ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-53905/2019

Дело № А40-12407/17

г. Москва

11 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова, 

судей Р.Г. Нагаева, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу АО «Диктум-Фактум»

на определение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2019 

по делу № А40-12407/17, вынесенное судьей Н.Л. Бубновой,

о признании обоснованным и включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПБС-СПОРТСТРОЙ» требования ООО «Тендер групп» в размере 27 459 211,78 рублей - основного долга, 20 000 000 рублей - неустойки; отказе в удовлетворении остальной части заявленных требований,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПБС-СПОРТСТРОЙ» 

при участии в судебном заседании:

от АО «Диктум-Фактум» - ФИО2 по дов. от 03.09.2019

от ООО «Тендер групп» - ФИО3 по дов. от 07.10.2019

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2018 Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания ПБС-Спортстрой» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства, исполнение обязанностей конкурсного управляющего ООО «Строительная компания ПБС-Спортстрой» возложено на временного управляющего ФИО4, о чем опубликованы сведения в Газете «Коммерсантъ» №188 от 13.10.2018, стр. 20.

Определением суда от 26.07.2019 конкурсным управляющим ООО «Строительная компания ПБС-Спортстрой» утвержден ФИО5.

В Арбитражном суде города Москвы поступило требования ООО «Тендер групп» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 27 459 211,78 руб. – основной долг, 41 975 120,11 руб. – неустойка.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2019 признано обоснованными и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПБС-СПОРТСТРОЙ» требования ООО «Тендер групп» в размере 27 459 211,78 руб. – основной долг, 20 000 000 руб. – неустойка. Отказано в удовлетворении остальной части заявленных требований.

Не согласившись с определением суда, АО «Диктум-Фактум» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2019 по делу № А40-12407/17 отменить, принять новый судебный акт, которым отказать ООО «Тендер Групп» в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов должника ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПБС-СПОРТСТРОЙ» требования 27 458 211,78 рублей, неустойки 20 000 000 рублей.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции неполно исследованы обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права. Кроме того, заявитель ссылался на отсутствие доказательств совершения сделки, аффилированность сторон, корпоративный характер сделки, злоупотребление правом.

В судебном заседании представитель АО «Диктум-Фактум» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Тендер групп» возражал на доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее - постановление № 35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В деле о банкротстве включение задолженности в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, задолженность возникла в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по оплате работ, выполненных кредитором по договору подряда № 18/07/2014-ПБ/ТГ от 18.07.2014 (далее по тексту -договор), заключенного между ООО «Паблисити-Билдинг» проект № 2 (правопредшественник должника) и кредитором.

В соответствии с договором подряда № 18/07/2014-ПБ/ТГ от 18.07.2014 кредитор обязался выполнить работы по монтажу металлоконструкций согласно приложениям №№ 1, 2 к договору (расчет договорной цены) на объектах заказчика, а заказчик - ООО «Паблисити Билдинг» проект № 2 обязался принять результат выполненных работ и оплатить его в соответствии с условиями договора (п. 1.1. договора).

Результатом работ, имеющим потребительскую ценность для заказчика, стороны согласовали металлоконструкции, смонтированные согласно условиям настоящего договора, в соответствии с требованиями нормативно-правовых актов СНиП, СП, ГОСТ, технических регламентов, СанПиН (п. 1.2. договора).

Работы по договору должны были быть выполнены кредитором до 30.09.2014 (п. 3.2. договора). Кредитор вправе сдать результат выполненных по договору работ досрочно (п. 3.3. договора).

Общая стоимость выполнения работ по монтажу металлоконструкций по договору (цена договора) составляла 27 459 211 рублей 78 коп., в т.ч. НДС (18%) - 4 188 693, 32 руб. (п. 2.1. договора). Цена договора являлась окончательной и изменению не подлежала (п. 2.2. договора).

В соответствии с ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объективно выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Кредитор в полном объеме исполнил обязательства по договору. Общая стоимость выполненных кредитором работ по договору составила 27 459 211 рублей 78 коп., в т.ч. НДС (18%) -- 188 693, 32 руб., что подтверждается:

• справкой о стоимости выполненных работ (КС-3) № 1 от 29.08.2014 на сумму 4 952 609, 51 руб., в т.ч. НДС (18%) - 755 482, 80 руб.,

• актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 31.07.2014 на сумму 1 686 470, 85 руб., в т.ч. (18%) - 257 258, 27 руб.,

• актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 2 от 14.08.2014 на сумму 1 873 673, 76 руб., в т.ч. (18%) - 285 814, 64 руб.,

• актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 3 от 29.08.2014 на сумму 1 392 464, 90 руб., в т.ч. (18%) - 212 409, 90 руб.,

• справкой о стоимости выполненных работ (КС-3) № 1 от 30.09.2014 на сумму 22 506 602, 27 руб., в т.ч. НДС (18%) - 3 433 210, 52 руб.,

• актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 15.08.2014 на сумму 9 319 198, 25 руб., в т.ч. (18%) - 1 421 572, 61 руб.,

• актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 2 от 05.09.2014 на сумму 7 435 336, 42 руб., в т.ч. (18%) - 1 134 203, 86 руб.,

• актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 3 от 30.09.2014 на сумму 5 752 067, 60 руб., в т.ч. (18%) - 877 434, 04 руб.,

• актами сверки взаимных расчетов за период: 2015г., 2016г.

Судом в судебном заседании 12.03.2019 обозревались оригиналы первичной документации.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ, договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Пунктом 2.5. договора предусмотрено, что заказчик обязан был оплатить выполненные по договору работы в течение 20 (двадцати) банковских дней со дня подписания сторонами акта сдачи выполненных работ (п. 2.5. договора).

Таким образом, ООО «Паблисити-Билдинг» проект № 2 обязан был оплатить кредитору по договору подряда № 18/07/2014-ПБ/ТГ от 18.07.2014, за выполненные кредитором работы по договору 27 459 211 рублей 78 коп., в т.ч. НДС (18%) -4 188 693, 32 руб.

В материалах дела имеется исполнительная и прочая документация, подтверждающая выполнение работ по предмету заявленных требований.

Доказательств оплаты выполненных работ по договору в материалы дела не поступало.

Вместе с тем, пунктом 8.4. договора установлено, что за нарушение сроков оплаты выполненных работ заказчик уплачивает подрядчику неустойку в виде пени в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих оплате, за каждый день просрочки.

В связи с чем, кредитором была заявлена неустойка в сумме 41 975 120 руб. 11 коп.

В силу ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что учитывая сроки нарушения обязательств, сумму задолженности размер неустойки явно не соразмерен последствиям нарушенного обязательства и, применяя положения ст.333 ГК РФ, в связи с чем снизил размер неустойки до 20 000 000 руб., а в удовлетворении остальной части требований отказал.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ст. 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или иными правовыми актами.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно признал требования ООО «Тендер групп» подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ПБС-СПОРТСТРОЙ».

Доводы заявителя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции признаются необоснованными в связи со следующим.

Согласно статье 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Из смысла пункта 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что на основании презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений, а также общего принципа доказывания в арбитражном процессе, лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное.

Заявителем апелляционной жалобы, в нарушение ст.ст. 65, 67. 68 АПК РФ не представлено доказательств его доводов. В материалах дела отсутствуют доказательства ничтожности договора подряда № 18/07/2014-ПБ/ТГ от 18.07.2014, злоупотребления правом, конкурсным кредитором представлены надлежащие достаточные, относимые, предусмотренные законом доказательства фактического исполнения сделки.

Доводы жалобы о необоснованности требований в связи с правоотношениями между АО «Компания Бамард» и ООО «Паблисити Билдинг» проект № 2 в рамках договора № 16КБ/14 от 01.02.2014г. не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку не относятся к настоящему делу, в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции данные факты заявителем жалобы не приводились, доказательства не представлялись, хотя Заявитель знал о них, данные доказательства в суд первой инстанции не представлял, доказательств не истребовал. В связи с чем они являются новыми доводами, согласно ст. 268 АПК РФ выходят за пределы рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Довод заявителя апелляционной жалобы о совершении сделок с целью создания подконтрольной кредиторский задолженности, не принимается судом апелляционной инстанции как необоснованный, поскольку сама сделка и ее исполнение были совершены между правопредшественником должника и конкурсным кредитором задолго до введения процедуры наблюдения в отношении должника.

Доводы апеллянта об аффилированности должника и кредитора, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку в материалах дела отсутствуют надлежащие, относимые и допустимые доказательства аффилированности между кредитором ООО «Тендер Групп»)и должником.

По смыслу п. 1 ст. 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц либо являются по отношению к нему аффилированными.

Согласно ФЗ РФ от 02.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Ни участник должника, ни его генеральный директор (ФИО6) не является и не являлся учредителем/участником, генеральным директором ООО «Тендер Групп». В свою очередь, ни участники ООО «Тендер Групп», ни его генеральный директор не являлись ни членами совета директоров должника, ни его учредителями, ни органами его руководства.

Довод заявителя о принадлежности должника и кредитора ООО «Тендер Групп» к одной группе лиц также необоснован ввиду следующего.

Согласно ч. 1 ст. 9 ФЗ РФ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо; хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания; юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица; хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства); хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества; физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры; лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 настоящей части признаку; хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1-8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

В нарушение ст. 65 АПК РФ заявителем жалобы в материалы дела  не представлены какие-либо доказательства наличия принадлежности должника и кредитора к одной группе лиц.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела. 

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства. 

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2019 по делу № А40-12407/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО «Диктум-Фактум» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:И.М. Клеандров

Судьи:В.С. Гарипов

Р.Г. Нагаев