2209/2020-142098(3) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ 

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27 

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-26406/2019

г. Владивосток

22 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 сентября 2020 года. Полный текст решения изготовлен 22 сентября 2020 года. 

 Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Чугаевой И.С.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного  заседания ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной  ответственностью дорожно-строительное "Надеждинское" (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации:  19.11.2002)  

к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы  (ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 19.04.2004)  

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: Управление  антимонопольной службы по Приморскому краю, Администрация  Надеждинского муниципального района Приморского края  

о взыскании убытков 

при участии в заседании до объявленного перерыва: от истца – Баранов  А.В., адвокат по доверенности от 09.01.2020, от третьего лица (Управление  ФАС по ПК) – руководитель Ерькина Е.П., приказ от 03.06.2020 № 609-К,  служебное удостоверение, диплом К № 56406; Мерзлякова Е.М.  доверенность № 7545/01 от 25.08.2020 до 31.12.2020, служебное  удостоверение № 23057, от третьего лица (Администрации Надеждинского  муниципального района Приморского края) - Майер А.Д., паспорт,  доверенность № 7793/2019 от 29.08.2019 сроком на три года, диплом № 062401 от 22.07.2020  

установил:

общество с ограниченной ответственностью дорожно- строительное "Надеждинское" обратилось в Арбитражный суд  Приморского края с исковым заявлением к Российской Федерации в лице  Федеральной антимонопольной службы убытков в размере 437 928 рублей  реального ущерба, 3 471 175,55 рублей упущенной выгоды, всего  3 909 103,55 рублей (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).  

Ответчик (ФАС России) в судебное заседание не явился, о времени и  месте судебного заседания извещен надлежащим образом в соответствии  со статьей 123 АПК РФ, в связи с чем судебное заседание проводилось в  порядке статьи 156 АПК РФ в его отсутствие.  

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 14.09.2020  объявлен перерыв до 11 часов 00 минут 17.09.2020, о чем вынесено  протокольное определение.  

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания  размещена на официальном сайте Арбитражного суда Приморского края в  информационном сервисе «Календарь судебных заседаний».  

После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же  составе суда, при ведении протокола помощником судьи Тенешевой Т.С.,  при участии от истца – ФИО2, адвокат по доверенности от  09.01.2020, от третьего лица (Управление ФАС по ПК) – ФИО4  

доверенность № 7545/01 от 25.08.2020 до 31.12.2020, служебное  удостоверение № 23057, от третьего лица (Администрации Надеждинского  муниципального района Приморского края) - Майер А.Д., паспорт,  доверенность № 7793/2019 от 29.08.2019 сроком на три года, диплом № 062401 от 22.07.2020.  

Ответчик (ФАС России) в судебное заседание после объявленного  перерыва не явился, о времени и месте судебного заседания извещен  надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ, в связи с чем  судебное заседание проводилось в порядке статьи 156 АПК РФ в его  отсутствие.  

В обоснование исковых требований истец указал, что принятием  решения и предписания от 24.05.2019 Управления Федеральной  антимонопольной службы по Приморскому краю, признанными  недействительными решением суда от 10.10.2019 года по делу А51- 14310/2019, истцу причинены убытки в виде реального ущерба и  упущенной выгоды.  

Ответчик в письменном отзыве возразил против удовлетворения  заявленных требований, считает, что истцом не доказана причинно- следственная связь между заявленными убытками и решением и  предписанием Приморского УФАС.  

Третье лицо – Приморское УФАС возражает против удовлетворения  исковых требований, поддержало позицию ответчика.  

Третье лицо – администрация Надеждинского муниципального  района не возразила против удовлетворения искового требования.  

Из материалов дела судом установлено следующее. 

Постановлением администрации Надеждинского муниципального  района № 250 от 24.04.2019 года утверждена аукционная документация,  установлены основные условия осуществления закупки.  

24 апреля 2019 года Администрацией Надеждинского  муниципального района (далее - Заказчик) было опубликовано извещение   № 0320300028119000022 о проведении электронного аукциона на  выполнение работ по текущему ремонту автомобильных дорог общего  пользования местного значения, расположенных в границах  Надеждинского муниципального района. Начальная (максимальная) цена  контракта: 125 000 000 (Сто двадцать пять миллионов) рублей 00 копеек.  

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в  электронном аукционе от 17 мая 2019 года к участию в аукционе были  допущены три участника:  

- участник с порядковым номером «36» - Общество с ограниченной  ответственностью «Специализированное строительное управление»  

- участник с порядковым номером «87» - Общество с ограниченной  ответственностью «Технострой»  

- участник с порядковым номером «181» - Общество с ограниченной  ответственность дорожно-строительное «Надеждинское»  

При проведении проверки первой части заявки указанных  участников аукционной комиссией Надеждинского муниципального  района нарушений аукционной документации и требований  законодательства выявлено не было.  

Оснований к отказу в допуске к участию в электронном аукционе,  предусмотренных частью 3, 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в  заявках указанных участников аукционной Комиссией не установлено.  

К участию в аукционе на основании части 4 ст. 67 Закона о  контрактной системе не допущен участник с порядковым номером «213» -  Общество с ограниченной ответственностью «Строй Сити», в заявке  которого выявлены нарушения.  

По результатам проведенного аукциона Протоколом подведения  итогов электронного аукциона от 21.05.2019 года победителем признан  

участник под номером «181» - Общество с ограниченной ответственность  дорожно-строительное «Надеждинское» с понижением аукционной цены в  5% и предложением цены контракта в размере 118 750 000 рублей.  

Не согласившись с результатами аукциона, ООО «Техносторой»  (понижение аукционной цены 0.48%) обратилось с жалобой в Управление  Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.  

24 мая 2019 года Управление Федеральной антимонопольной  службы по Приморскому краю (далее - Ответчик, УФАС) рассмотрело  жалобу ООО «Техносторой» и признало заявку ООО дорожно- строительное «Надеждинское» не соответствующей требованиям  документации об аукционе, а решение аукционной комиссии о допуске к  участию в аукционе участника закупки ООО дорожно-строительное  «Надеждинское» принятым с нарушением части 3 ст.67 Закона № 44 ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд».  

24.05.2019 года Управлением Федеральной антимонопольной  службы по Приморскому краю в адрес аукционной комиссии  Администрации Надеждинского района было выдано Предписание   № 025/06/67-240/2019, в соответствии с которым аукционной  комиссии предписывается:  

1. Аукционной комиссии - Отменить протоколы, составленные в ходе закупки. 

- осуществить повторное рассмотрение первых частей заявок на  участие в Аукционе в соответствии и с учетом решения Комиссии  Приморского УФАС России и требованиями Закона № 44-ФЗ.  

- передать информацию заказчику для размещения на  официальном в сети «Интернет».  

2.Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня  исполнения пункта 2 настоящего предписания:  

- отменить протокол аукциона. 

3. Заказчику, оператору электронной площадки осуществить  дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями  законодательства Российской Федерации о контрактной системе и с  учетом решения Комиссии Приморского УФАС России.  

При проведении повторного аукциона Аукционной комиссией, на  основании и во исполнение указанного решения и предписания  Приморского УФАС, участник ООО дорожно-строительное  «Надеждинское» не был допущен к участию в аукционе. В результате этого  муниципальный контракт был заключен с иным участником.  

Истец оспорил указанное решение и предписание УФАС по  Приморскому краю в арбитражном суде.  

Решением Арбитражного Суда Приморского края от 10.10.2019 года  по делу А51-14310/2019, оставленном в силе Постановлением Пятого  Арбитражного Апелляционного Суда от 04.12.2019 года, признаны  недействительными решение и предписание от 24.05.2019 Управления  Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, как не  соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд».  

Истец в исковом заявлении указал, что поскольку исключительно на  основании незаконно принятого решения и выданного предписания  Аукционная комиссия была обязана (вынуждена) отменить итоги  проведенного электронного аукциона, и в дальнейшем при повторном  рассмотрении заявок отстранить Истца от участия в торгах, то  оспариваемыми решением и предписанием Истец был лишен законной  возможности, как лицо, победившее в электронном аукционе, заключить  контракт. Это нарушило права Истца на осуществление законной и  добросовестной предпринимательской деятельности, создало  

непреодолимые препятствия для реализации права заявителя на участие в  данном электронном аукционе, причинило ущерб имущественным  интересам Истца в виде убытков по выплате комиссии и процентов по  Займу, полученному для внесения обеспечения для участия в торгах в  сумме 218750 + 219178 = 437 928 рублей и в виде упущенной выгоды в  сумме неполученной прибыли в размере 3 471 175,55 рублей.  

Размер упущенной выгоды рассчитан истцом из показателей  плановой сметной прибыли, установленных в локальных ресурсных  расчетах, с учетом снижения данного показателя на предлагаемые Истцом  5% снижения начальной цены контракта.  

Посчитав, что антимонопольным органом причинены убытки в виде  реального ущерба и упущенной выгоды, истец обратился в арбитражный  суд с настоящим исковым заявлением.  

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих  в деле, суд считает заявленные требования неподлежащими  удовлетворению в силу следующего.  

На основании пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее – ГК РФ), лицо, право которого нарушено, может  требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом  или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются  расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет  произвести для восстановления нарушенного права, утраты или  повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные  доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная  выгода).  

В соответствии со статьей 16 ГК РФ, убытки, причиненные  гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий  

(бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления  или должностных лиц этих органов, в том числе издания не  соответствующего закону или иному правовому акту акта  государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат  возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом  Российской Федерации или муниципальным образованием.  

В соответствие со статьей 1069 ГК РФ вред, причиненный  гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий  (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления  либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не  соответствующего закону или иному правовому акту акта  государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит  возмещению.  

То есть, требование о взыскании убытков может быть удовлетворено  при наличии в совокупности следующих условий: противоправности  действий нарушителя, наличия и размера понесенных убытков, причинной  связи между правонарушением и убытками, вины нарушителя, а также  принятие истцом мер к предотвращению убытков или уменьшению их  размера. При этом юридическое значение имеет только прямая  (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением  государственных органов (их должностных лиц) и возникшими у истца  убытками.  

Верховный Суд РФ в пункте 12 постановления Пленума от  23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснил,  что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик  является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник  ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда,  наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).  

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с  разумной степенью достоверности.  

Пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации № 7 от 24.03.2016 установлено, что упущенной выгодой  являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с  учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.  

Из пункта 3 указанного Постановления следует, что при определении  размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее  получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи  393 ГК РФ).  

Таким образом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно  доказать, что возможность получения им доходов существовала реально,  то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и  сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение  доходов, которые не были получены в связи с допущенным  государственным органом нарушением, то есть доказать, что допущенное  ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не  позволившим ему получить упущенную выгоду.  

В рассматриваемом случае основанием для обращения общества в  арбитражный суд с исковым заявлением послужило неправомерное  принятие решения и предписания от 24.05.2019 Управлением Федеральной  антимонопольной службы по Приморскому краю о признании заявки ООО  дорожно-строительное «Надеждинское» не соответствующей требованиям  документации об аукционе, а решения аукционной комиссии о допуске к  участию в аукционе участника закупки ООО дорожно-строительное  «Надеждинское» принятым с нарушением части 3 ст.67 Закона № 44 ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд».  

В результате исследования фактических обстоятельств дела, а также  на основании оценки представленных в дело доказательств по правилам  статьи 71 АПК РФ, суд пришел выводу о том, что истцом не доказано  наличие совокупности условий, необходимых для наступления  гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.  

Сам по себе факт признания решением Арбитражного суда  Приморского края от 10.10.2019 года по делу А51-14310/2019, оставленном  в силе Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от  04.12.2019 года, недействительными решение и предписание от 24.05.2019  Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому  краю, как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд», не является  безусловным и достаточным основанием для взыскания с ответчика  убытков.  

Из искового заявления ООО дорожно-строительное «Надеждинское»  и материалов дела не следует наличие причинно-следственной связи между  действиями ФАС России и указанными убытками.  

Факт участия Общества в закупке не влечет немедленное заключение  контракта.  

Процедура подписания самого контракта включает в себя  выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения  исполнения контракта, своевременное направление самого проекта  контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта.  

Процедура заключения договора по итогам закупочных процедур,  осуществляемых в порядке Закона о контрактной системе, определяется  положениями данного Закона. Нарушение указанной процедуры влечет  невозможность заключения договора.  

Следовательно, наличие либо отсутствие законного вмешательства  со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки  напрямую не влияет на заключение контракта с победителем.  

Данная процедура является многоступенчатой и предполагает  выполнение совокупности обязательств, как со стороны участника закупки,  так и со стороны заказчика.  

Признание недействительным ненормативного акта само по себе не  свидетельствует о том, что именно он явился причиной возникновения  заявляемых Истцом ко взысканию убытков. Обстоятельство возникновения  (отсутствия возникновения) убытков в рамках судебного дела № А51- 14310/2019 не исследовалось, в связи с чем судебные акты по данному  спору не имеют преюдициального значения для установления причинно- следственной связи между убытками и действиями территориального  органа ФАС России.  

Таким образом, при предъявлении иска о возмещении вреда  (убытков) истец должен представить доказательства, позволяющие сделать  однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения  вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями (бездействием)  ФАС России и (или) их должностных лиц, то есть доказать, что факт  причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во  времени незаконных решений, действий (бездействия) ФАС России и (или)  их должностных лиц.  

Кроме того, оценив представленные доказательства, арбитражный суд  приходит к выводу о том, что истцом не представлены доказательства наличия у  него возможности представить обеспечение контракта в указанной в контракте  сумме по состоянию на дату его заключения.  

В отсутствие таких доказательств не подтверждается наличие у истца  возможность заключить контракт по результатам закупок, что свидетельствует о  недоказанности оснований для взыскания убытков.  

Необоснованное отклонение заявки повлекло невозможность участия в  Конкурсе, но не возникновение убытков, поскольку истец мог получить прибыль,  заключив иные контракты.  

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика  реального ущерба в размере 437 928 рублей, связанного с выплатой  комиссии и процентов по займу, полученному для внесения обеспечения  для участия в торгах.  

В обоснование совей позиции истцом представлен договор целевого  займа № ОФ000002443 от 30.04.2019, заключенный между кредитным  потребительским кооперативом «Столичная Сберегательная Компания» и  обществом с ограниченной ответственностью дорожно-строительное  «Надеждинское».  

Согласно п. 1.1. договора кооператив предоставляет заемщику в  собственность денежные средства в размере 6 250 000 рублей для  обеспечения заявки, размещенной на электронной площадке ЗАО  «Сбербанк-АСТ», на участие заемщика в аукционе, проводимом в  электронной форме (реестровый номер № 0320300028119000022), а  заемщик обязуется возвратить кооперативу такую же сумму денежных  средств и уплатить проценты за пользование займом на условиях,  установленных договором.  

Истец возвратил кредит в полном объеме 04.07.2019 согласно платежному  поручению № 335 от 04.07.2019.  

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ гражданское  законодательство регулирует отношения между лицами,  осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их  участием, исходя из того, что предпринимательской является  самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность,  направленная на систематическое получение прибыли от пользования  имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг  

лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом  порядке.  

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке,  осуществляет такими действиями свою предпринимательскую  деятельность.  

Принимая решение об участии в Аукционе, и подавая  соответствующую заявку, участник несет риск наступления  неблагоприятных для него последствий, в том числе, приведших к  невозможности заключения контракта.  

Под риском обычно понимают потенциальную (возможную)  опасность потерь, которая вытекает из специфики тех или иных явлений  природы или видов деятельности человека.  

Осуществление предпринимательской деятельности связано с  множеством различных рисков, значительная часть которых объективно не  связана с незаконностью действий антимонопольного органа, в частности,  расторжение контракта возможно ввиду обстоятельств непреодолимой  силы, по причине неисполнения и ненадлежащего исполнения сторонами  своих обязательств, а также не исключены изменения условий  заключенного контракта, в связи с чем причиной возникновения  указанного размера упущенной выгоды не могут являться действия  антимонопольного органа.  

Истец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, не мог не  осознавать последствий совершения либо не совершения действий, связанных с  осуществлением им деятельности. Следовательно, возникновение кредитных  обязательств является риском истца, связанным с осуществлением им  предпринимательской деятельности.  

Названные обстоятельства свидетельствуют о том, что истец не  доказал причинно-следственную связь между решением и предписанием  

Приморским УФАС России и наступившими последствиями в виде  упущенной выгоды и реального ущерба.  

 В связи с чем суд не находит оснований для удовлетворения  исковых требований.  

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате  государственной пошлины относятся на истца; излишне уплаченная  государственная пошлина подлежит возврату истцу из средств  федерального бюджета.  

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

р е ш и л:

В иске отказать. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью дорожно- строительное "Надеждинское" из федерального бюджета государственную  пошлину в размере 913 рублей, излишне уплаченную по платежному  поручению № 683 от 25.12.2019.  

Выдать справку на возврат государственной пошлины после  вступления решения в законную силу.  

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд  Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый  арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного  округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения  в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения  апелляционной инстанции.  

 Судья Чугаева И.С. 

Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ Судебного

департаментаДата 10.08.2020 3:19:19

 Кому выдана Чугаева Ирина Сергеевна