками.

Другими словами, для взыскания с ответчика убытков необходимо установить не только неправомерность замены SIM-карты истца, но и причинно-следственную связь между допущенным нарушением и незаконным списанием денежных средств со счета истца.

На основании письменных пояснений АО «АЛЬФА-БАНК», а также отчета проверки электронных подписей по спорным платежным поручениям судом первой инстанции было установлено, что сам по себе факт замены SIM-карты не является достаточным для получения доступа к денежным средствам клиента, размещенным на расчетном счете в банке, так как для осуществления операций необходимо было осуществить вход в Систему «Альфа-Бизнес Онлайн», используя логин и пароль, известные только истцу.

Соответственно, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что для незаконного списания денежных средств с расчетного счета истца третьи лица должны были в первую очередь обладать информацией, необходимой для идентификации и аутентификации уполномоченного лица в Системе, что свидетельствует об отсутствии прямой причинно-следственной связи между фактом замены SIM-карты истца и списанием денежных средств с его расчетного счета в банке.

С учетом вышеизложенного, довод апелляционной жалобы истца о ненадлежащей оценке судом первой инстанции факта наличия или отсутствия у представителя истца надлежащим образом оформленных полномочий на представление интересов истца в АО «РТК» в момент замены SIM-карты правового значения не имеет, поскольку судом установлено отсутствие другого обязательного элемента состава убытков — причинно-следственной связи между заменой SIM-карты истца и списанием денежных средств с расчетного счета последнего, в связи с чем оценка фактических обстоятельств замены SIM-карты никак не могла повлиять на вынесение судом законного и обоснованного решения.

Подлежит отклонению довод истца об отклонении ходатайства об истребовании материалов уголовного дела, поскольку в силу части 2 статьи 65 АПК РФ и части 1 статьи 67 АПК РФ арбитражным судом подлежат оценке только те обстоятельства, которые имеют какое-либо значение для правильного рассмотрения дела и определяются арбитражным судом в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Поскольку, обстоятельства замены SIM-карты по абонентскому номеру истца в условиях, когда сам по себе факт замены SIM-карты не является достаточным для получения доступа к денежным средствам клиента, размещенным на расчетном счете, не имеют определяющего значения для рассмотрения настоящего дела. Судом первой инстанции правомерно было отказано истцу в удовлетворении ходатайства об истребовании материалов уголовного дела.

Ответчик является оператором связи, оказывающим услуги телефонной связи на территории Российской Федерации, и не состоит в правоотношениях с Истцом относительно предоставления финансовой услуги, путем оказания которой истцу были причинены убытки.

В соответствии с положениями статьи 44 Федерального закона № 126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи» (далее - Закон о связи) услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами   на   основании   договора   об   оказании   услуг   связи,   заключаемого   в   соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1.3 Условий оказания услуг связи МТС (далее - Условия МТС), являющиеся неотъемлемой частью заключенного с истцом договора об оказании услуг связи, услуги связи МТС не могут быть использованы абонентом без дополнительного письменного согласования с Оператором для проведения лотерей, голосований, конкурсов, рекламы, опросов, массовой генерации трафика и т. п.

Соответственно, любое специальное использование услуг связи (абонентского номера), в том числе в качестве удаленного канала обслуживания для предоставления финансовых услуг, должно быть согласовано с ответчиком.

При этом ни АО «АЛЬФА-БАНК», ни истец не уведомляли и не спрашивали согласия ответчика на использование абонентского номера 

<

***> в качестве удаленного канала обслуживания для предоставления финансовых услуг.

При этом ответчик, как оператор связи, не имеет технической или иной возможности влиять на подключение либо отключение услуг системы дистанционного банковского обслуживания.

Таким образом, права и обязанности в рамках предоставления услуг системы дистанционного банковского обслуживания возникли только у истца и АО «АЛЬФА-БАНК».

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

В ситуации, когда SIM-карта или абонентский номер не связана с банковской картой/счетом клиента в банке, в обычных условиях гражданского оборота замена (выдача) SlM-карты третьему лицу, может привести только к списанию денежных средств, находящихся на лицевом счете соответствующего абонентского номера и неоказанию услуг связи абоненту в течение определенного периода.

Таким образом, ответчик не может нести ответственности за причиненные истцу убытки, тле, в обычных случаях гражданского оборота замена (выдача) SIM-карты третьему лицу не может привести к списанию денежных средств с расчетного счета абонента.

Истец при исполнении договора на обслуживание, заключенного с АО «АЛЬФА-БАНК» не проявил должной осмотрительности и своими действиями (бездействием) содействовал причинению возможных убытков. При этом ненадлежащее исполнение Истцом обязанностей, принятых на себя при заключении договора об оказании услуг связи, явилось непосредственной причиной списания денежных средств с расчетного счета Истца.

Согласно пункту 5.2.2 договора на обслуживание истец взял на себя обязательство обеспечить необходимые и достаточные оргшшзащюнные и технические меры безопасности для предотвращения несанкционированного доступа неуполномоченных лиц, в том числе из сети Интернет, к техническим. программным, коммуникационным ресурсам, используемым для работы в Системе.

В силу пункта 5.3.4 Договора на обслуживание истец должен был организовать внутренний режим функционирования рабочего места таким образом, чтобы исключить возможность использования Системы лицами, не имеющими доступа к работе с ней, а также исключить возможность использования технических, программных и коммуникационных ресурсов доступа в Систему неуполномоченными лицами.

Пунктом 5.4.2 Правил предусмотрено, что истец обязан соблюдать конфиденциальность и секретность в отношении логина, пароля, SMS-кодов, Кодового слова и Ключа ЭП Уполномоченного лица, не разглашать их третьим лицам, а также ограничить свободный доступ к ним со стороны любых третьих лиц.

Поскольку для входа в Систему третье лицо должно было обладать информацией о логине и пароле истца, известных только истцу и уполномоченным им лицам, несанкционированный доступ в Систему и последующее списание денежных средств произошло по вине истца.

При этом, учитывая, что логин и пароль были известны исключительно истцу и уполномоченным   им   лицам,   истец   не   принял   всех   необходимых   мер   безопасности   для предотвращения доступа к Системе неуполномоченных лиц и последующему списанию денежных средств с расчетного счета.

В силу пункта 7.8 Договора на обслуживание ответственность за ущерб, возникший вследствие нарушения конфиденциальности, несет Сторона, допустившая нарушение.

Кроме того, в соответствии с пунктом 16.3.3 Правил Истец обязан был не реже трех раз в рабочий день проверять информацию о совершенных операциях с использованием Системы.

Согласно пункту 14.1.4 Правил в случае раскрытия логина и (или) пароля, компрометации SMS-кода и иных случаях использования Системы без согласия Клиента, а также, в случае если Клиент подозревает возможность возникновения подобных ситуаций, Клиент обязан незамедлительно, но не позднее дня, следующего за днем предоставления Банком информации о совершенных операциях с использованием Системы (в соответствии с пунктом 16.3.3 Правил) сообщить об этом в Банк.

В соответствии с пунктом 7.9 Правил истец имел возможность отозвать ЭД при условии, что на момент обращения сумма по ЭД не списана с корреспондентского счета Банка / не зачислена на счет получателя в Банке. Отзыв ЭД осуществляется самостоятельно Клиентом в Системе посредством функционала Системы либо посредством направления в Банк Письма об отзыве ЭД.

При этом в силу пункта 16.6 Правил истец принял на себя риск убытков, которые могут возникнуть у него в результате неознакомления с информацией о совершенной операции с использованием Системы, вне зависимости от состояния телефона или сети «Интернет».

Истцом не исполнены требования Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 1342 от 09.12.2014 (далее - Правила № 1342) и требования Условий МТС о незамедлительном информировании оператора связи об утере (краже) SIM-карты.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 2.21 Условий МТС SIM-карта -идентификационный модуль — электронный носитель информации, с помощью которого осуществляется идентификация Абонента Оператором, доступ Абонентского оборудования к сети подвижной связи, а также защита от несанкционированного использования выделенного Абонентского номера.

В соответствии с подпунктом «д» пункта 25 Правил № 1342 абонент обязан сообщать оператору связи об утрате идентификационного модуля.

Аналогичные положения закреплены в пункте 8.6 Условий МТС, согласно которым Абонент обязан сообщать Оператору об утере, краже, пропаже SIM-карты, так как Абонент несет все обязательства по оплате Услуг, вплоть до момента получения Оператором от Абонента письменного заявления об утрате SIM-карты, влекущего прекращение обслуживания данной SIM-карты Оператором и, соответственно, невозможность ее дальнейшего использования по назначению.

В целях незамедлительного исполнения вышеуказанной обязанности абонентами и предотвращения возможных мошеннических действий третьих лиц, ответчик, в соответствии с пунктом 12 Правил № 1342, круглосуточно предоставляет абонентам информационно-справочные услуги, в том числе по приему информации о технической неисправности, препятствующей пользованию услугами телефонной связи.

Кроме того, ответчик в целях противодействия возможным мошенническим действиям третьих лиц в случае замены SIM-карты направляет на заменяемую SIM-карту SMS-сообщение с просьбой срочно обратиться в салон-магазин МТС или Контактный центр, в случае если указанная операция не заказывалась абонентом.

Как было установлено судом первой инстанции в 18:10 (т. е. в момент замены SIM-карты в салоне-магазине АО «РТК») на заменяемую SIM-карту истца Оответчиком было направлено SMS-сообщение: «Внимание! По Вашему номеру производится замена SIM-карты. Если Вы не заказывали данную операцию, срочно обратитесь в салон-магазин МТС или Контактный центр по номеру 0890 или 88002500890.»

Однако в указанную дату в нарушение Правил № 1342 и Условий МТС и несмотря на уведомление ответчиком о замене SIM-карты истец не сообщал ответчику о возможных мошеннических   действиях   с   SIM-картой   (абонентский   номер   

<

***>),   звонков   в

Контактный центр ответчика с просьбой заблокировать оказание услуг связи также не последовало.

Более того, Истец только 16.03.2016 (т. е. спустя 5 дней с момента замены SIM-карты) направил истцу письмо, согласно которому сообщал о замене SIM-карты 11.03.2016 неуполномоченными лицами и списании в результате денежных средств с расчетного счета истца.

Таким образом, в результате нарушения истцом Правил № 1342 и Условий МТС о незамедлительном информировании оператора связи об утрате SIM-карты (в том числе в результате действий неуполномоченных лиц по замене SIM-карты), истец своим бездействием создал условия для бесконтрольной деятельности неуполномоченных лиц по распоряжению денежными средствами, находящимися на расчетном счете истца.

Истец при квалификации правоотношений в результате списания денежных средств с расчетного счета неверно определил лицо, которое могло быть привлечено к ответственности в форме возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, вьшолнять распоряжения клиента о перечислении и вьщаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

Списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента (пункт 1 статьи 854 ГК РФ).

При этом за необоснованное списание со счета денежных средств банк несет ответственность, установленную статьей 856 ГК РФ.

Исходя из смысла указанных правовых норм, одной из наиболее важных экономических целей договора банковского счета является сохранность денежных средств клиента, размещенных в банке.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.1999 № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами.

Так как истец внес денежные средства на счет в АО «Альфа-Банк», то согласно вышеуказанным нормам права и разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации АО «Альфа-Банк» обязано было сделать все возможное, чтобы обеспечить их сохранность.

Аналогичная правовая позиция была изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2015 № 18-КГ15-48, согласно которому банк, как субъект профессиональной предпринимательской деятельности в области проведения операций по счетам клиентов, осуществляющий их с определенной степенью риска, должен нести ответственность в виде возмещения убытков, причиненных неправомерным списанием принадлежащих клиенту денежных средств, как за ненадлежащим образом оказанную услугу.

Кроме того, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.01.2017 № 4-КГ16-66 указано, что банк несет риск ответственности за последствия исполнения поручения. выданных неуполномоченными лицами.

При этом операция по введению направленного банком одноразового неперсонифицированного пароля доступна любому лицу, использующему в данный момент абонентское устройство подвижной телефонной связи и не свидетельствует о надлежащей идентификации лица.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 24.04.2017.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2017 по делу № А40-231104/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа-М" – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: О.Н. Семикина

Судьи: Е.Б. Алексеева 

А.И. Проценко