СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                     Дело № А45-11398/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2024 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                             Хайкиной С.Н., 

судей                                                             Зайцевой О.О.,

                                                                    Кривошеиной С.В.,  

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сперанской Н.В., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» (№ 07АП-6728/2024(1)) на решение от 02.08.2024 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-11398/2024 (судья Власова Е.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» (ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, об отмене решения по делу №054/05/5-270/2024 от 12.03.2024 и предписания от 22.03.2024,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) ИП ФИО1; 2) ФИО2.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя:  ФИО3 – доверенность от  25.10.23

от заинтересованного лица: ФИО4 – доверенность от 27.12.23

от третьих лиц: без участия 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» (далее – заявитель, общество, ООО «Ёбидоёби») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по НСО, антимонопольный орган, Управление) об отмене решения по делу №054/05/5-270/2024 от 12.03.2024 и предписания от 22.03.2024.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ИП ФИО1; ФИО2.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 02.08.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Ёбидоёби» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что при квалификации спорных правоотношений судом неверно применены нормы части 6 статьи 5 Закона о рекламе, суд ошибочно посчитал предоставление правообладателем франшизы исходных материалов для рекламы производством и определением объекта рекламы, наделяющих его статусами рекламодателя, рекламопроизводителя. Данная ошибка вызвана неприменением судом положений статей 1031, 1034 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), определяющие специфику отношений и ответственности правообладателя и пользователя франшизы, согласно которым именно пользователь выступает рекламодателем, так как он приобрел комплекс прав для собственной деятельности, за которую он несет основную ответственность. Также судом неверно применены положения статьи 437 ГК РФ.

В дополнениях к апелляционной жалобе общество указывает, что вывод суда и Управления о том, что ООО «Ёбидоёби» передали материалы по договору франшизы и поэтому оно является рекламодателем и рекламопроизводителем противоречит фактическим обстоятельствам.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 08.02.2024 общественным консультативным советом по рекламе при Управлении, в связи с поступлением заявления физического лица (вх. № 23548-ИП/23 от 12.12.23) по факту размещения с нарушением действующего законодательства по адресу: 

<

...> информации, следующего содержания: «Ё Ёбидоёби Sushi & Rolls. Не материмся и вкусно готовим», рассмотрен вопрос об оценке наружной рекламы сети суши и роллы «Ёбидоёби» на предмет использования бранных слов и непристойных выражений.

По результатам голосования экспертного совета было признано, что в рассматриваемой рекламе используются бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения, в том числе в отношении профессии, социальной категории.

Определением от 12.02.2024 в отношении ООО «Ёбидоёби» возбуждено производство по делу № 054/05/5-270/2024 по признакам нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения дела № 054/05/5-270/2024 Управлением принято решение от 12.03.2024, которым рекламную информацию, размещенную в декабре 2023 года на фасаде здания по адресу: 

<

...>, следующего содержания: «Ё Ёбидоёби Sushi & Rolls. Не материмся и вкусно готовим» признана ненадлежащей, а ООО «Ёбидоёби» (430034, Россия, респ Мордовия, Саранск т.о., 

<

...>, помещ. 12Б, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 25.03.2016, ИНН: 

<

***>) нарушившим требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе, обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Полагая ненормативные акты, вынесенные Управлением, незаконными, общество обратилось арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых решения и предписания Управления.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане и организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 названного Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8, 10.4 и 12 статьи 5 Закона о рекламе.

В пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе. Оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

К информации, запрещенной для распространения среди детей, относится информация, содержащая нецензурную брань (подпункт 6 пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию»).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, установив, что спорная рекламная информация в силу своего способа размещения является доступной для восприятия неограниченным кругом лиц, в том числе детьми, наименование «Ёбидоёби» которое в том виде, как оно есть в рекламе, не существует ни в одном языке мира, в частности в русском, потребителями может восприниматься как завуалированная форма нецензурного, непристойного слова, употребляемого в ненормативной лексике, образованного от матерного корня, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 53-ФЗ) при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Использованное выражение японского языка, исполненное в русской транслитерации («Ёбидоёби»), нельзя отнести к иностранным словам, не имеющим общеупотребительных аналогов на русском языке. Японский язык не является ни государственным языком России, ни языком межнационального общения народов Российской Федерации.

По смыслу части 2 статьи 3 Федерального закона № 53-ФЗ в рекламе допускается использование иностранных слов выражений, если одновременно в рекламе присутствует их идентичный перевод на русский язык. Перевод должен в полной мере отражать смысловое содержание текста на иностранном языке, а также должен быть выполнен в той же манере, что и текст на иностранном языке.

Однако текст рассматриваемой рекламы не содержит перевода слова «Ёбидоёби» с японского языка на русский язык.

При этом рассматриваемая вывеска не просто размещена в месте осуществления деятельности суши-ресторана «Ёбидоёби», но и содержит иную информацию, направленную на привлечение внимания к наименованию данного суши ресторана: «Не материмся и вкусно готовим».

Доводы общества о том, что суд ошибочно посчитал предоставление правообладателем франшизы исходных материалов для рекламы производством и определением объекта рекламы, наделяющих его статусами рекламодателя, рекламопроизводителя, подлежат отклонению.

Изучив условия сублицензионного договора № SL105-21 на использование комплекса исключительных прав, заключенного между ООО «Ёбидоёби» и ИП ФИО1, суд первой инстанции сделал законный и обоснованный вывод, что именно общество является рекламодателем рассматриваемой рекламы.

Так, согласно пункту 5.1.13. вышеуказанного договора, сублицензиат обязан осуществлять рекламную и маркетинговую политику в полном соответствии с требованиями Лицензиата на основе исходных материалов Лицензиата.

Таким образом, индивидуальный предприниматель в рамках данного договора как пользователь интеллектуальных прав, обязан размещать рекламу, созданную правообладателем как рекламопроизводителем, соответственно, ИП ФИО1 не вносит в данную рекламу изменений.

ООО «Ёбидоёби» создает всю рекламную продукцию, а партнеры общества осуществляют ее размещение.

С учётом изложенного именно общество является лицом, определившим содержание рассматриваемой информации (объект рекламирования).

Иное толкование заявителем жалобы законодательства применительно к установленным по делу обстоятельствам, а также иная оценка доказательств, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Апеллянтом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной инстанции относятся на её подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.08.2024 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-11398/2024 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» – без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 06.08.2024 №397.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

      Председательствующий                                                                                  С.Н. Хайкина

 

       судьи                                                                                                     О.О. Зайцева

 

                                                                                                                      ФИО5