ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А48-1388/2018

город Воронеж

19 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Ринг-Агро» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, поселок Дружный Орловского района Орловской области, далее – ООО «Ринг-Агро» или заявитель):

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Орел, далее – Межрайонная ИФНС России № 8 по Орловской области или заинтересованное лицо):

ФИО5, представитель по доверенности от 21.11.2018,

ФИО6, представитель по доверенности от 11.01.2018,

ФИО7, представитель по доверенности от 19.02.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Ринг-Агро» на решение Арбитражного суда Орловской области от 27.08.2018 по делу № А48-1388/2018 (судья Жернов А.А.), принятое по заявлению ООО «Ринг-Агро» к Межрайонной ИФНС России № 8 по Орловской области о признании недействительным решения от 01.12.2017 № 5,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Ринг-Агро» обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 8 по Орловской области о признании недействительным решения от 01.12.2017 № 5.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 27.08.2018 по делу № А48-1388/2018 требования заявителя удовлетворены.

Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС N 8 по Орловской области от 01.12.2017 N 5 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" частично:

- п.п. 5 п. 3.1 решения в части взыскания штрафа по НДС по п. 3 ст. 122 НК РФ в размере 606966,50 руб.;

- п. п. 10, 11, п. 3.1 решения в части взыскания штрафа по налогу на прибыль по п. 3 ст. 122 НК РФ в размере 38978 руб.;

- п.п. 3.2 в части уплаты штрафов в общей сумме 645944,50 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказано.

Также с Межрайонной ИФНС России № 8 по Орловской области в пользу ООО «Ринг-Агро» взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ринг-Агро» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что осуществляемая предпринимательская деятельность была реальной.

В судебном заседании представитель заявителя ООО «Ринг-Агро» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 8 по Орловской области в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, полагали решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания и перечисления) Обществом в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По итогам налоговой выездной проверки составлен акт от 20.10.2017 N 5 и принято решение от 01.12.2017 N 5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ в виде взыскания 1213933 руб. штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость, 77 956 руб. штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций; доначислено и предложено уплатить НДС в сумме 5 616 015 руб. и пени по налогу в размере 2 052 021 руб., налог на прибыль организаций в сумме 194 890 руб. и пени по налогу в сумме 30 904 руб.

На решение Инспекции от 01.02.2017 N 5 Обществом была подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Орловской области.

Решением N 22 от 09.02.2018 Управление ФНС России по Орловской области оставило апелляционную жалобу ООО "Ринг-Агро" без удовлетворения, а решение Инспекции от 01.12.2017 N 5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, признано вступившим в законную силу.

Не согласившись с названным решением налогового органа, полагая, что оно противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО «Ринг-Агро» в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что исходя из принципов справедливости и соразмерности при назначении наказания, необходимости дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания, арбитражный суд считает несоразмерным штраф, приименный Инспекцией в решении N 5 от 01.12.2017 тяжести и характеру совершенного правонарушения, и считает возможным уменьшить его в два раза. В остальной части требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщики налога на добавленную стоимость, под которыми статьями 143 и 146 Налогового кодекса признаются организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении ими операций, являющихся объектами налогообложения по названному налогу, имеют право уменьшить исчисленную ими по правилам статьи 166 Кодекса сумму налога за налоговый период на сумму налога, предъявленную им контрагентами.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для применения налоговых вычетов, как это следует из статьи 169 Кодекса, являются счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в установленном порядке, расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.

К оформлению счетов-фактур налоговым законодательством предъявляется ряд требований, в том числе, они должны содержать реквизиты, определенные статьей 169 Налогового кодекса, включающие: порядковый номер и дату выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); наименование поставляемых (отгружаемых) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единицы измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цену (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания); стоимость товаров (работ, услуг) за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре (выполненных работ, оказанных услуг) без налога; налоговую ставку; сумму налога, предъявляемую покупателю товаров (работ, услуг); стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога; подписи руководителя и главного бухгалтера организации или иного уполномоченного лица.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 5 Постановления N 53 разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО "Ринг-Агро" в качестве документов, подтверждающих налоговый вычет по НДС за 4 квартал 2013 года, представлен в отношении контрагента - ООО "Дилерский центр "Омега" договор поставки N 101 от 10.11.2013, заключенный между ООО "Ринг-Агро" (покупатель) и ООО "Дилерский центр "Омега" (поставщик), в соответствии с которым поставщик обязался передать в собственность покупателя. А покупатель обязался принять и оплатить шины к сельского хозяйственной и /или автомобильной технике. Количество, ассортимент, цента товара указывается в товарных накладных по форме ТОРГ -12 (т. 12 л.д. 93-96).

Также Обществом представлены счет-фактура N 101 от 18.12.2013 и товарная накладная N 101 от 18.12.2013 на сумму 16 921 090 руб. (предмет поставки: шины и камера) (т. 12 л.д. 97-102).

Согласно данным ЕГРЮЛ и полученной информации, ООО "Дилерский центр Омега" ИНН 

<

***> с 30.11.2010 состояло на налоговом учете с 10.01.2013 в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Брянску по адресу: 241035, 

<

...>; основной вид деятельности - 45.3 - монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений. Руководитель и учредитель - ФИО8 ИНН 

<

***>; среднесписочная численность за 2013 год - 3 человека; транспортные средства, недвижимое имущество, земельные участки не зарегистрированы; прекратило деятельность 14.05.2014, в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "Промышленная Газификация" ИНН 

<

***>, адрес: 350072 Россия, 

<

...>.

В соответствии с сообщением ИФНС России N 4 по г. Краснодару N 14-16/71643 от 02.05.2017 на отправленное требование, налогоплательщик документы не представил. По расчетным счетам ООО "ДЦ Омега" расходов по приобретению автомобильных шин (покрышек) не установлено.

Инспекцией установлено и документально не опровергнуто заявителем, что в договоре поставки N 101 от 10.11.2013 г. и в товарной накладной N 101 от 18.12.2013, представленных ООО "Ринг-Агро" в качестве документов, подтверждающих расходы по приобретению шин (покрышек) и право на налоговый вычет по НДС, указаны банковские реквизиты поставщика: р/счет 

<

***> в Ярославском филиале ОАО "Промсвязьбанк", БИК 047888760, которые фактически принадлежат другому юридическому лицу- ООО "Альянс-СП" ИНН 

<

***>/КПП 325001001 (зарегистрировано 20.07.2012 г. по адресу: 

<

...>). По состоянию на 17.05.2017 г. в соответствии с данными бухгалтерского учета, задолженность ООО "Ринг-Агро" перед ООО "ДЦ Омега" составляет 16 921 090,00 руб.

Руководитель ООО "ДЦ Омега" ФИО8 в ходе допроса сообщила, что работала генеральным директором ООО "ДЦ "Омега" в 2013-2014. Вид деятельности ООО "ДЦ "Омега" -оптовая и розничная торговля газовым оборудованием, оптовой и розничной торговлей автомобильных шин (резины) не занималось. Был открыт только один банковский счет в ПАО "Уралсиб". ФИО8 пояснила, что никаких взаимоотношений с ООО "Ринг-Агро" не было, никакие документы (счета-фактуры, товарные накладные, договоры) для ООО "Ринг-Агро" не подписывала, реализация товаров в адрес ООО "Ринг-Агро" никогда не осуществлялась. ФИО8 так же заявила, что подпись на договоре поставки N 101 от 10.11.2013 и товарной накладной N 101 от 18.12.2013 выполнена не ею, что опровергает довод налогоплательщика о том, что подпись на спорных счетах-фактурах выполнена именно ФИО8 (т. 7 л.д. 102-112) Таким образом, свидетель ФИО8 не подтвердила факт реализации в адрес налогоплательщика автомобильных шин (резины), указанных в товарной накладной от 18.12.2013 N 101, так как ООО "ДЦ "Омега" в 2013 года никогда не занималось реализацией автомобильной резины (шин) и договор поставки N 101 от 10.11.2013 никогда ни с кем не заключала.

В отношении доставки шин от контрагента, руководитель ООО "Ринг-Агро" ФИО9 пояснил, что доставка шин и резины от ООО "ДЦ Омега" в 2013 году осуществлялась ООО "Ринг-Агро" собственными силами на собственном автотранспорте и арендованными автотранспортными средствами (т. 7 л.д. 122-129).

Однако, в путевых листах, представленных заявителем в рамках проверки, указан не г. Брянск, а иные города погрузки.

Подтверждая установленные судом первой инстанции обстоятельства, судебная коллегия соглашается, что в данном случае отсутствует реальные хозяйственные операции между ООО "Ринг-Агро" и ООО "ДЦ Омега", а оформление документов осуществлялось с единственной целью - получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2013 года.

Судом области также достоверно установлено, что в качестве документов, подтверждающих заявленный налоговый вычет по НДС в налоговой декларации за 3 квартал 2014 года в сумме 2 227 118,62 руб. в отношении ЗАО "Орион", ООО "Ринг-Агро" представило договор купли- продажи автошин N 115 от 15.07.2014, заключенный между ЗАО "Орион" (продавец)и ООО "Ринг-Агро" (покупатель), согласно которому продавец обязался передать покупателю товар- автошины в ассортименте, количестве и качестве, установленном договором, а покупатель обязался принять и оплатить товар (т. 12 л.д. 86,87).

Заявителем также представлен счет-фактура N 98 от 15.09.2014, товарная накладная N 98 от 15.09.2014 на приобретение резины на общую сумму 14 600 000 руб. (т. 12 л.д. 88-92).

Судебная коллегия приходит к выводу, что в рассматриваемом периоде иные взаимоотношения между налогоплательщиком и ЗАО "Орион" ИНН 

<

***> не осуществлялись.

Сделанные выводы подтверждаются проведенным анализом расчетного счета ЗАО "Орион" ИНН 

<

***>, открытого в ПАО "БИНБАНК" филиал в г. Москве, расходов по приобретению автомобильных шин (покрышек), показаниями руководителя ЗАО "Орион" ФИО10

 По данным выписки ЕГРЮЛ и полученной информации, ЗАО "Орион" ИНН 

<

***> с 23.08.2010 состояло на налоговом учете в ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска, с 02.06.2011 - в ИФНС России N 20 по г. Москве; адрес регистрации: 111538, 

<

...>; основной вид деятельности - 70.1 - Подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества; руководитель (учредитель) в период с 21.04.2014 по 27.10.2014 - ФИО10 ИНН 

<

***>; среднесписочная численности в 2013-1 чел.; сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2013-2014 годы не представлялись; транспортные средства, недвижимое имущество, земельные участки за ЗАО "Орион" не зарегистрированы.

Согласно ответа ИФНС России N 20 по г. Москве вх.N 04944 от 15.05.2017, последняя отчетность представлена ЗАО "Орион" за 9 месяцев 2014, налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2014 "нулевая", то есть, ЗАО "Орион" не отразило в налоговых декларациях реализацию резины, в результате НДС в бюджет контрагентом ЗАО "Орион" уплачен не был.

ООО "Ринг-Агро" в ответ на требование N 11-32/006402 от 20.06.2017, представило документы и пояснило, что товарно-транспортные накладные на доставку автомобильных шин, приобретенных у организации ЗАО "Орион" отсутствуют.

В путевых листах, представленных заявителем в рамках проверки, указаны иные города погрузки, город Москва не указан.

В ходе налоговой проверки при анализе представленных путевых листов на транспортные средства: ИВЕКО регистрационный государственный гос. номер р734хо, ГАЗЕЛЬ 3302-02 регистрационный государственный 554ху 57, используемые ООО "Ринг-Агро" для перевозки грузов за период 2013-2015, Инспекцией установлено, что доставка покрышек от ЗАО "Орион" ИНН 

<

***> не подтверждена.

Проверкой также установлено, что в договоре купли-продажи автошин N 115 от 15.07.2014., заключенном ООО "Ринг-Агро" с ЗАО "Орион", товарной накладной N 98 от 15.09.2014 указаны банковские реквизиты - расчетный счет N 40702810200010081527, открытый в филиале ОАО "МДМ Банк" в г. Москва, принадлежат другому юридическому лицу ЗАО "Левел" ИНН 

<

***>/КПП 770101001; прекратило деятельность 27.10.2014 г. в результате присоединения к ЗАО "Гранит" ИНН 

<

***>. ЗАО "Гранит" ликвидировано 28.01.2015 г. Взаимоотношения в проверяемом периоде между ООО "Ринг-Агро" и ЗАО "Левел" отсутствовали.

По состоянию на 17.05.2017 в соответствии с данными бухгалтерского учета, задолженность ООО "Ринг-Агро" перед ЗАО "Орион" составляет 14 600 000 руб., т.е. ООО "Ринг-Агро" не понесло реальных затрат на оплату отраженных в документах, составленных от имени ЗАО "Орион" ИНН 

<

***> как стоимости самого товара (шин), так и сумм налога на добавленную стоимость.

Апелляционная коллегия полагает, что при таких обстоятельствах  отсутствует реальный источник для возмещения из бюджета налогоплательщику сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных спорным контрагентом.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 06.07.2016 N 305-КГ16-3987 по делу N А40-172240/2014, в котором указано, что суды при принятии судебного акта учли, что от спорной сделки купли-продажи здания не был сформирован в бюджете источник возмещения, так как обществом не исполнена корреспондирующая обязанность по уплате в бюджет сумм налога на добавленную стоимость.

Что касается доводов налогоплательщика о списании товаров (резины), то они не были подтверждены совокупностью доказательств, собранных по делу: показаниями генерального директора и учредителя Общества ФИО9 (протокол допроса свидетеля от 14.06.2017 N 292, т. 7 л.д. 122-129) генерального директора ООО "Спецпласткомплект" ФИО11 (протокол допроса свидетеля N 303 от 11.08.2017 т. 3 л.д. 100-104), во взаимосвязи с показаниями кладовщика ООО "Ринг-Агро" ФИО12 (т. 7 л.д. 130-135), водителя - экспедитора Общества ФИО13 (протокол допроса свидетелей от 06.07.2017 N 171, т. 7 л.д. 95-100), сторожа Общества ФИО14 (протокол допроса от 06.07.2017 N 301, т. 7 л.д. 89-93), менеджера торгового зала (продавца) ФИО15 (протокол допроса от 14.07.2017 N 185, т. 7 л.д. 60-64), кладовщика Общества ФИО16 (протокол допроса свидетеля от 14.07.2017 т. 7 л.д. 71-77) ФИО17 (протокол допроса от 14.06.2017 N 296 т. 7 л.д. 145-150), которые сообщили, что резину и шины закупали в г. Курск, г. Воронеж, г. Москва; шины в ООО "Ринг-Агро" поступали от ООО "ТД "Кама-Центр", ООО "ФИО18 ФИО19", ООО "Интершина" с соответствующими сертификатами; шины и резина от контрагентов ООО "ДЦ "Омега" и ЗАО "Орион" не поступали. 

Также, не подтвержден довод налогоплательщика о том, что шины и резина хранились на территории ООО "Ринг-Агро" в полуприцепах.

Из показаний свидетеля ФИО20 усматривается, что прицепы были проданы, то есть, между сторонами была совершена возмездная сделка. Однако документов, подтверждающих данное обстоятельство, представлено не было. Кроме того, на вопрос о том, кому были проданы прицепы, свидетель сначала указывал - ООО "Ринг-Агро", а в последующем - ФИО21. Арбитражный суд критически относится к показаниям свидетеля ФИО20 допрошенного судом по ходатайству заявителя в судебном заседании 21.06.2018, поскольку свидетель не смог точно указать когда и в каком количестве он видел резину на складе Общества. Свидетель показал, что видел резину в полуприцепах в 2013 году. Относительно 2014 года точно пояснить не смог.

Что касается документов, представленных Обществом,  подтверждение утилизацию шин и взаимоотношений с ООО «Экология», со ссылкой заявителя апелляционной жалобы на судебную практику, то судебная коллегия полагает, что по делу №А48-1388/2018 судом анализировались сведения об обстоятельствах, не совпадающих по хронологии с периодом налоговой проверки и по этой причине не позволяющие идентифицировать шины, ставшие предметом спорной сделки. 

Как следует из представленных в материалы дела доказательств и показаний доброшенного судом в качестве свидетеля директора ООО "Комкорд" ФИО22, Обществом приобретались шины и у других контрагентов в спорных налоговых периодах и убедительных доказательств того, что на базе заявителя хранились шины именно приобретенные у контрагентов ООО "ДЦ Омега" и ЗАО "Орион" Обществом не представлено.

Недостоверность документов, представленных налогоплательщиков в подтверждение хозяйственных операций с ООО «ДЦ Омега» и ЗАО "Орион"  подтверждается также заключением экспертизы автономной некоммерческой организации "Коллегия судебных экспертов "ФИО23 от 14.09.2017 N 313Э/17, согласно которой подписи от имени ФИО8, ФИО10, ФИО24 выполнены другими лицами.

Суд не может не учитывать, что согласно ответа ИФНС России N 20 по г. Москве вх.N 04944 от 15.05.2017, в последней, представленной ЗАО "Орион" отчетности за 9 месяцев 2014, ЗАО "Орион" не отразило в реализацию резины, в результате НДС в бюджет контрагентом ЗАО "Орион" уплачен не был.

Таким образом, отсутствует реальный источник для возмещения из бюджета налогоплательщику сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных спорными контрагентами Факт отсутствие оплаты шин и резины подтверждается материалами дела, заявителем не оспаривается.

Заявителем не представлено доказательств, опровергающих доводы налогового органа, о том, что Общество не понесло никаких реальных затрат и не понесет их в будущем по причине прекращения деятельности контрагентов, которые к тому же не обладали производственными ресурсами, поэтому не имели возможности осуществлять хозяйственную деятельность по продаже шин и резины.

Арбитражным судом установлено, что оплату шин указанных в товарных накладных N 98 от 15.09.2014, N 101 от 10.01.2013 Общество не производило. Утилизация ЗАО "Экология" шин и резины, перечисленных в товарных накладных N 98 от 15.09.2014, N 101 от 10.01.2013 не подтверждена представленными в материалы дела заявителем доказательствами.

Наличие на территории базы Общества шин не подтверждает их поставку от ООО "ДЦ Омега" и ЗАО "Орион" и надлежащее оформление документов от названных контрагентов.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что ООО "Ринг-Агро" создан формальный документооборот, без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Документы по взаимоотношениям с ООО "ДЦ Омега" и ЗАО "Орион" содержат недостоверные сведения, не подтверждающие реальность хозяйственных операций. ФИО9 в спорный период осуществлял руководство деятельностью ООО "Ринг-Агро", используя свое служебное положение в целях последующего незаконного получения налоговой выгоды, подписал документы финансово-хозяйственной деятельности Общества, изготовленные при неустановленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствах, содержащие заведомо для него ложные сведения по приобретению у ООО "ДЦ Омега" и ЗАО "Орион" шин (покрышек) в 4 квартале 2013 года и 3 квартале 2014 года на общую сумму 31 521 090 руб. (НДС в размере 4 808 301,84 руб.).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом, необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд, руководствуюсь положениями статей 170, 171, 172 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и установленными фактическими обстоятельствами спора, приходит к выводу о недоказанности Обществом реальности хозяйственных операций по сделкам приобретения шин и резины у контрагентов: ООО "ДЦ Омега" и ЗАО "Орион".

Данная позиция согласуется с позицией изложенной Верховным Суд Российской Федерации в определение от 07.04.2017 N 303-КГ-2380 по делу N А04-10687/2015 Арбитражным судом Центрального округа в постановлении от 26.07.2018 по делу N А48-4105/2017, Девятнадцатым Арбитражный апелляционным судом в постановлении от 21.05.2018 по делу N А48-5409/2016. Апелляционная инстанция, в том числе констатировала, что судом первой инстанции правомерно было принято во внимание, что оплата товара Обществом не произведена.

Кроме того суд учитывает, что в пункте 1 статьи 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В целях главы 25 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

По изложенным выше обстоятельствам, арбитражный суд считает, правомерным доначисление Обществу Инспекцией по данному эпизоду, помимо налога, пеней и штрафов по НДС за спорный период, налога на прибыль в сумме 194 890 руб., пеней в сумме 30 904 руб. и привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 77956 руб., в связи с неправомерным завышением расходов Обществом в 2014 году, связанным с необоснованным включением в их состав расходов по списанию автомобильных шин, приобретенных у ООО "ДЦ Омега" для собственных нужд в сумме 974 451 руб.

Что касается доводов о необоснованности отказа по применению вычетов по НДС в сумме 807 131 руб. на основании счетов-фактур N 32 от 30.04.2015, N 38 от 30.05.2015, N 40 от 30.06.2015 по выполненным работам от контрагента ООО "ТехноСтройПроект, то по данному эпизоду арбитражный суд считает правомерным отказ налогового органа по применению вычетов по НДС в сумме 807 131 руб. ввиду следующего.

01.04.2015 между ООО "Ринг-Агро" (Генпорядчик) и ООО "ТехноСтройПроект" (субпотдрядчик) был заключен договор на выполнение работ по асфальтированию территории. Согласно которому субподрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту административного здания, находящегося по адресу: 

<

...>. Срок выполнения работ - 360 календарных дней с момента заключения договора. Стоимость 2 040 000 руб. в том числе НДС - 311186, 43 руб. (8 л.д. 124-129).

17.08.2017 и 31.10.2017 ООО "Ринг-Агро" (Генпорядчик) и ООО "ТехноСтройПроект" (субпотдрядчик) заключены дополнительные соглашения NN 1,2 к указанному договору.

Заявителем были представлены: акты о приемке выполненных работ (форма КС - 2): N 2 от 30.04.2015, N 4 от 30.05.2015, N 6 от 30.06.2015, счета - фактуры N 32 от 30.04.2015, N 38 от 30.05.2015, N 40 от 30.06.2015, справки о стоимости выполненных работ (КС-3), согласно которым ООО "ТехноСтройПроект" выполнены следующие виды работ по асфальтированию территории торгово-выставочного комплекса: разборка грунта с погрузкой на автомобили - самосвалы экскаваторами; перевозка грузов автомобилями -самосвалами грузоподъемностью 10 тонн, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песка; устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ и др.

ООО Ринг-Агро" приняло к вычету суммы налога на добавленную стоимость по выполненным строительным работам на основании счетов-фактур, а также актов и справок по форме КС-2 и КС-3, предъявленных субподрядчиком - ООО "ТехноСтройПроект".

Между тем, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что указанные работы по укладке покрытия из асфальтобетонных смесей не выполнялись. Налогоплательщиком данный факт также не оспаривается, что подтверждается протоколом допроса ФИО9 (протокол N б/н от 21.06.2017) и директором по развитию ООО "Ринг-Агро" ФИО25 (протокол допроса свидетеля N 189 от 08.06.2017).

Задолженность ООО "Ринг-Агро" перед ООО "ТехноСтройПроект" составила 14 003 000 руб. В целях определения стоимости материалов и работ, необоснованно включенных в Акты о приемке выполненных работ N 2 от 30.04.2015, N 4 от 30.05.2015, N 6 от 30.06.2015, проведена строительно-техническая экспертиза по вопросу соответствия объема и стоимости фактически выполненных работ в 2015 году на объекте "Асфальтирование территории" в части по укладке асфальта - горячих асфальтобетонных смесей, установке бортовых камней и материалов при производстве указанных работ информации, указанной в актах о приемке выполненных работ от 30.04.2015 N 2 на сумму 3 247 560 руб., от 30.05.2015 N 4 на сумму 4 173 500 руб. от 30.06.2015 N 6 на сумму 2 628 940 руб.

Согласно заключения ООО Центра судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" "по строительно - технической экспертизе по асфальтированию промышленной территории, находящейся по адресу: Орловская область, Орловский район, пгт. Знаменка", 2017 года в ходе обследования выявлено полное отсутствие асфальтобетонного покрытия и установленных бортовых камней, что не соответствует объему и стоимости выполненных работ, указных в актах о приемке выполненных работ от 30.04.2015 N 2 на сумму 3 247 560 руб., от 30.05.2015 N 4 на сумму 4 173 500 руб. от 30.06.2015 N 6 на сумму 2 628 940 руб.

Стоимость не выполненных в 2015 году работ (с учетом всех затрат и включенного налога на добавленную стоимость) в части укладки асфальта - горячих асфальтобетонных смесей и установке бортовых камней по актам N 2 от 30.04.2015 г., N 4 от 30.05.2015 г., N 6 от 30.06.2015 г. составляет 5 295 008,10 руб., в том числе без включенного налога на добавленную стоимость 4 487 295 руб.

Абзацами первым и вторым п. 1 ст. 172 НК РФ, установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав при наличии соответствующих первичных документов.

Учитывая изложенное, суммы налога, предъявленные подрядчиками заказчику по выполненным работам (услугам), принимаются к вычету заказчиком на основании счетов-фактур подрядчиков, выставленных в соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ в адрес заказчика, при условии принятия к учету результата этих работ, наличия соответствующих первичных документов и использования строящегося объекта для осуществления операций, облагаемых НДС.

Между тем, в рассматриваемой ситуации, возможность принятия к учету на основании выставленных субподрядчиком счетов-фактур, предъявленных и подписанных актов о приемке выполненных работ (форма КС - 2) у налогоплательщика отсутствует в связи с тем, что фактически заявленные в первичных документах работы не выполнены, и соответственно, не могли быть приняты к учету налогоплательщиком. Таким образом, не соблюдается одно из основных требований заявления налоговых вычетов НДС - товар (работы, услуги) не приняты к учету. Представленные документы содержат недостоверную информацию, и, соответственно, не могут быть учтены в целях подтверждения налогового вычета.

Представленные налогоплательщиком в документы: требование об исправлении скрытого брака в выполнении работ от 12.10.2015 г. N 12/10-1, ответ на претензию ООО "Техностройпроект" от 15.10.2015., письмо (досудебное урегулирование) от 22.03.2016 г. N 2, дополнительные соглашения N 1и N 2 к договору от 01.04.2015, договор уступки права требования от 22.05.2017 г., платежные поручения на перечисление денежных средств в ноябре - декабре 2017 г. (на общую сумму 159 200 руб.) в адрес ИП ФИО25 ("правоприобретатель") также не могут подтвердить правомерность заявления налогового вычета НДС в налоговой декларации за 2 квартал 2015 года.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд приходит к выводу, что по оспариваемым Обществом эпизодам представленные заявителем первичные бухгалтерские документы носят недостоверный характер, поэтому не могут являться основанием для возмещения НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В рассматриваемом деле заявитель не представил безусловных и достоверных доказательств того, что Обществом проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Общество не обосновало выбор указанных лиц, с учетом отсутствия необходимых ресурсов.

Аналогичная позиция изложено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31 августа 2017 N 307-КГ17-11414.

Довод заявителя о том, что оспариваемое решение в части привлечения Общества к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ является недействительным, в связи с необоснованной квалификацией действий налогоплательщика, отклонен судом как несостоятельный.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента или иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Согласно п. 2 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В силу пункта 3 статьи 122 НК РФ деяния, предусмотренные пунктом 1 указанной статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченных сумм налога.

Допущенное налоговое правонарушение подлежит квалификации по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса, если налоговым органом установлены обстоятельства, однозначно свидетельствующие о наличии в действиях лица умысла на неуплату или неполную уплату налогов.

Как следует из содержания решения, основанием для вывода об умышленной направленности действий Общества послужили выводы Инспекции о создании налогоплательщиком и его контрагентами документов в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, поскольку материалами дела установлены факты налогового правонарушения, а также факты, свидетельствующие о направленности умысла налогоплательщика на наступление указанных последствий, то в действиях налогоплательщика имеется состав вмененного налогового правонарушения.

В этой связи, арбитражный суд считает, привлечение Общества к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах требования заявителя не подлежали удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию подателя жалобы при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в решении суда первой инстанции. Они были подробно исследованы судом, и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 27.08.2018 по делу № А48-1388/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Ринг-Агро» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3