ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-8282/2024

г. Челябинск

06 августа 2024 года

Дело № А07-33247/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2024 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Корсаковой М.В., 

судей Арямова А.А., Калашника С.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семёновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограничено ответственностью «Орто-Инновации Урал» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.04.2024 по делу № А07-33247/2023.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограничено ответственностью «Орто-Инновации Урал»: ФИО1 (паспорт, доверенность от 23.12.2022),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан: ФИО2 (удостоверение, доверенность от 09.01.2024, диплом).

 

Общество с ограничено ответственностью «Орто-Инновации Урал» (далее – ООО «Орто-Инновации Урал», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – Башкортостанское УФАС России) о взыскании 3 743 190 руб. 13 коп. суммы убытков в виде упущенной выгоды, 389 210 руб. суммы убытков в виде реального ущерба. 

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ОСФР по Республике Башкортостан.

Судом по ходатайству истца произведена замена ответчика на Российскую Федерацию в лице Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.04.2024 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО «Орто-Инновации Урал» в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Истец указал, что в рамках дела № А07-41107/2022 установлены обстоятельства незаконности принятого Башкортостанским УФАС России решения и предписания, его вина, нарушение незаконными актами прав и законных интересов общества; в отсутствие незаконных актов с истцом как с победителем был бы заключен контракт, виновные действия  Башкортостанского УФАС России явились единственным препятствием для заключения контракта с истцом, на истца фактически незаконно была возложена обязанность повторно пройти процедуру конкурса; участие истца в повторном конкурсе свидетельствует о принятии им мер по недопущению возникновения убытков. Истцом представлены достаточные доказательства наличия на его стороне убытков в виде упущенной выгоды.

ФАС России, Башкортостанское УФАС России в отзывах просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу истца без удовлетворения, указывают на отсутствие необходимой совокупности условий для возникновения ответственности в виде взыскания убытков.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства уведомлены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации в сети Интернет.

В судебном заседании представитель ООО «Орто-Инновации Урал» поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Башкортостанского УФАС России заявил возражения относительно доводов апелляционной жалобы, поддержал доводы отзыва.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 

11.10.2022 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме от 11.10.2022 № 0201100002622000300 «Выполнение работ по изготовлению протезно-ортопедических изделий (Протезы нижних конечностей) и обеспечению ими в 2023 году инвалидов». 

Заказчиком по данной процедуре выступило Отделение фонда пенсионного и социального страхования по Республике Башкортостан. 

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.12.2022 № ИЭОК2 победителем конкурса было определено ООО «Орто-Инновации Урал», которое предложило цену контракта в размере 9 989 000 руб. 

Впоследствии заказчик направил победителю закупки проект государственного контракта на подписание. Пунктом 10.1 проекта контракта предусмотрено, что контракт заключается после предоставления исполнителем обеспечения исполнения контракта (независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ или внесения денежных средств на указанный заказчиком счет). 

21.12.2022 ПАО «МКБ» выдало истцу банковскую гарантию № М215460. Согласно условиям соглашения сумма гарантии 9 993 382 руб. 92 коп., сумма вознаграждения банка за предоставление гарантии – 389 210 руб. Платежным поручением от 21.12.2022 № 459 общество оплатило вознаграждение за выдачу банковской гарантии 389 210 руб. 

12.12.2022 в адрес Антимонопольного органа поступила и была зарегистрирована за входящим номером 18945/22 жалоба АО «МОСКОВСКОЕ ПРОТЕЗНО-ОРТОПЕДИЧЕСКОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ» (участник закупки) на действия Фонда при определении поставщика при проведении закупки № 0201100002622000300 «Выполнение работ по изготовлению протезноортопедических изделий (Протезы нижних конечностей) и обеспечению ими в 2023 году инвалидов)». 

По результатам рассмотрения данной жалобы Управление пришло к выводу, что она является необоснованной, однако в ходе проведения внеплановой проверки указанной закупки установило в действиях Фонда нарушение требований ч. 4 ст. 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», выразившееся в неустановлении в извещениии об осуществлении закупки условий допуска товаров, происходящих из иностранных государств, в соответствии с приказом Министерства финансов Российской Федерации от 04.06.2018 № 126н. Данные обстоятельства были зафиксированы в решении от 19.12.2022 № ТО002/06/106-2283/2022.

В эту же дату Антимонопольным органом было вынесено предписание по делу № ТО002/06/106-2283/2022, согласно которому на комиссию заказчика (Государственное учреждение – Региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Башкортостан) была возложена обязанность отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки (пункт 1 резолютивных частей), а также внести изменения в извещение в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом указанного решения (пункт 3 резолютивных частей). 

Заказчиком указанное предписание было исполнено, протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.12.2022 № ИЭОК2 отменен, и процедура определения победителя конкурса проведена заново с этапа подачи заявок. 

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.02.2023 № ИЭОК3 победителем конкурса был признан филиал «УФИМСКИЙ» - обособленное подразделение АО «МОСКОВСКОЕ ПРОТЕЗНО-ОРТОПЕДИЧЕСКОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ», предложивший наименьшую цену контракта в размере 7 328 481 руб. Заявка ООО «Орто-Инновации Урал» заняла второе место с ценовым предложением 9 989 000 руб. 

22.02.2023 с победителем закупки был заключен государственный контракт № 2023/53-ЭК.

Вместе с тем, решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.07.2023 по делу № А07-41107/2022 заявление ООО «Орто-Инновации Урал» было удовлетворено: пункты 2, 3, 4 решения от 19.12.2022 №  ТО002/06/106-2282/2022, предписание от 19.12.2022 по делу № ТО002/06/106- 2282/2022, пункты 2, 3, 4 решения от 19.12.2022 № ТО002/06/106-2283/2022, предписание от 19.12.2022  по делу № ТО002/06/106-2283/2022, вынесенные Башкортостанским УФАС России, признаны недействительными. Судом сделаны выводы о том, что у Антимонопольного органа не имелось правовых оснований для вывода о необходимости установления в извещениях об осуществлении закупок условий допуска товаров, происходящих из иностранных государств, в соответствии с Приказом № 126н, нарушений требований ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ в действиях (бездействии) Фонда не имелось; обжалуемые решения и предписания не соответствуют положениям Закона № 44-ФЗ; поскольку Антимонопольным органом не доказано, что какие-либо лица, чьи предложения могли бы быть признаны лучшими, не смогли принять участие в спорных закупках в результате неприменения Фондом положений Приказа № 126н, у Антимонопольного органа в любом случае не имелось оснований для выдачи обжалуемых предписаний; обжалуемые ненормативные правовые акты нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В обоснование заявленных требований, истец указал, что решение и предписание антимонопольного органа от 19.12.2022 по делу № ТО002/06/106-2283/2022 явились единственным препятствием, из-за которого с истцом не был заключен государственный контракт, в связи с чем истцом понесены убытки в виде реального ущерба в размере 389 210 руб. (оплата банковской гарантии), а также в виде упущенной выгоды в размере 3 743 190 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности наличия требуемой совокупности условий для привлечения ответчика к ответственности в виде взыскания убытков.

Суд апелляционной инстанции оснований для отмены судебного акта и удовлетворения исковых требований не усматривает.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно ст. 16 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Как указано в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Как указано в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7).

Согласно п. 1 ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. 

Согласно п. 6 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе, отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Указанное условие является императивным. 

Из текста независимой гарантии от 21.12.2022 № М215460 (пункт 16), выданной ПАО «МКБ» в целях обеспечения исполнения обязательств ООО «Орто-Инновации Урал» (принципал) по государственному контракту на выполнение проектно-изыскательских работ по изготовлению протезно-ортопедических изделий (протезы нижних конечностей) и обеспечению ими в 2023 году инвалидов, заключаемому им с ГУ-региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Башкортостан (бенефициар) по итогам электронного аукциона следует, что настоящая гарантия предоставлена под отлагательным условием, предусматривающим заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении. 

В силу п. 1 ст. 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. 

В данном случае, как верно установлено судом первой инстанции, истец  был признан победителем электронного аукциона, однако государственный контракт с ним не был заключен, поскольку в соответствии с предписанием № ТО002/06/106-2283/2022 от 19.12.2022 отменены все протоколы электронного аукциона; поскольку контракт заключен не был, отлагательное условие не наступило, у заявителя не возникло никаких обязанностей перед заказчиком, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем, риск неисполнения заявителем своих обязательств по контракту не возник. 

Из разъяснений пункта 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих  положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» и положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что стоимость услуги по предоставлению банковской гарантии зависела от срока ее действия и рассчитана исходя из ставки % годовых за период дней и сумма вознаграждения в данном случае уплачивается именно за пользование банковской гарантией, а не только за факт ее выдачи, в связи с чем гарант вправе взимать вознаграждение за периоды, когда обязательство действовало. Доказательств того, что заявитель обращался с требованием к Банку о возврате уплаченной суммы комиссии за выдачу банковской гарантии суду не представлено.

Как указано истцом, таких обращений с его стороны не было, он планировал в дальнейшем использовать независимую гарантию по результатам участия в повторном конкурсе.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что на момент предоставления независимой гарантии от 21.12.2022 № М215460 и оплаты соответствующих услуг истцом в ЕИС в карточке закупки еще 14.12.2022 были размещены cведения о приостановлении определения поставщика (исполнителя) в связи с жалобой по закупке, 19.12.2022 антимонопольным органом были вынесены решение и предписание об отмене протоколов, составленные в ходе проведения закупки. Таким образом, истец нес соответствующие расходы в рамках своих предпринимательских рисков при наличии соответствующих сведений о приостановлении определения поставщика и вынесении органом предписания об отмене протоколов закупки.

При таких обстоятельствах апелляционный суд признает верными выводы суда о недоказанности требуемой совокупности условий для возложения на ответчика расходов истца на приобретение независимой гарантии от 21.12.2022.

Также истцом заявлено требование о взыскании упущенной выгоды в размере 3 743 190, 13 руб. В обоснование данного требования истцом указано, что в своей заявке предложило цену контракта 9 989 000 руб. При этом объем и цена контракта, заключенного с АО «МОСКОВСКОЕ ПРОТЕЗНО-ОРТОПЕДИЧЕСКОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ» дополнительным соглашением № 2023/446-ДС от 03 июля 2023 года были увеличены на 27,49% в связи с потребностью заказчика. В связи с изложенным истец полагает, что заключив с заказчиком государственный контракт, цена контракта с учетом дополнительного соглашения об увеличении объема составила бы 12 735 027,43 руб. (9 989 000 руб. + 27,49%). Расчет упущенной выгоды произведен истцом на основании следующей формулы: цена контракта (12 735 027,43 руб.) – стоимость затрат на выполнение работ по контракту (п. 2 контракта – 8 991 837,30 руб.) = упущенная выгода (3 743 190,13 руб.).

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 19.01.2016 N 18-КГ15-237 отметила, что лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением. Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 N 302-ЭС14-735). 

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности несения истцом убытков в виде упущенной выгоды вследствие принятия антимонопольным органов незаконных актов.

Доказательств того, что извлечение прибыли стало невозможным исключительно в связи с действиями антимонопольного органа и в отсутствие таких действий соответствующая прибыль безусловно была бы извлечена истцом, не представлено.

Кроме того, установлено участие истца в повторном конкурсе на право заключения контракта, по результатам которого истец победителем не стал, поскольку им были предложены не лучшие условия.

Истцом также не представлено достаточных доказательств того, что были предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

 Относительно причинно-следственной связи следует отметить, что юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. 

Истцом не представлены доказательства того, что им были совершены такие приготовления, которые могли бы свидетельствовать о безусловном заключении контракта именно с ним, а также возможности полного исполнения подрядчиком своих обязательств в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, что в любом случае повлекло бы получение сметной прибыли и только действия антимонопольного органа по принятию отмененного решения, не позволили получить запланированную прибыль.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены надлежащими доказательствами, основаны на неверном толковании норм материального права, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения суда первой инстанции. Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности сделанных судом первой инстанции выводов. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, представленным доказательствам и основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.04.2024 по делу № А07-33247/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограничено ответственностью «Орто-Инновации Урал» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                            М.В. Корсакова 

 

Судьи                                                                                    А.А. Арямов

 

С.Е. Калашник