1160/2019-58659(1) 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-10073/2018

09 октября 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2019 года.  

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Веревкина А.В., судей Аристовой Е.В., Краецкой Е.Б., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в  открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП- 11080/2019) бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и  благоустройства» на решение Арбитражного суда Омской области от 09 июля 2019 года по  делу № А46-10073/2018 (судья Л.Н. Распутина), по иску бюджетного учреждения города  Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (ОГРН 

<

***>) к  обществу с ограниченной ответственностью «ГРИАР Холдинг» (ОГРН 

<

***>) и  открытому акционерному обществу «ОмскВодоканал» (ОГРН 

<

***>), при участии в  деле в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Транспортная  компания «Сибдор» (ОГРН 

<

***>), об обязании совершить действия,  

при участии в судебном заседании:  

представителя бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и  благоустройства» ФИО2 по доверенности от 21.05.2019 № 70 сроком действия один  год, диплом от 30.06.2009 № ВСГ 3869596,  

представителей общества с ограниченной ответственностью «ГРИАР Холдинг» ФИО3 по доверенности от 14.06.2019 № 14/06 сроком действия до 31.12.2020, диплом от  13.06.2006 № ВСВ 0682116; ФИО4 по доверенности от 31.08.2019 № 31 сроком  действия на три года, диплом от 28.09.2012 № КМ 50653,  

представителя открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» ФИО5 по  доверенности от 01.02.2019 № 49 сроком действия до 31.12.2019, диплом от 26.06.2013 24 Ок   № 01833,  

установил:

бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства и  

благоустройства» (далее – БУ «УДХБ», учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд  Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной  ответственностью «ГРИАР Холдинг», (далее – ООО «ГРИАР Холдинг»), открытому  акционерному обществу «ОмскВодоканал» (далее – ОАО «ОмскВодоканал») об обязании  ОАО «ОмскВодоканал» за счет собственных средств выполнить работы по устранению  дефектов на деформированном участка площадью 835 кв.м., границы которого определены  геодезической съемкой, на автомобильной дороге, расположенной по улице Тюменской в г.  Омске в течение месяца, в период года с устойчивыми положительными температурами со  дня вступления в законную силу решения, а именно:  

- восстановить конструктив земляного полотна и асфальтобетонного покрытия  (дорожной одежды) на всей площади деформированного участка (835 кв.м.), границы  которого определены геодезической съемкой. Указанные выше дефекты необходимо  устранить методом снятия асфальтобетонного покрытия на всей площади деформированного  участка (835 кв.м.), границы которого определены геодезической съемкой, ремонт основания  (с выемкой грунта, щебня и устройством новых слоев с последующим уплотнением),  устройство двухслойного асфальтобетонного покрытия в одном уровне с существующим  асфальтобетонным покрытием (из смеси соответствующей уже уложенной) с последующим  уплотнением.  

- отклонение водоотводных лотков от первоначального положения (в одном уровне с  проезжей частью, параллельно оси автомобильной дороги) в количестве 57 шт. на  протяжении 57 м. Необходимо устранить методом установки водоотводных лотков в одном  уровне с проезжей частью, параллельно оси автомобильной дороги.  

- повреждение бортового камня в количестве 114 шт. в виде сколов и трещин на  протяжении 57 м. дефекты необходимо устранить методом демонтажа поврежденных и  установки новых бортовых камней в количестве 114 шт. (том 6 л.д. 129-131).  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной  ответственностью «Транспортная компания «Сибдор».  

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.07.2019 по делу № А46- 10073/2018 в удовлетворении исковых требований отказано.  

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец в жалобе просит его отменить и  принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование жалобы ее податель указывает, что появление дефектов на  

автомобильной дороге по ул. Тюменская обусловлено чрезмерным переувлажнением грунтов  земельного полотна, которое связано с неоднократным проведением аварийно- восстановительных работ подземных инженерных коммуникаций ОАО «ОмскВодоканал»; о  проведении аварийно-восстановительных работ свидетельствует реестр зарегистрированных  телефонограмм о проведении данных работ по ул. Тюменской в г. Омске за период с  07.02.2017 по 17.04.2018, в котором зафиксировано 5 аварийных ситуаций; ООО «ГРИАР  Холдинг» не предупреждало заказчика об обстоятельствах, грозящих годности или прочности  результатов выполняемой работы, и выполняло подрядные работы, тем самым подтвердив  факт того, что на момент выполнения работ состояние грунта земельного полотна имело  оптимальную влажность; ссылка ОАО «ОмскВодоканал» на активное движение грунтов,  связанное с высоким уровнем грунтовых вод, ничем не подтверждается; протоколом  испытания установлено, что в пробе сточной воды обнаружено превышение фосфат, что  свидетельствует о том, что сточные воды являются канализационными, а сети канализаций  ненадлежащим образом обслуживаются ОАО «ОмскВодоканал»; эксперт также делает вывод  о том, что только переувлажнение грунтов является причиной образования дефектов на  автомобильной дороге.  

В письменных отзывах ответчики просят оставить решение суда первой инстанции без  изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Третье лицо, надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ  о месте и времени рассмотрения жалобы, явку своих представителей в заседание суда  апелляционной инстанции не обеспечило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи  156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.  

В заседании суда апелляционной инстанции представитель БУ «УДХБ» поддержал  доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители ООО «ГРИАР Холдинг» и  ОАО «ОмскВодоканал» высказались согласно отзывам на апелляционную жалобу.  

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав  представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта,  суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.  

Как следует из материалов дела, 21.08.2017 БУ «УДХБ» (заказчик) и ООО «ГРИАР  Холдинг» (подрядчик) заключен договор № Ф.2017.353888, по условиям которого подрядчик  обязался по заданию заказчика выполнить подрядные работы по ремонту участков дорожно- транспортной сети и тротуаров на территории города Омска в соответствии с адресным  перечнем (приложение № 1 к договору) и сдать их результат заказчику, а заказчик обязался  принять результат работ и оплатить его в соответствии с договором. Работы выполняются в  

срок со дня, следующего за датой заключения договора, до 15.09.2017.  

Во исполнение указанного договора ООО «ГРИАР Холдинг» выполнены работы по  ремонту автомобильной дороги по ул. Тюменской в городе Омске, на участке от ул.  Краснофлотской до Фрунзенского моста.  

Согласно разделу 7 договора подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные  договором, с гарантируемым соответствием выполненных работ требованиям по качеству,  предусмотренным настоящим договором, законодательством Российской Федерации.  Гарантийный срок на выполненные работы с момента подписания акта о приемке  выполненных работ заказчиком составляет 4 года. Подрядчик оформляет гарантийный  паспорт на законченный ремонтом участок автомобильной дороги, согласно приложению № 1  к распоряжению Министерства транспорта Российской Федерации от 07.05.2003 № ИС-414-р  «О введение в действие гарантийных паспортов на законченные строительством,  реконструкцией, капитальным ремонтом и ремонтом автомобильные дороги и искусственные  сооружения на них». Гарантии качества в течение гарантийного срока распространяются на  результат выполненных подрядчиком по договору работ, а также на используемые  материалы. Подрядчик обязуется за свой счет устранять дефекты и (или) недостатки  выполненных им в соответствии с договором работ, обнаруженные в течение установленного  договором гарантийного срока. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно  на период устранения дефектов и недостатков. При обнаружении заказчиком в течение  гарантийного срока дефектов и (или) недостатков. Заказчик обязан сообщить об этом  подрядчику в письменной форме, а подрядчик обязан не позднее 5-ти дней со дня получения  письменного извещения либо устранить выявленные дефекты и (или) недостатки либо  направить своего полномочного представителя для составления и подписания двустороннего  акта о выявленных дефектах и (или) недостатках, в котором указываются сроки их  устранения (не более 15 дней). В случае неявки представителя подрядчика в установленный  заказчиком срок, заказчик самостоятельно в отсутствие представителя подрядчика составляет  и подписывает акт о выявленных недостатках и (или) дефектах с указанием сроков их  устранения. Один экземпляр акта направляется подрядчику и является основанием для  устранения подрядчиком дефектов и (или) недостатков.  

Письмом № 18 от 13.04.2018 ООО «ГРИАР Холдинг» уведомило ОАО  «ОмскВодоканал» и БУ «УДХБ» о возникновении повреждений на автомобильной дороге.  

Приказом директора учреждения от 19.04.2018 № 171 создана комиссия по  обследованию дворовых территории, автомобильных дорог, тротуаров после ремонта и  выявлению дефектов и (или) недостатков с участием представителя подрядчика.  

В ходе комиссионного обследования автомобильной дороги по ул. Тюменской  выявлены следующие дефекты: повреждение бордюрного камня в количестве 57 шт. от  дождеприемного колодца в сторону Фрунзенского моста; повреждение водоотводных лотков  на отдельных участках; продольные трещины, протяженностью 53 м.; выбоины в  асфальтобетонном покрытии 5 кв.м.; шелушение асфальтобетонного покрытия; повреждение  асфальтобетонного покрытия строительной техникой при выполнении ремонтных работ  подземных коммуникаций; просадка и трещины на восстановленном участке  асфальтобетонного покрытия; восстановленное асфальтобетонное покрытие не в одном  уровне с существующим асфальтобетонным покрытием. Составлен акт комиссионного  обследования от 14.05.2018.  

Истец направил в адрес подрядчика письмо № 1459 от 15.05.2018 с требованием  устранить замечания, отраженные в акте от 14.05.2018.  

ООО «ГРИАР Холдинг», ссылаясь на отсутствие вины подрядчика в возникновении  выявленных дефектов в связи с проведением в осенне-зимний период ремонтных работ на  данном участке силами ОАО «ОмскВодоканал», отказало заказчику в устранении недостатков  дорожного полотна (письмо № 29 от 22.05.2018).  

04.06.2018 комиссией проведено повторное обследование спорной автомобильной  дороги, по результатам которого установлено, что до настоящего времени дефекты не  устранены, а именно: повреждение бордюрного камня в количестве 57 шт. от  дождеприемного колодца в сторону Фрунзенского моста; повреждения (сколы) водоотводных  лотков на отдельных участках; продольная трещина по оси дороги, протяженностью 53 м.;  выбоины в асфальтобетонном покрытии 5 кв.м.; шелушение асфальтобетонного покрытия на  отдельных участках; повреждение асфальтобетонного покрытия строительной техникой при  выполнении ремонтных работ подземных коммуникаций; просадка и трещины на  восстановленном участке асфальтобетонного покрытия; восстановленное асфальтобетонное  покрытие не в одном уровне с существующим асфальтобетонным покрытием (акт  комиссионного обследования от 13.06.2018).  

08.06.2018 БУ «УДХБ» направлена претензия № 2003 в адрес ОАО «ОмскВодоканал»  о необходимости устранить дефекты автомобильной дороги по ул. Тюменской в городе Омске  до 13.06.2018.  

Согласно акту комиссионного обследования от 13.06.2018 дефекты, указанные в акте  от 04.06.2018, устранены не были.  

Поскольку требования учреждения оставлены ответчиками без исполнения, БУ  «УДХБ» обратилось в суд с настоящим иском.  

Отказ в удовлетворении исковых требований явился поводом для подачи истцом  апелляционной жалобы, при рассмотрении которой апелляционный суд учел следующее.  

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в качестве  оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания,  предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и  юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу  общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и  обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора,  вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.  

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик)  обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее  результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется  принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда  заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого  дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных  и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.  

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и  связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем,  содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей  цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда  предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической  документации и в смете.  

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям  договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно  предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом,  иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент  передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для  установленного договором использования, а если такое использование договором не  предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи  721 ГК РФ).  

Из представленных в материалы дела актов комиссионного обследования следует, что  на отремонтированной ООО «ГРИАР Холдинг» на основании договора № Ф.2017.353888  автомобильной дороге по ул. Тюменской в городе Омске, на участке от ул. Краснофлотской  до Фрунзенского моста выявлены следующие дефекты: повреждение бордюрного камня в  количестве 57 шт. от дождеприемного колодца в сторону Фрунзенского моста; повреждения  (сколы) водоотводных лотков на отдельных участках; продольная трещина по оси дороги,  протяженностью 53 м.; выбоины в асфальтобетонном покрытии 5 кв.м.; шелушение  асфальтобетонного покрытия на отдельных участках; повреждение асфальтобетонного  покрытия строительной техникой при выполнении ремонтных работ подземных  коммуникаций; просадка и трещины на восстановленном участке асфальтобетонного  покрытия; восстановленное асфальтобетонное покрытие не в одном уровне с существующим  асфальтобетонным покрытием.  

По условиям части 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед  заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической  документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за  недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.  

По условиям частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено  договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства  указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в  соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.  Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.  Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах  гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа  объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по  его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими  лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или  привлеченными им третьими лицами.  

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины  подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания  обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества  выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей,  неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации,  ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.  

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  

обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно причин  возникновения выявленных дефектов дорожного полотна автомобильной дороги, суд первой  инстанции правомерно определением от 22.11.2018 назначил по делу судебную экспертизу,  производство которой поручил экспертам Федерального государственного бюджетного  образовательного учреждения высшего образования «Сибирский государственный  автомобильно-дорожный университет (СибАДИ)» (далее – ФГБОУ ВО «СибАДИ»). На  разрешение экспертам поставлен следующий вопрос: определить причины появления  недостатков асфальтобетонного покрытия по ул. Тюменская в городе Омске?  

По результатам исследования экспертами подготовлен отчет по проведению судебной  экспертизы УДК 625.7/8. Согласно выводам указанного отчета при визуальной оценке  состояния откосов насыпи установлено наличие фильтрационных потоков с выходом  ручейков воды на поверхность откоса. Это однозначно указывает на чрезмерную влажность  грунтов в теле земляного полотна, расположенного на участках дороги с просадками  покрытия, продольными трещинами и дефекта в виде трещины с разными уровнями  восстановленного и существующего покрытий. Учитывая эти данные, запланированы и  выполнены испытания грунтов, отобранных из скважины. Данные инженерно-геологических  исследований, основанных на отборе и испытании проб грунта с разных горизонтов  скважины, показывают, что на глубине 1,0 м. от дневной поверхности залегает слой суглинка  легкого песчанистого мощностью 1,2 м., имеющего текучепластичную консистенцию с  показателем консистенции 0,1 и относительной влажностью W/WL-0,99. Грунт в этом слое  обладает высокой деформируемостью, а это позволяет однозначно утверждать, что просадки  дорожной одежды и покрытия проезжей части обусловлены деформированием грунта в этом  слое. Рассматривая требования ОДН 218.046-01, фактическое значение относительной  влажности превышает расчетное значение, регламентируемое этим нормативом для III ДКЗ,  более, чем 1,3 раза. Отсюда следует, что при таких грунтово-гидрологических условиях  отремонтированная и восстановленная дорожная одежда работать в удовлетворительном  состоянии не может. Возникновение продольных трещин покрытия, обнаруженных на этих  же участках, имеют ту же причину возникновения. То есть, появление трещин на этих  участках обусловлено чрезмерным увлажнением грунтов земляного полотна, в указанном  нами слое, и как, следствие высокими деформациями этого слоя грунта. Обнаруженные при  визуальной оценке состояния покрытия дорожной одежды поперечные трещины  асфальтобетонного покрытия по классификации ОДМ 218.3.036-2013 являются  температурными трещинами, которые относятся к эксплуатационным трещинам. Причиной  

их появления является понижение температуры воздуха в холодный период года, приводящее  к температурной усадке покрытия с образованием растянутой зоны в верхней части слоя.  Причиной появления дефектов в виде выбоин и выкрашивания (шелушения) на дефектном  участке является чрезмерное увлажнение грунтов земляного полотна. Лабораторными  испытаниями асфальтобетонных кернов установлено, что параметры качества верхнего слоя  покрытия соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013. Вследствие чего этот слой не  является причиной появления дефектов дорожной одежды. Для оценки влияния качества  устройства выравнивающего слоя на появление дефектов дорожной одежды необходимо  привести подробный анализ. Суть этого анализа сводится к тому, что нижний предел  водонасыщения кернов и вырубок из горячего пористого асфальтобетона не нормируется.  Поэтому при достаточно низкой величине водонасыщения выравнивающий слой  соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013. В силу такого соответствия можно однозначно  утверждать, что качество устройства выравнивающего слоя не может являться причиной  возникновения дефектов. Для горячих пористых асфальтобетонных смесей нижний предел  водонасыщения нормируется величиной «не менее 4%». Во всех 4 переформованных  образцах этот показатель меньше 4%. Но так как асфальтобетон выравнивающего слоя по  параметру «водонасыщение» не является причиной появления дефектов, то нет возможности  утверждать, что величина водонасыщения переформованного образца менее 4% является  причиной возникновения дефектов дорожной одежды.  

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на  всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).  

Суд апелляционной инстанции, оценив отчет ФГБОУ ВО «СибАДИ», пришел к  выводу о том, данное экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86  АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ,  сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является  ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Изложенные в заключении  экспертизы выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение  к фактическим обстоятельствам по делу.  

Кроме того, в силу части 2 статьи 64, части 5 статьи 71, части 3 статьи 86 АПК РФ  заключение судебной экспертизы является доказательством, которое не имеет заранее  установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с  

другими представленными доказательствами.  

На основании статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения  эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных  обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой  поручается тому же или другому эксперту.  

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или  наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам  может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому  эксперту или другой комиссии экспертов.  

Исходя из положений указанной статьи, средством проверки обоснованности  экспертного заключения является дополнительная или повторная экспертиза. Вместе с тем,  ходатайства о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы сторонами при  рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось.  

Таким образом, обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности  представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное  заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для  исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на  момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы  сторонами об отводе экспертов заявлено не было. Каких-либо аргументированных доводов,  по которым непосредственно само заключение экспертов ФГБОУ ВО «СибАДИ» не отвечает  требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам,  правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения положениям  Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной  деятельности в Российской Федерации» сторонами не приведено.  

В этой связи отчет экспертов ФГБОУ ВО «СибАДИ» обоснованно принято судом  первой инстанции в качестве допустимого доказательства по делу.  

На основании части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо  исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла  или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные  основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени  заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и  условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.  

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не  предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом  

исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет  ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным  вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных  условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение  обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для  исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (части 2, 3  статьи 401 ГК РФ).  

Исходя из выводов, содержащихся в представленном в дело экспертном заключении, в  части определения в качестве причин дефектов спорной автомобильной дороги чрезмерной  влажности грунтов в теле земляного полотна и понижения температуры воздуха в холодный  период года, апелляционная коллегия полагает, что вина ООО «ГРИАР Холдинг» как  подрядчика, выполнившего работы по ремонту спорной автомобильной дороги, в  возникновении выявленных дефектов дорожного полотна отсутствует. Доказательств,  достаточных для опровержения выводов экспертов, в материалах дела не имеется.  

При этом ссылка апеллянта на то обстоятельство, что ООО «ГРИАР Холдинг» не  предупредило заказчика о наличии обстоятельств, грозящих годности или прочности  результатов выполняемой работы, и выполняло подрядные работы, тем самым подтвердив  факт того, что на момент выполнения работ состояние грунта земельного полотна имело  оптимальную влажность, апелляционным судом не принимается. Чрезмерная влажность  грунтов в теле земляного полотна не зависела от воли подрядчика, являлась исключительным  обстоятельством, наступление которого не является обычным в конкретных условиях и  которое подрядчик не мог предусмотреть. В этой связи нормы статьи 716 ГК РФ не подлежат  применению в рассматриваемом случае.  

Истцом заявлены требования об устранении дефектов автомобильной дороги по ул.  Тюменской в городе Омске, на участке от ул. Краснофлотской до Фрунзенского моста, к ОАО  «ОмскВодоканал».  

Согласно статье 4 решения Омского городского Совета от 13.06.2007 № 20 «Об  управлении муниципальной собственностью», в собственности муниципального образования  город Омск может находиться имущество, перечень которого определен законодательством  Российской Федерации.  

Муниципальное образование город Омск в соответствии с действующим  законодательством самостоятельно и свободно осуществляет правомочия собственника в  отношении принадлежащего ему на праве собственности имущества.  

Правомочия собственника от имени муниципального образования город Омск  

осуществляют Омский городской Совет, Администрация города Омска.  

В соответствии с Решением Омского городского Совета от 28.09.2011 № 443 «О  департаменте городского хозяйства Администрации города Омска» (далее – Решение № 443),  Департамент городского хозяйства Администрации города Омска (далее – Департамент)  является структурным подразделением Администрации города Омска.  

Основными целями деятельности Департамента являются проведение муниципальной  политики, направленной на развитие топливно-энергетического комплекса, обеспечение  надежного, устойчивого и безопасного функционирования объектов жилищно-  коммунального хозяйства, дорожного хозяйства и благоустройства, создание условий для  повышения качества жилищно-коммунальных и бытовых услуг, предоставляемых населению  города Омска (пункт 16 Положения о Департаменте, утвержденном Решением № 443).  

В функции Департамента, в частности, включено: осуществление подготовки перечня  автомобильных дорог общего пользования местного значения; осуществление  муниципального контроля за сохранностью автомобильных дорог местного значения в  границах города Омска.  

Решением Омского городского Совета от 18.07.2018 № 74 дорога по ул. Тюменской  включена в перечень автомобильных дорог общего пользования местного значения за  номером 1634.  

Основной целью БУ «УДХБ» является содержание автомобильных дорог общего  пользования местного значения, благоустройство и озеленение территории.  

Таким образом, БУ «УДХБ» не является собственником муниципального имущества, в  функции учреждения не относится осуществление правомочий собственника в отношении  такого имущества, в том числе автомобильных дорог. Следовательно, суд первой инстанции  правомерно пришел к выводу об отсутствии у БУ «УДХБ» правовых оснований для  обращения истца в суд с иском о взыскании ущерба, причиненного автомобильной дороге.  

В силу части 3 статьи 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не  участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). В случаях, предусмотренных  законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать  для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства.  

Исковые требования основаны на правоотношениях, вытекающих из договора подряда   № Ф.2017.353888, в том числе на гарантийных обязательствах по данному договору. Вместе с  тем, ОАО «Водоканал» стороной данного договора не является. Спорный договор не  содержит условий, устанавливающих обязательства ОАО «ОмскВодоканал».  

Исходя из изложенного, предъявление истцом требований об устранении дефектов  

автомобильной дороги по ул. Тюменской в городе Омске, на участке от ул. Краснофлотской  до Фрунзенского моста, к ОАО «ОмскВодоканал» является необоснованным.  

Кроме того, доказательств, очевидно свидетельствующих о наличии причинно- следственной связи между возникновением повышенной влажности грунта и действиями  (бездействиями) ОАО «ОмскВодоканал», в том числе, по проведению аварийно- восстановительных работ, а также подтверждающих наличие вины последнего в  возникновении повреждений спорной автомобильной дороги, материалы дела не содержат.  Экспертное заключение ФГБОУ ВО «СибАДИ» соответствующих выводов не содержит.  

Протоколы испытания проб сточной воды, проведенных по заказу БУ «УДХБ»,  согласно которым в сточной воде обнаружено превышение фосфат, также не являются  надлежащими доказательствами наличия вины ОАО «ОмскВодоканал» в возникновении  спорных дефектов автомобильной дороги, поскольку ОАО «ОмскВодоканал» не извещалось о  соответствующих испытаниях и не принимали в них участия. Доводы апеллянта о том, что  сточные воды являются канализационными, носят предположительный характер и какого- либо подтверждения в материалах дела не имеют.  

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и  не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое  значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность  судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются  несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.  

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная  коллегия пришла к выводу, что, отказав в удовлетворении исковых требований БУ «УДХБ»,  суд первой инстанции принял правомерное решение.  

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и  установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным  доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом  нарушений процессуального закона.  

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без  изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.  

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке  статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.  

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 09 июля 2019 года по делу № А46- 10073/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского  округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.  

Председательствующий А. В. Веревкин  

Судьи Е. В. Аристова  Е. Б. Краецкая