АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-10451/2021

Дело № А55-1221/2020

г. Казань

21 декабря 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Закировой И.Ш., 

судей Кормакова Г.А., Мосунова С.В., 

при участии представителей:

Акционерного общества «Авиаагрегат» – ФИО1, доверенность от 01.01.2021, 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области – ФИО2, доверенность от 21.01.2021, ФИО3, доверенность от 19.01.2021, 

Общества с ограниченной ответственностью «Униматик» – ФИО4, доверенность от 04.02.2020, 

Общества с ограниченной ответственностью «Главинснаб» – ФИО5, доверенность от 18.02.2020, 

в отсутствие:

Управления Федеральной службы безопасности по Самарской области – извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы  общества с ограниченной ответственностью «Униматик», акционерного общества «Авиаагрегат», общества с ограниченной ответственностью «Главинснаб»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 20.05.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2021

по делу № А55-1221/2020

по заявлению акционерного общества «Авиаагрегат» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Самара, общества с ограниченной ответственностью «Главинснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Москва, общества с ограниченной ответственностью «Униматик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Екатеринбург, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара, с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной службы безопасности по Самарской области, об оспаривании решения, постановлений,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Авиаагрегат», общество с ограниченной ответственностью «Главинснаб», общество с ограниченной ответственностью «Униматик» (далее – заявители, АО «Авиаагрегат», ООО «Главинснаб», ООО «Униматик», общества) обратились в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Самарское УФАС России), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, Управления Федеральной службы безопасности по Самарской области (далее –  третье лицо, УФСБ России по Самарской области), об оспаривании решения антимонопольного органа от 28.11.2019 №13518/6 по делу №063/01/11-621/2019, постановлений от 05.03.2020 по делу № 063/04/14.32-874/2019,  от 05.03.2020 по делу № 063/04/14.32-876/2019, от 04.03.2020 по делу № 063/04/14.32-875/2019.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 20.05.2021 признано незаконным и изменено постановление УФАС по Самарской области от 05.03.2020 по делу № 063/04/14.32-874/2019 об административном правонарушении, вынесенное в отношении АО «Авиаагрегат» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 31074720 руб. АО «Авиаагрегат» на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ назначено административное наказание в виде штрафа в размере 15537360 рублей. 

Признано незаконным и изменено постановление УФАС по Самарской области от 05.03.2020 по делу № 063/04/14.32-876/2019 об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Униматик» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 41432960 руб. ООО «Униматик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ назначено административное наказание в виде штрафа в размере 20716480 рублей. 

Признано незаконным и изменено постановление УФАС по Самарской области от 04.03.2020 по делу № 063/04/14.32-875/2019 (исх. от 05.03.2020 № 131адм-20/6) об административном правонарушении, вынесенное в отношении ООО «Главинснаб» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 9149466 руб. 78 коп. ООО «Главинснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4574733 руб. 39 коп. В удовлетворении остальной части требований, заявленных АО «Авиаагрегат», ООО «Униматик», ООО «Главинснаб», отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2021 решение Арбитражного суда Самарской области оставлено без изменения. 

В кассационных жалобах заявители просят отменить принятые судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и на недоказанность антимонопольным органом обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, постановлений, ввиду отсутствия в их действиях нарушений антимонопольного законодательства. По мнению заявителей, суды первой и апелляционной инстанций вынесли судебные акты в отсутствие доказательств, подтверждающих факт заключения антиконкурентных соглашений.

В отзыве на кассационные жалобы антимонопольный орган просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 16.11.2021 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание отложено до 14.12.2021 в 12 часов 00 минут.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании отклонили кассационные жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия представителей третьего лица. 

Проверив законность обжалуемых судебных актов, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 286 АПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

В антимонопольный поступил запрос Службы экономической безопасности Федеральная служба безопасности  России от 19.02.2019 № 8/К/З/432, направленный Федеральной антимонопольной службой письмом от 05.06.2019 № АЦ/47276-ДСП/19, о действиях хозяйствующих субъектов при проведении электронного аукциона № 31604401097 на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000.

В ответ на запрос в Самарское УФАС России поступили материалы проверки УФСБ России по Самарской области, указывающие на нарушение АО «Авиаагрегат», ООО «Униматик», ООО «Главинснаб» антимонопольного законодательства. 

В результате проведенного анализа имеющихся материалов антимонопольным органом установлены признаки нарушения в действиях ООО «Главинснаб», ООО «Униматик» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в действиях АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик».

Приказом Самарского УФАС России от 23.09.2019 № 129, на основании пункта 1 части 8, части 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции, возбуждено дело в отношении ООО «Главинснаб», ООО «Униматик» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также в отношении АО «Авиаагрегат», ООО «Униматик» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом по итогам рассмотрения дела № 063/01/11 -621/2019 принято оспариваемое решение (исх. от 28.11.2019 № 13518/6), которым действия ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а действия ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат» нарушающими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По факту выявленных правонарушений и на основании указанного решения антимонопольным органом вынесены:

- постановление от 05.03.2020 по делу № 063/04/14.32-874/2019 об административном правонарушении в отношении акционерного общества «Авиаагрегат» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 31 074 720 руб.; 

- постановление от 05.03.2020 по делу № 063/04/14.32-876/2019 об административном правонарушении в отношении общества с ограниченной ответственностью «Униматик» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 41 432 960 руб. 

- постановление от 04.03.2020 по делу № 063/04/14.32-875/2019 (исх. от 05.03.2020 № 131адм-20/6) об административном правонарушении в отношении общества с ограниченной ответственностью «Главинснаб» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 9 149 466 руб. 78 коп.

Не согласившись с вынесенными решением и постановлениями, АО «Авиаагрегат», ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» обратились в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Исходя из установленных обстоятельств дела, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 11, пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, суды признали заявителей виновными в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с приведенными в обжалуемых судебных актах выводами, исходя из следующего.

29.11.2016 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) АО «Авиаагрегат» размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 31604401097 на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000. Закупочная процедура проходила в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 223 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) составила 328 000 000 рублей.

20.12.2016 состоялась процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе (протокол № 399), в соответствии с которой заявки на участие в торгах были поданы двумя хозяйствующими субъектами. Участник под номером 1 подал заявку 17.12.2016, участник под номером 2 - 19.12.2016.

22.12.2016 на электронной торговой площадке ООО «ЭТП» проведен аукцион в электронной форме № 31604401097. Из протокола проведения аукциона следует, что ценовые предложения в ходе торгов подавались обоими участниками. Участник № 1 снизил НМЦД до 326 360 000 рублей, участник № 2 снизил НМЦД до 327 999 999, 99 рублей.

23.12.2016 закупочной комиссией подведены итоги электронного аукциона (протокол № 409). Согласно указанному протоколу вторые части заявок участников торгов соответствуют требованиям Закона о закупках и закупочной документации. В протоколе указано, что участником № 1 является ООО «Униматик» (ИНН: 

<

***>), участником № 2 – ООО «Главинснаб» (ИНН: 

<

***>). 

В результате торгов НМЦД была снижена на 1 640 000 рублей, что составило 0,5%. 

Таким образом, победителем торгов признано ООО «Униматик», предложившее лучшую цену товара, с которым заказчик -АО «Авиаагрегат» заключил договор от 23.12.2016 на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного Закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме. Реализация заключённого между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договорённость хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих своё поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Законом о защите конкуренции.

Запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Указанный запрет относится к запретам "per se", то есть факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов (по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбуждённым по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбуждённым по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции); в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что на участие в конкурентной процедуре (электронном аукционе № 31604401097), объявленной АО «Авиаагрегат», заявки подали два участника - ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб». Указанные общества в дальнейшем подавали ценовые предложения при проведении торгов, что свидетельствует о том, что ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» с момента подачи заявки на участие в торгах являлись потенциальными претендентами на заключение с АО «Авиаагрегат» договора на поставку оборудования.

В материалах дела также имеется аналитический отчет, подготовленный Самарским УФАС России в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 (в ред. Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 20.07.2016 № 1000/16).

Из содержания указанного аналитического отчета следует, что участники электронного аукциона №31604401097 в лице ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» являются конкурентами друг другу и потенциальными поставщиками оборудования, необходимого заказчику АО «Авиаагрегат».

Выводы, изложенные в указанном аналитическом отчете, заявителями по делу не оспариваются.

Довод кассатора ООО «Униматик» об отсутствии между ним и вторым участником торгов ООО «Главинснаб» конкурентных отношений противоречит обстоятельствам дела, установленным проверяющими и подтвержденными судами.

Материалы содержат доказательства, свидетельствующие о том, что ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» являются хозяйствующими субъектами - конкурентами. Оба общества осуществляют одинаковые виды деятельности по торговле металлообрабатывающими станками, приняли совместное участие в конкурентной процедуре, что само по себе подтверждает наличие между ними конкурентных отношений.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Аналогичная позиция изложена в разъяснениях № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. Протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы России от 17.02.2016).

Таким образом, доказательствами по делу могут быть любые фактические данные, указывающие на наличие нарушения антимонопольного законодательства.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

О согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, вопреки доводам заявителей, доказывание наличия запрещённого законом соглашения возможно с использованием совокупности косвенных доказательств. 

Как следует из материалов, полученных антимонопольным органом в рамках внеплановых выездных проверок АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», в период планирования и проведения вышеуказанной закупочной процедуры между заказчиком торгов и ООО «Униматик» происходило активное взаимодействие посредством электронной переписки. Также, Самарским УФАС России установлено, что между участниками ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» велась электронная переписка в период проведения торгов до проведения электронного аукциона.

Анализ имеющейся переписки, как указал антимонопольный орган, свидетельствует о взаимодействии, антиконкурентных договоренностях, достигнутых заявителями при проведении электронного аукциона. 

Из оспариваемого решения Самарского УФАС России усматривается, что сотрудники АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» на протяжении второй половины 2016 года вели активную переписку по вопросу подготовки и проведения электронного аукциона. Сотрудники АО «Авиаагрегат» предпринимали действия, направленные на то, чтобы победителем закупочной процедуры стало ООО «Униматик». В представленных материалах содержится письмо АО «Авиаагрегат» в адрес производителя закупаемых обрабатывающих центров с ЧПУ, в котором заказчик торгов просит вести проект по поставке оборудования ООО «Униматик». Указанное письмо было направлено в адрес производителя оборудования 23.09.2016 до публичного объявления о проведении АО «Авиаагрегат» аукциона. После получения одобрения со стороны производителя АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» продолжили совместную активную подготовку к конкурентной процедуре.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ (ред. от 01.07.2021) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

Из положений Закона о закупках также следует, что разработка закупочной документации, описание объекта закупки осуществляется заказчиком торговой процедуры. Участие субъектов рынка закупаемой продукции в подготовке, согласовании документации действующим законодательством не предусмотрено.

Стороны согласовывали техническое задание к аукциону. ООО «Униматик» вносило корректировки в описание объекта закупки, что также следует из электронной переписки Обществ. Представители заказчика и участника торгов до объявления процедуры торгов неоднократно проводили очные встречи по вопросу поставки оборудования на завод АО «Авиаагрегат», о которых готовили отчеты.

С учетом изложенных обстоятельств суды пришли к выводу, о том, что ООО «Униматик» имело преимущественные условия участия в торгах, поскольку ранее опубликования извещения о проведении аукциона в ЕИС обладало информацией о требованиях к участникам торгов, к составу заявок на участие в торгах и прочим требованиям, предъявляемым заказчиком в техническом задании аукционной документации.

Кроме того, на основании анализа переписки между сотрудниками заказчика и участника торгов антимонопольным органом установлено, что они заблаговременно, до объявления процедуры закупки, проведения торгов и подведения итогов электронного аукциона, заполняли проект договора, а также готовили банковскую гарантию для оперативного внесения ООО «Униматик» обеспечения исполнения договора и перечисления им аванса до окончания 2016 года. 

Целью АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» являлось создание преимущественных условий участия в торгах ООО «Униматик», обеспечение победы данного общества в электронном аукционе, заключение с ним договора и перечисления в 2016 году части денежных средств по данному договору. Имеющимися документами и сведениями подтверждается, что вышеуказанная цель заказчика и участника торгов была реализована. 

Согласно материалам дела, денежные средства в виде аванса перечислены на расчетный счет ООО «Униматик» в декабре 2016 года. При этом ООО «Униматик» заключило договор с АО «Авиаагрегат» по цене, близкой к НМЦД. 

Совокупность указанных обстоятельств и характер переписки между сотрудниками обществ позволили судам сделать вывод о том, что ООО «Униматик» были обеспечены неконкурентные преимущества участия в аукционе, что противоречит требованиям Закона о закупках, Закона о защите конкуренции.

Также Самарским УФАС России были установлены следующие доказательства факта заключения антиконкурентного соглашения между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб»:

- заключение договора с минимальным снижением 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта; 

- переписка от 21.12.2016 между организациями, согласно которой председатель совета директоров ООО «Униматик» направил сотрудникам ООО «Униматик» сообщение о том, что поступило новое предложение по цене поставляемого оборудования от компании «ЕМСО» со скидкой, равной половине «отката» ООО «Главинснаб». Скидка должна составить 150 000 евро. Прибыль ООО «Униматик» от данной сделки по факту должна была составить около 1 млн евро;

- переписка от 21.12.2016 между представителем ООО «Униматик»  и сотрудником ООО «Главинснаб», согласно которой стороны за день до, а также в день подведения итогов проведения аукциона согласовывали условия договора, по которым часть обязательств ООО «Униматик» перед АО «Авиаагрегат» должна была быть исполнена ООО «Главинснаб». Также просил «от лица ООО «Главинснаб»» сотрудницу ООО «Униматик» ФИО6 выслать проект договора юристу ООО «Главинснаб» по договоренности, которая предшествовала дню переписки; 

- 22.12.2016 в электронной переписке направлен в адрес ООО «Главинснаб» проект договора поставки. В ответ ООО «Главинснаб» сообщило о необходимости подетальной спецификации; 

- 24.12.2016 в электронной переписке председатель совета директоров ООО «Униматик» направил помощнику генерального директора АО «Авиаагрегат» письмо об отзыве жалобы ООО «Главинснаб». Во вложении содержалось письмо на фирменном бланке ООО «Главинснаб», адресованное генеральному директору АО «Авиаагрегат» Исходя из содержания письма, ООО «Главинснаб» ошибочно направило жалобу в ФАС России на действия заказчика по проведенной закупке и отзывает данную жалобу; 

- 26.12.2016 в электронной переписке сообщил, что представители ООО «Главинснаб» предоставили в Самарское УФАС России, куда была перенаправлена жалоба ООО «Главинснаб», официальное письмо о ее отзыве, о чем имеется отметка. Данное письмо " было направлено помощнику генерального директора АО «Авиаагрегат»; 

- в электронной переписке от 26.12.2016 направлено письмо, в котором указано, что ООО «Униматик» правильно поступило, договорившись с ООО «Главинснаб», а также попросил сотрудников срочно готовить договоры с данным обществом; 

- копия договора между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», направленного на исполнение части обязательств по договору с заказчиком; 

- денежные перечисления от ООО «Униматик» за исполнение договора ООО «Главинснаб», которые подтверждаются имеющимися в материалах дела платежными документами; 

- факт подачи ООО «Главинснаб» жалобы на проведение рассматриваемого аукциона 14.12.2016, а также ее отзыв 26.12.2016, что подтверждает договоренность ответчиков, содержащуюся в переписке.

Антимонопольным органом установлено, что ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик» заключили и реализовали антиконкурентное соглашение при проведении электронного аукциона № 31604401097 на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000.

Проанализировав электронную переписку между участниками ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», антимонопольный орган установил, что общества при участии в торгах действовали в соответствии с достигнутыми договоренностями, направленными на ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах.

Материалами дела подтверждается, что до заключения антиконкурентного соглашения оба общества соперничали друг с другом за право победы в торгах, объявленных АО «Авиаагрегат». Кроме того, конкурентные отношения ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» подтверждает письмо производителя ЕМСО от 16.10.2019.

 Сотрудники ООО «Униматик» осознавали, что ООО «Главинснаб» способно составить им конкуренцию на торгах, в связи с чем рассматривали вопрос о необходимости обратиться к производителю закупаемого АО «Авиаагрегат» оборудования с целью получения письма об отсутствии прав дилера на реализацию товаров у ООО «Главинснаб».

В Самарское УФАС России 14.12.2016 поступила жалоба ООО «Главинснаб» на положения закупочной документации по аукциону № 31604401097. 16.12.2016 ООО «Униматик» и 19.12.2016 ООО «Главинснаб» были поданы заявки на участие в аукционе, которые признаны соответствующими требованиям закупочной документации, а также подано по одному ценовому предложению о снижении НМЦД в ходе процедуры торгов 22.12.2016. При этом исходя из содержания и характера проанализированной переписки, после подачи ООО «Главинснаб» вышеуказанной жалобы и заявки на участие в аукционе между данным обществом и ООО «Униматик» происходило активное взаимодействие.

Антимонопольным органом установлено, что в результате указанного взаимодействия жалоба ООО «Главинснаб» была отозвана из антимонопольного органа, а ценовое предложение было подано обществом в целях создания видимости конкурентной борьбы. 

Из представленной переписки следует, что в обмен на отзыв жалобы из антимонопольного органа и демонстрацию фиктивной конкуренции на торгах ООО «Униматик» предложило ООО «Главинснаб» денежное вознаграждение в размере 150 000 евро. Из служебной переписки должностных лиц следует, что после объявления ООО «Униматик» победителем торгов и отзыва ООО «Главинснаб» жалобы из антимонопольного органа между представителями хозяйствующих субъектов велась переписка относительно участия ООО «Главинснаб» в исполнении договора. В ходе служебной переписки сотрудники ООО «Униматик» прямо указали, что аукцион является «договорным» и направлен на исключение конкуренции, что подтверждает вывод антимонопольного органа о заключении субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения.

Целью обоих участников торгов являлось ограничение конкуренции на торгах и победа в них ООО «Униматик» с минимальным снижением НМЦД в результате заключенного соглашения. Данная цель была достигнута обществами. ООО «Униматик» заключило с АО «Авиаагрегат» договор на поставку оборудования на сумму, минимально отличающуюся от НМЦД (на 0,5%). В последующем ООО «Главинснаб» отказалось от добросовестной состязательности в ходе конкурентной процедуры, которая подразумевалась при наличии двух заявок на участие в торгах, заключив с ООО «Униматик» договор на поставку комплекта инструментов, необходимого для исполнения договора ООО «Униматик» с АО «Авиаагрегат». 

Проанализировав представленный в материалы дела договор от 28.12.2016 №2812/2016, заключенный между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» на поставку комплекта инструментов и вспомогательной оснастки для обработки деталей согласно спецификации товара в Приложении №1, антимонопольный орган установил, что оборудование, приобретенное ООО «Униматик» в рамках указанного договора, было необходимо обществу для исполнения договора на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000, заключенного с АО «Авиаагрегат». Закупаемое ООО «Униматик» у ООО «Главинснаб» оборудование является комплектующим к станку HYPERTURN 200 SB Powermill-4000.

Как указал антимонопольный орган, реализовав избранную модель поведения на торгах, оба общества обеспечили себе участие в исполнении договора с заказчиком: ООО «Униматик» заключило договор по итогам победы в торгах и поставило товар заказчику. ООО «Главинснаб» приняло участие в исполнении договора опосредованно, о чем свидетельствует договор от 28.12.2019 №2812/16 между ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик». 

На основании изложенного, по результатам анализа материалов дела, Самарское УФАС России пришло к выводу о том, что соглашение, заключенное между ответчиками, имело антиконкурентный характер и привело к поддержанию цены на аукционе, то есть сохранению определенного выгодного для них уровня цены по отношению к НМЦД. В результате сговора указанных хозяйствующих субъектов ООО «Главинснаб» отказалось от самостоятельных действий на торгах, что, в свою очередь, является одним из признаков ограничения конкуренции, установленных пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям, данным в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ). Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. 

Данная позиция соответствует также позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016. 

Торги являются одним из способов поиска поставщиков для государственных органов и организаций. Целью их проведения является заключение договоров по наиболее выгодной (наименьшей) цене для заказчика. Следовательно, каждый хозяйствующий субъект должен действовать на торгах самостоятельно, то есть вести конкурентную борьбу за право заключения договора по результатам торгов.

На основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке. 

Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи (пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2).

Таким образом, материалами дела подтверждается факт заключения ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик» антиконкурентного соглашения, которое было направлено на поддержание цены в рамках рассматриваемого электронного аукциона. Реализация обществами схемы поведения, рассмотренной в рамках настоящего дела, привела к устранению состязательности и добросовестной конкуренции в аукционе.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

По результатам оценки материалов дела суды выявили следующую совокупность косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения между АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» (пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции):

- заключение договора с победителем торгов ООО «Униматик» в день подведения итогов аукциона 23.12.2016 в нарушение единого положения о закупке государственной корпорации; 

- перечисления денежных средств, которые подтверждаются содержащимися в материалах дела платежными документами; 

- переписка между ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат» о технической документации, порядке исполнения договора, в том числе совместная подготовка закупочной процедуры, а также обсуждение способов устранения конкурентов. Также судом выявлена следующая совокупность косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции), имеющаяся в материалах дела и описанная в решении Самарского УФАС России: 

- заключение договора с минимальным снижением 0,5% от НМЦК; 

- копия договора между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», направленного на исполнение части обязательств по договору с заказчиком; 

- денежные перечисления от ООО «Униматик» за исполнение договора ООО «Главинснаб», которые подтверждаются имеющимися в материалах дела платежными документами; 

- факт подачи 14.12.2016 ООО «Главинснаб» жалобы на проведение рассматриваемого в деле аукциона, а также ее отзыв 26.12.2016, что подтверждает договоренность ответчиков, содержащуюся в переписке; 

- переписка между ООО «Униматик и ООО «Главинснаб» о согласовании условий договора, по которому часть обязательств ООО «Униматик» перед АО «Авиаагрегат» должна была быть исполнена ООО «Главинснаб».

Также материалами дела подтверждается причинно-следственная связь между действиями ответчиков и наступившими негативными последствиями в виде поддержания цены на рассматриваемом аукционе.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам главы 7 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, суды признали наличие в действиях ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; а также о наличии в действиях АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В кассационной жалобе АО «Авиаагрегат» указывает на необходимость применения статьи 41.1 Закона о защите конкуренции, в связи с истечением срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства к моменту принятия антимонопольным органом решения. 

Отклоняя указанный довод, суд кассационной инстанции исходит из следующего. 

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Самарским УФАС России установлено, что антиконкурентное соглашение заключено АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» при проведении торгов №31604401097. Согласно аукционной документации, торги проходили в период с 29.11.2016 по 23.12.2016.

 Следовательно, нарушение антимонопольного законодательства, совершенное АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», является длящимся. Днем окончания нарушения антимонопольного законодательства в указанном случае следует считать дату подписания АО «Авиаагрегат» договора с победителем торгов ООО «Униматик» - 23.12.2016.

Таким образом, с учетом положений статьи 41.1 Закона о защите конкуренции, вопреки доводам АО «Авиаагрегат», оспариваемое решение принято Самарским УФАС России в пределах установленных законом сроков давности.

В кассационных жалобах АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» указывают, что действующее законодательство не содержит запрета о подготовке закупочной документации для нужд заказчика участниками закупки. Взаимодействия сотрудников заказчика с представителями ООО «Униматик» были обусловлены необходимостью получения информации о технических характеристиках оборудования, предлагаемого к поставке обществом.

Вместе с тем, положения действующего законодательства не предусматривают участие потенциальных участников торгов в подготовке, согласовании закупочной документации. Напротив, согласно положениям Закона о закупках описание объекта закупки осуществляется заказчиком и в целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции, доводится до потенциальных участников торгов единовременно, путем опубликования в ЕИС закупочной документации. При этом ООО «Униматик» до объявления торгов располагало данными, которые прочим участникам рынка и потенциальным участникам аукциона стали известны только после размещения в ЕИС извещения о проведении торгов. Данные преимущества позволили Обществу заблаговременно планировать участие в торгах, заранее располагая информацией, недоступной его конкурентам.

Также судами установлено, что переписка между обществами касалась как разработки и корректировки технического задания к аукциону, так и подачи ООО «Униматик» заявки на участие в торгах, согласования условий банковской гарантии, заполнения проекта договора до определения победителя конкурентной процедуры. Установленный законодательными актами порядок проведения торгов не предусматривает совершения заказчиком и потенциальным участником торгов вышеперечисленных действий при осуществлении конкурентной процедуры. 

Указанные доказательства в своей совокупности свидетельствуют о том, что договоренности, достигнутые АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», были направлены на ограничение конкуренции на аукционе и создание преимущественных условий участия в нем ООО «Униматик».

Заявители указывают, что имеющаяся переписка с ООО «Униматик» велась в целях определения технических параметров оборудования, на котором возможно изготовление необходимой заказчику детали «Ось», а не в целях ограничения конкуренции и создания преимущественных условий участия в торгах ООО «Униматик».

При этом, возможность определения технических параметров необходимого оборудования предусмотрена действующим законодательством путем направления запросов технико-коммерческих предложений в адрес потенциальных поставщиков оборудования. Вместе с тем, имеющиеся доказательства свидетельствуют о том, что АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» вышли за пределы допустимого действующим законодательством взаимодействия. ООО «Униматик» в приоритетном порядке по отношению к другим потенциальным субъектам рынка принимало участие в формировании технического задания к электронному аукциону, что создало преимущественные условия участия общества в торгах.

Согласно материалам дела летом 2016 года АО «Авиаагрегат» направляло запросы о технических характеристиках оборудования, необходимого для изготовления детали «Ось», в адрес ряда производителей соответствующего оборудования.

В последующем при разработке технического задания к электронному аукциону (подготовке описания объекта закупки, конкретных технических характеристиках оборудования) АО «Авиаагрегат» вело переписку, проводило встречи только с ООО «Униматик» и предпринимало действия, направленные на то, чтобы победителем закупочной процедуры стало указанное общество.

Как верно указали суды, имеющиеся доказательства свидетельствуют о том, что АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» вышли за пределы допустимого действующим законодательством взаимодействия. ООО «Униматик» в приоритетном порядке по отношению к другим потенциальным субъектам рынка принимало участие в формировании технического задания к электронному аукциону, что создало преимущественные условия участия общества в торгах. 

Переписку между обществом и АО «Авиаагрегат», имеющуюся в материалах дела, вопреки доводам ООО «Униматик», нельзя признать перепиской в рамках пункта 9.8.2 Единого положения о закупке государственной корпорации «Ростех» от 18.03.2015г. № 2, согласно которому при подготовке к проведению закупки заказчик проводит анализ рынка с целью определения конкурентной среды (в том числе среди организаций Корпорации) и направления поставщикам дополнительного приглашения к участию в закупке после официального размещения информации о закупке.

Из содержания переписки не следует, что то или иное письмо направлялось ответчиками в адрес друг друга в рамках изучения конкурентной среды на товарном рынке. Напротив, переписка между обществами касалась разработки технического задания к аукциону, подачи ООО «Униматик» заявки на участие в торгах, согласования условий банковской гарантии, заполнения проекта договора до определения победителя конкурентной процедуры.

Более того, в представленных материалах содержится письмо АО «Авиаагрегат» в адрес производителя закупаемых обрабатывающих центров с ЧПУ, в котором заказчик торгов просит вести проект по поставке оборудования ООО «Униматик». Указанное письмо было направлено в адрес производителя оборудования 23.09.2016 до публичного объявления о проведении АО «Авиаагрегат» аукциона. После получения одобрения со стороны производителя АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» продолжили совместную активную подготовку к конкурентной процедуре.

Указанные доказательства опровергают довод АО «Авиаагрегат» о том, что направление обществом писем разным производителям токарно-фрезерного оборудования свидетельствуют об отсутствии антиконкурентного соглашения между ответчиками.

Совершение подобных действий, в опровержение доводов заявителей, свидетельствует о создании преимущественных условий участия в торгах конкретному хозяйствующему субъекту – ООО «Униматик». Указанное общество до объявления торгов располагало данными, которые прочим участникам рынка и потенциальным участникам аукциона стали известны только после размещения в ЕИС извещения о проведении торгов. Данные преимущества позволили обществу заблаговременно планировать участие в торгах, заранее располагая информацией, недоступной его конкурентам

С иными потенциальными поставщиками, в том числе с ООО «Главинснаб», АО «Авиаагрегат» не заполняло проект договора, не согласовывало банковскую гарантию и не вело переписку, связанную с предстоящим электронным аукционом.

Совокупность указанных обстоятельств и характер переписки между сотрудниками Обществ свидетельствуют о том, что ООО «Униматик» были обеспечены неконкурентные преимущества участия в аукционе, что противоречит требованиям Закона о закупках, Закона о защите конкуренции. Фактически победитель торгов был предопределен ответчиками заранее, до проведения процедуры аукциона.

Таким образом, доводы АО «Авиаагрегат» об отсутствии в действиях Общества и ООО «Униматик» нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции являются необоснованными и опровергаются совокупностью имеющихся доказательств.

Довод ООО «Униматик» о том, что обилие переписки само по себе не свидетельствует о противоправном взаимодействии заявителей, был рассмотрен судами и обоснованно отклонен. 

Из оспариваемого решения УФАС усматривается, что доказательствами заключения антиконкурентного соглашения между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» является не только электронная переписка, но и иные факты и обстоятельства, в том числе поведение на торгах, направление ООО «Главинснаб» жалобы на аукционную документацию и ее отзыв, заключение сторонами договора субподряда. 

Все доказательства по делу, включая электронную переписку сотрудников обществ, проанализированы антимонопольным органом всесторонне и полно во взаимосвязи и совокупности.

Довод АО «Авиаагрегат» об отсутствии со стороны Самарского УФАС России при проведении анализа состояния конкуренции выводов относительно возможности заключения договора на более выгодных для заказчика условиях, а также об устранении действиями ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат» конкурентов, отклоняется судом кассационной инстанции на основании следующего. 

Аналитический отчет, подготовленный Самарским УФАС России при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке, соответствуют требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220. 

Данный аналитический отчет приобщен к материалам настоящего дела и его содержание заявителем не опровергнуто. 

Довод ООО «Униматик» о том, что общество не имело никакой информации об ООО «Главинснаб», опровергается электронными сообщениями, имеющимися в материалах дела. 

Материалами дела подтверждается, что информацию о конкуренте ООО «Главинснаб» ООО «Униматик» получило в сентябре 2016 года за несколько месяцев до начала проведения торгов. 

В обоснование своей позиции заявитель сослался на ряд электронных писем за период с 16.09.2016 по 22.09.2016. 

При этом из полного и всестороннего анализа переписки, который проведен Самарским УФАС России, следует, что ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат» в указанный период обсуждали конкурента ООО «Униматик» - ООО «Главинснаб», который мог наряду с ООО «Униматик» выиграть планирующийся аукцион, его возможное влияние на ситуацию с поставкой оборудования. ООО «Униматик» имело намерение получить «защиту проекта», то есть эксклюзивную гарантию поставки оборудования для АО «Авиаагрегат» по договору, которая возможно только в случае победы в аукционе. Указанное подтверждается электронными письмами, имеющимися в материалах дела. 

С учетом изложенного, суды признали доказанным факт согласования сторонами условий договора до проведения процедуры торгов вне зависимости от того, являются его условия типовыми или не являются, что указывает на преимущественное положение хозяйствующего субъекта, планирующего участвовать в торгах. Как видно из материалов дела, никому более, кроме ООО «Униматик», заказчик торгов не предлагал такие тесные условия сотрудничества и не согласовывал заранее условия договора, не заполнял договор. Кроме того, из анализа данного письма следует, что общества также согласовывают условия банковской гарантии, которая необходима при заключении договора по результатам торгов. 

Из содержания дальнейшей переписки заказчика и участника торгов по данному вопросу следует, что ООО «Униматик» соглашается на условия договора, уточняет возможность изменения условий банковской гарантии в свою пользу (письмо от 10.11.2016 в 10:53). Данные действия совершались до объявления торгов и не предусмотрены действующим законодательством, Положением о закупках, которым руководствовалось АО «Авиаагрегат».

ООО «Униматик» указывает, что у него отсутствовали причины согласовывать ценовое поведение на торгах с ООО «Главинснаб», поскольку общество получило подтверждение от производителя об отсутствии каких-либо дилерских скидок на приобретение оборудования для ООО «Главинснаб». 

Однако, само по себе отсутствие дилерской скидки не свидетельствует о невозможности ООО «Главинснаб» конкурировать на торгах. В материалах дела имеется письмо от 19.09.2016 (18:39), в котором сотрудники ООО «Униматик» указывают, что ООО «Главинснаб» не является официальным дилером ЕМСО, но сотрудничает с ним по некоторым проектам.

Более того, ООО «Униматик», указывая на отсутствие причин согласовывать ценовое поведение на торгах с ООО «Главинснаб», взаимодействует с Обществом по вопросу предмета аукциона, в том числе договаривается о заключении договора на поставку инструмента и вспомогательной оснастки, и его существенных условиях, в том числе цене, а впоследствии указывает, что ООО «Униматик» правильно поступило, договорившись с ООО «Главинснаб» (письмо от 26.12.2016 в 18:32. Из переписки, представленной антимонопольным органом в материалы дела, также следует, что ООО «Униматик» получил от производителя оборудования предложение, равное половине «отката» ООО «Главинснаб» (письмо от 21.12.2016 в 08:42).

Из данного письма следует, что скидка должна быть 150 000 евро. В письме указано, что у производителя после этой скидки маржа стала практически «нулевой». У ООО «Униматик» все неплохо, прибыль по факту должна составить около 1 млн., поэтому можно позволить себе заплатить 150 000 евро «за спокойствие». Из данного сообщения следует, что тендер является «договорным» и проведен для исключения конкуренции. Данный вывод является закономерным следствием всей предшествующей переписки, имеющейся в материалах дела, и действий, совершаемых заявителями. 

Содержание данного письма, вопреки доводам ООО «Униматик», не подтверждает заявленную позицию о необходимости «защищаться» от недобросовестных действий ООО «Главинснаб», поскольку недобросовестные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, общества совершали взаимно в рамках антиконкурентного соглашения.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом было установлено, что оборудование, приобретенное ООО «Униматик» в рамках указанного договора с ООО «Главинснаб», было необходимо обществу для исполнения договора на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ НУРЕКТ1ЖМ 2008В Ролуептп11-4000, заключенного с АО «Авиаагрегат». Закупаемое ООО «Униматик» у ООО «Главинснаб» оборудование является комплектующим к станку НУРЕКТ1ЖЫ 200 SB Powermill-4000.

Как указало Самарское УФАС России, реализовав избранную модель поведения на торгах, оба общества обеспечили себе участие в исполнении договора с заказчиком: ООО «Униматик» заключило договор по итогам победы в торгах и поставило товар заказчику. ООО «Главинснаб» приняло участие в исполнении договора опосредованно, о чем свидетельствует договор от 28.12.2019 №2812/16 между ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик».

Вопреки доводам ООО «Униматик», материалами дела подтверждается, что причиной отказа обществ от дальнейшей подачи ценовых предложений в ходе торгов являлось достигнутое антиконкурентное соглашение, а не отсутствие экономической возможности снижения НМЦД ООО «Главинснаб».

Ссылка заявителей на то, что ООО «Главинснаб» не обладало статусом официального дилера производителя закупаемого оборудования, необходимым кадровым составом для выполнения договора самостоятельно, не имело ресурсной возможности выполнить договорные обязательства, не указывает на отсутствие между хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения. 

Совокупность имеющихся в материалах дела доказательств указывает на то, что в период подготовки и проведения торгов, участники аукциона в электронной форме № 31604401097 ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» действовали в соответствии с достигнутыми договоренностями, направленными на ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах.

Относительно доводов кассационной жалобы об отсутствии в действиях ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с невозможностью дальнейшего снижения начальной (максимальной) цены договора со стороны ООО «Главинснаб» суд кассационной инстанции исходит из следующего. 

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции для квалификации действий хозяйствующих субъектов как антиконкурентного соглашения необходимо установить факт наступления или угрозу наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. 

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, в результате антиконкурентного соглашения ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» поддержана цена на электронном аукционе № 31604401097. 

В обоснование указанного факта антимонопольным органом представлена совокупность доказательств, свидетельствующих о совершении обществами взаимных действий, направленных на сохранение максимально выгодного уровня стоимости договора с АО «Авиаагрегат», при условии создания видимости конкурентной борьбы на торгах (электронная переписка, договор на поставку комплекта инструментов и вспомогательной оснастки для обработки детали между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб, документы об исполнении указанного договора, экономические калькуляции ООО «Униматик» о затратах и прибыли Общества от заключения договора с АО «Авиаагрегат» и др.). 

Кроме того ООО «Униматик» до проведения аукциона рассчитывало размер прибыли, которую общество получит от исполнения договора с АО «Авиаагрегат». Анализ материалов дела показал, что все расчеты Общества исходили из минимального снижения НМЦД. 

Судебная коллегия кассационной инстанции соглашается с позицией судов о том, что указанное свидетельствует об уверенности общества в том, что договор с АО «Авиаагрегат» будет заключен по цене, максимально близкой к НМЦД. 

Указанные доказательства, вопреки доводам ООО «Униматик», подтверждают, что причиной отказа обществ от дальнейшей подачи ценовых предложений в ходе торгов (после одного «шага» аукциона, минимально отличающегося от НМЦД) являлось достигнутое антиконкурентное соглашение и желание поддержать цену на торгах, а не исключительно отсутствие экономической возможности снижения НМЦД

Материалы дела подтверждают наличие между ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик» антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, поскольку причиной отказа от самостоятельных действий в ходе электронного аукциона № 31604401097 не являлись, как на то указывает заявитель, объективные экономические факторы. Итоговая цена на торгах сформирована не в результате добросовестной конкуренции двух участников закупки, а явилась итогом реализации их договоренностей, которые ограничили конкуренцию на аукционе.

Довод заявителей о неправомерном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу экспертизы, правомерно отклонен судом апелляционной инстанции со ссылкой на части 1,2 статьи 82 АПК РФ и разъяснения, изложенные в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которым, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

При этом, как правильно отмечено судом, данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции с учетом предмета заявленных требований не усмотрел оснований назначения судебной экспертизы по делу, отметив, что ряд вопросов, которые ООО «Униматик» указало в своем ходатайстве касаются рентабельности сделок, которые состоялись или могли состояться в результате различных сценариев торгов. Разрешение данных вопросов не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела. В отдельных случаях ответ на поставленный вопрос явно будет иметь предположительный характер и не приведет и не может привести к установлению обстоятельств настоящего дела.

В связи с изложенным, у суда первой инстанции не было оснований для назначения судебной экспертизы, предусмотренных частью 1 статьи 82 АПК РФ, ввиду отсутствия необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства с учетом фактов взаимодействия между обществами до проведения торгов, свидетельствующих о намерении поддержания цены на рассматриваемом электронном аукционе, суды двух инстанций пришли к выводу о законности и обоснованности решения Самарского УФАС России от 28.11.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 063/01/11-621/2019.

В части требований заявителей об оспаривании постановлений об административных правонарушениях, суды правомерно исходили из следующего. 

Анализируя поведение обществ, а именно -  заключение и участие в 

соответствующих антиконкурентных соглашениях между ООО «Униматик» с АО «Авиаагрегат», которыее привели к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участия в торгах ООО «Униматик»; заключение ООО «УНиматик» и участии в соглашении с ООО «Главинснаб», которые привели к поддержанию цены на торгах при проведении электронного аукциона, суды, соглашаясь с антимонопольным органом, пришли к выводу о наличии события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие нем влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Наличие в действиях обществ состава вменяемых правонарушений установлено судами на основании исследования и оценки представленных материалов в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ.

Доказательств наличия объективных причин, препятствующих соблюдению требований действующего законодательства, а также свидетельствующих о том, что общества приняли все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушений, в материалы дела не представлено.

Судами также принято во внимание, что санкция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ является специальной по отношению к санкциям, перечисленным в общей части КоАП РФ, и подлежит применению при расчете штрафа для АО «Авиаагрегат». При этом в статье 3.5 КоАП РФ не содержится ограничительных положений относительно такого порядка расчета административного штрафа. 

Проверив расчет суммы штрафа, руководствуясь положениями норм

 части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, суды пришли к выводу о правомерности назначенного антимонопольным органом размера штрафа.

Оспариваемые постановления вынесены уполномоченным должностным лицом в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ для данной категории дел. Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении заявителей, судами не установлено.

Административные наказания назначены АО «Авиаагрегат», ООО «Главинснаб», ООО «Униматик» в пределах, установленных санкцией части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, при этом судами учтены смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства. 

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса. 

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. 

Нижняя граница штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, за допущенные заявителями нарушения с учетом обстоятельств дела составляет значительно более 100000 руб., что сопряжено со значительными денежными затратами для организаций с учетом их имущественного положения в условиях экономического кризиса, вызванного, в частности пандемией коронавируса.

В рассматриваемом случае, учитывая вышеназванные положения статьи 4.1 КоАП РФ, а также такие критерии, обозначенные Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 25.02.2014 № 4-П, как справедливость и соразмерность административного наказания, исходя из факта совершения административных правонарушений впервые, кроме того, в отношении АО «Авиаагрегат», что оно является ещё и стратегическим предприятием, а ООО «Главинснаб» субъектом малого предпринимательства, что не учтено антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления, суд первой инстанции счел возможным снизить на основании статьи 4.1 КоАП РФ размер подлежащих назначению заявителям административных штрафов в два раза.

При таких обстоятельствах, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, суды правомерно удовлетворили заявленные требования в части изменения оспариваемых постановлений антимонопольного органа от 05.03.2020 № 063/04/14.32-874/2019, от 05.03.2020 № 063/04/14.32-876/2019, от 04.03.2020 № 063/04/14.32-875/2019.

Ссылки заявителей кассационных жалоб на статью 4.1.1 КоАП РФ о  замене назначенного административного штрафа на предупреждение,  отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку согласно абзацу 4 пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции о наличии или отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о возможности или невозможности квалификации такого правонарушения как малозначительного с учетом положений статей 286 и 287 АПК РФ не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам. Поскольку нормы материального и процессуального права применены судами правильно, кассационная инстанция не находит оснований для иной оценки обстоятельств дела и отмены обжалуемых судебных актов.

Несогласие обществ с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о неправильном применении судами норм материального права к установленным фактическим обстоятельствам дела и (или) нарушении требований процессуального законодательства.

Доводы заявителей кассационных жалоб получили соответствующую правовую оценку в оспариваемых судебных актах, и не подтверждают существенных нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела.

По результатам рассмотрения кассационных жалоб Арбитражный суд Поволжского округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 20.05.2021 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2021 по делу № А55-1221/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий судья                       И.Ш. Закирова

Судьи                                 Г.А. Кормаков

С.В. Мосунов