АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

 

город Кемерово                                                                                      Дело № А27-15592/2017

«22» сентября 2017 года

Резолютивная часть решения оглашена «18» сентября  2017 года

Полный текст решения изготовлен «22» сентября 2017 года

 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Конкиной И.В.,                         

при ведении  протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению Департамента контрактной системы Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконными решения от 20.06.2017 №08/5537 и предписания от 20.06.2017 №08/5538

3-е лица:

ООО «АльфаФарм»,  г. Екатеринбург,

ООО  «ЛабСинтез», г. Екатеринбург,

ООО «ФАРГО», г Кемерово,

ГБУЗ Кемеровской области «Кемеровская городская клиническая больница № 1 имени М.Н. Горбуновой», г. Кемерово,

при участии: 

от заявителя – представитель ФИО2 (доверенность № ДКС-17/1 д от 09.01.2017 г., паспорт);

от УФАС – представитель ФИО3 (доверенность № 536 от 21.03.2017 г., паспорт);

от ООО «АльфаФарм» - не явились;

от ООО  «ЛабСинтез» - не явились;

от ООО «ФАРГО» - не явились;

от Кемеровской городской клинической больницы – представитель ФИО4 (доверенность от 11.09.2017г., паспорт), представитель ФИО5 (доверенность от 15.09.2017,   паспорт),

у с т а н о в и л:

Департамент контрактной системы Кемеровской области (далее – заявитель, Департамент) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – УФАС по КО, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 20.06.2017.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении. В обоснование требований указывает на то, что УФАС в своем решении приходит к ошибочному выводу о том, что предлагаемая участником форма выпуска (бутылки полиэтиленовые с двумя стерильными портами), эквивалентна форме выпуска, требуемой заказчиком (Двойная стерильная упаковка: внешняя упаковка - полимерная оболочка (пакет, мешок), обеспечивающая стерильность внутренней упаковки и возможность визуального контроля утраты стерильности; внутренняя упаковка - мешки (пакеты) полимерные с 2-мя стерильными портами).

Требования заказчика к упаковке отличаются следующими преимуществами перед упаковкой, предлагаемой участником закупки: двойная стерильная упаковка предотвращает риск инфицирования рук медицинского персонала, предметов внешней среды в операционных и реанимационных блоках, залах гемодиализах и т.д., т.е. предотвращает перекрестную контаминацию рук персонала и инструментария, избавляет от обязательного контроля стерильности (наличие вакуума, как индикатора) и применения спирта для предварительной обработки путем сохранения стерильности упаковки препарата

Какого - либо эквивалента двойной стерильной упаковке участником закупки предложено не было. Соответственно предлагаемая форма выпуска не эквивалентна требованиям государственного заказчика, так как существенно отличается от них своими потребительскими, функциональными свойствами. Более подробно обоснования требований изложены в заявлении. 

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против требований заявителя возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление. В обоснование своей позиции по делу указал, что согласно пункту 1 части 1 статьи 33 ФЗ №44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 ФЗ №44-ФЗ при закупке лекарственных средств, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования (далее - МНН) лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 ФЗ №44-ФЗ (осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний) вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств.

Порядок формирования указанного перечня утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1086 «Об утверждении Правил формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, и о внесении изменения в Положение о Правительственной комиссии по вопросам охраны здоровья граждан». Перечень таких лекарственных средств утверждается Правительством Российской Федерации.

Оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее -Закон об обращении лекарственных средств), согласно части 1 статьи 13 которого лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они  зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, ведение которого предусмотрено статьей 33 Закона об обращении лекарственных средств, лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид» и в лекарственной форме «раствор для инфузий» имеют одинаковую дозировку, различные объемы наполнения (например, 100 мл, 250 мл, 400 мл, 500 мл), различные формы выпуска (первичные упаковки), в том числе: «бутылки полиэтиленовые», «флаконы из полиэтилена, соответствующего требованиям Европейской Фармакопеи к полиэтилену для парентеральных препаратов», «бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком или пробкой инфузионной или колпачком (евроколпачком)», «бутылки стеклянные».

Дозировка лекарственного препарата соответствует количеству действующего вещества, содержащегося (растворенного) в единице объема препарата. При этом терапевтический эффект лекарственного препарата определяется не объемом препарата, а количеством действующего вещества, содержащегося в данном объеме. Таким образом, все лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид» в лекарственной форме «раствор для инфузий» в дозировке 0,9 % объемом наполнения 100 мл, 200 мл, 250 мл, 400 мл, 500 мл, 1000мл, следует считать эквивалентными.

Следовательно, лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид», имеющие одинаковые дозировки, но отличающиеся объемом наполнения первичной упаковки, должны признаваться взаимозаменяемыми.

В соответствии с условиями Технического задания аукционной документации участник закупки в своей заявке вправе предложить иное количество в упаковке (произведя при этом перерасчет до требуемого общего количества), а так же эквивалентную форму выпуска.

В отношении формы выпуска (первичная упаковка) лекарственного препарата «Натрия хлорид», УФАС отметило, что первичная упаковка «флаконы из полиэтилена, соответствующего требованиям Европейской Фармакопеи к полиэтилену для парентеральных препаратов», «бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком или пробкой инфузионной или колпачком (евроколпачком)» и иное никаким образом не влияет на терапевтические свойства лекарственного препарата, поэтому не должна определять потребности заказчика.

При осуществлении государственных закупок лекарственные препараты, имеющие МНН «Натрия хлорид» в форме выпуска (первичной упаковке), в том числе «бутылки стеклянные», «бутылки полиэтиленовые», «флаконы из полиэтилена, соответствующего требованиям Европейской Фармакопеи к полиэтилену для парентеральных препаратов», «бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком или пробкой инфузионной или колпачком (евроколпачком)» и иное, должны признаваться взаимозаменяемыми при прочих равных условиях.

Учитывая вышеизложенное Комиссией Кемеровского УФАС России была проанализирована первая часть заявки участника закупки №4 - ООО «ФАРГО», в результате чего установлено, что в пункте 1 первой части заявки характеристики предлагаемого лекарственного препарата с МНН «Натрия хлорид» полностью соответствуют значениям, установленным заказчиком в Техническом задании аукционной документации.

Представители третьего лица -  ГБУЗ Кемеровской области «Кемеровская городская клиническая больница № 1 имени М.Н. Горбуновой» поддержали позицию Департамента, считают решение и предписание УФАС не законными.

Третье лицо ООО «Альфа Фарм» представило отзыв, в котором отразили, что заявление Департамента контрактной системы о признании Решения УФ АС по Кемеровской области от 20.06.2017г. незаконным, подлежит удовлетворению в полном объеме.

Третьи лица  ООО  «ЛабСинтез» и ООО «ФАРГО», извещенные надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, ходатайств, отзывов не представили.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судом установлено следующее. 

По заявке заказчика - ГБУЗ КО «Кемеровская городская клиническая больница №1 имени М.Н. Горбуновой» департаментом контрактной системы Кемеровской области был объявлен аукцион в электронной форме № 0139200000117005019 «Поставка препаратов лекарственных».

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе участникам закупки под номерами 1 и 4 было отказано в допуске к участию в электронном аукционе в соответствии с ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в связи с несоответствием информации в заявках требованиям аукционной документации: - в заявке участника показатели поставляемых товаров по п. 1 не соответствуют значениям, установленным в п.1 технического задания документации об электронном аукционе.

Не согласившись с решением комиссии участник №4 (ООО «ФАРГО») подал жалобу в Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.

Решением УФАС жалоба участника ООО «ФАРГО» была признана обоснованной, а комиссия Департамента признана нарушившей часть 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее ФЗ №44-ФЗ). Также УФАС было выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела,  заслушав доводы представителей сторон,  суд считает заявленные требования обоснованными и  подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом установлено, что Государственным заказчиком были установлены следующие требования к закупаемому товару: натрия хлорид 0,9%, 250мл, раствор для инфузий. В 100мг раствора содержится натрия хлорид 9мг. Двойная стерильная упаковка: внешняя упаковка - полимерная оболочка (пакет, мешок), обеспечивающая стерильность внутренней упаковки и возможность визуального контроля утраты стерильности; внутренняя упаковка - мешки (пакеты) полимерные с 2-мя стерильными портами - 250мл.

Участник закупки в своей заявке вправе предложить иное количество в упаковке (произведя при этом перерасчет до требуемого общего количества), а так же эквивалентную форму выпуска.

Участник закупки ООО «ФАРГО» в своей заявке указал следующее: натрия хлорид, раствор для инфузий 0,9%, 250мл №10 бутылки полиэтиленовые с двумя стерильными портами. В 100мг раствора содержится натрия хлорид 9мг. В упаковке - 10 флаконов.

Из анализа требования и предложения видно, что предложение участника не соответствует требованиям государственного заказчика по форме выпуска лекарственного препарата.

«Бутылки полиэтиленовые с двумя стерильными портами»  и «Двойная стерильная упаковка: внешняя упаковка - полимерная оболочка (пакет, мешок), обеспечивающая стерильность внутренней упаковки и возможность визуального контроля утраты стерильности; внутренняя упаковка - мешки (пакеты) полимерные с 2-мя стерильными портами» не одно и тоже.

Какого - либо эквивалента двойной стерильной упаковке участником закупки предложено не было. Соответственно предлагаемая форма выпуска не эквивалентна требованиям государственного заказчика, так как существенно отличается от них своими потребительскими, функциональными свойствами.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать при заключении контракта на поставку товара конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии).

В техническом задании заказчик устанавливает те качественные характеристики объекта закупки, которые ему необходимы как ключевые.

Таким образом, при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Предмет аукциона определен исходя из потребностей заказчика, обосновавшего необходимость предоставления товара с соответствующими характеристиками, которые отвечают его потребностям с учетом специфики деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

Суд соглашается с доводами заявителя, что требования заказчика к упаковке отличаются следующими преимуществами перед упаковкой, предлагаемой участником закупки: двойная стерильная упаковка предотвращает риск инфицирования рук медицинского персонала, предметов внешней среды в операционных и реанимационных блоках, залах гемодиализах и т.д., т.е. предотвращает перекрестную контаминацию рук персонала и инструментария, избавляет от обязательного контроля стерильности (наличие вакуума, как индикатора) и применения спирта для предварительной обработки путем сохранения стерильности упаковки препарата.

Таким образом, участнику закупки было правомерно отказано в допуске к участию в электронном аукционе в связи с несоответствием конкретных показателей товара в его заявке требованиям государственного заказчика. При этом условие об эквивалентности формы выпуска препарата также соблюдено не было.

Таким образом, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 20.06.2017г.  и вынесенное на его основании предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 20.06.2017г. не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и интересы Департамента.

Руководствуясь статьями  49, 65, 110, 167-170, 180, 181,  200, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленное требование удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 20.06.2017  № 08/5537.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 20.06.2017 № 08/5538.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в  месячный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный  апелляционный суд.

 

Судья                                                                                            И.В. Конкина