ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-32446/2017

город Ростов-на-Дону

10 июля 2018 года

15АП-342/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ООО "ТСРЗ": представитель ФИО2 по доверенности от 01.02.2016, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель ФИО3 по доверенности от 09.01.2018, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТСРЗ»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.12.2017 

по делу № А53-32446/2017, принятое в составе судьи Еремина Ф.Ф.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТСРЗ»

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц – Региональной службы по тарифам Ростовской области, Таганрогской транспортной прокуратуры

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТСРЗ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения от 16.06.2017 по делу N 649/02 в части признания нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "ТСРЗ" обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение суда, принять новый судебный акт. 

В апелляционной жалобе и дополнениях общество указало, что квалифицирующими признаками нарушения статьи 10 Закона «О защите конкуренции» выступают доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц. Следовательно, в предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в форме создания дискриминационных условий, приведших к нарушению порядка ценообразования. Приказом ФАС России от 28.04.2010г. №220 утвержден «Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее - Порядок), который используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Данный анализ был проведен УФАС по Ростовской области ненадлежащим образом, носит формальный характер.

Согласно п. 1.3. Порядка обязательным этапом анализа состояния конкуренции является определение географических границ товарного рынка, на котором действует соответствующий хозяйствующий субъект. В соответствии с п. 4.1 Порядка анализа конкуренции процедура определения географических границ товарного рынка включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем; определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Из аналитического отчета УФАС по Ростовской области  (раздел 4) невозможно установить, какие территории входят в географические границы товарного рынка, на котором действует ООО «ТСРЗ». Также, в нарушение п.4.5 Порядка анализа конкуренции не указаны методы исследования и не обоснован их выбор.

Приказом ФСТ России от 20.12.2007г. №522-т/1 «Об утверждении ставок портовых сборов и правил их применения в морских портах Российской Федерации» порт Таганрог относится к Азово-Черноморскому бассейну.

В морских портах Азово-Черноморского бассейна услуги по погрузке, выгрузке, хранению грузов оказывают десятки операторов, что не было учтено при вынесении обжалуемого решения.

Вместе с тем по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке должен включать следующие этапы:

а)        определение временного интервала исследования товарного рынка;

б)        определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона №147-ФЗ;

в)        определение географических границ товарного рынка.

Согласно аналитическому отчету, положенному в основу оспариваемого решения, УФАС по Ростовской области, ссылаясь на пункт 12.5 Порядка, указало на отсутствие необходимости проведения анализа конкурентной среды, так как предприятие, в силу статьи 4 Закона № 147-ФЗ, является субъектом естественной монополии. Таким образом, антимонопольный орган отнес ООО «ТСРЗ» к субъектам естественных монополий исключительно на основании того, что им оказываются услуги по погрузке, выгрузке и хранению грузов, то есть услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Как указано в пункте 12.5 Порядка, без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с абзацем 3 части 1 статьи 3 Закона № 147-ФЗ субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (абзац 2 части 1 статьи 3 Закона № 147-ФЗ).

Частью 1 статьи 4 Закона № 147-ФЗ определено, что настоящим Законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе, в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Для того, чтобы определить, является ли ООО «ТСРЗ» субъектом естественной монополии, и занимает ли доминирующее положение на товарном рынке, помимо установления факта оказания услуг в сферах, указанных в части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях, необходимо установить какой товар и на каком товарном рынке ООО «ТСРЗ» производит (реализует), и находится ли товарный рынок в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 12 Закона о естественных монополиях орган регулирования естественной монополии принимает решение о применении методов регулирования, предусмотренных Законом о естественных монополиях и иными федеральными законами, применительно к конкретному субъекту естественной монополии на основе анализа его деятельности с учетом их стимулирующей роли в повышении качества производимых (реализуемых) товаров и в удовлетворении спроса на них. При этом оценивается обоснованность затрат и принимаются во внимание: издержки производства (реализации) товаров, в том числе заработная плата, стоимость сырья и материалов, накладные расходы; налоги и другие платежи; стоимость основных производственных средств, потребности в инвестициях, необходимых для их воспроизводства, и амортизационные отчисления; прогнозируемая прибыль от возможной реализации товаров по различным ценам (тарифам); удаленность различных групп потребителей от места производства товаров; соответствие качества производимых (реализуемых) товаров спросу потребителей; государственные дотации и другие меры государственной поддержки; факты нарушения субъектом естественной монополии установленных Законом о естественных монополиях обязанностей по предоставлению информации и (или) обязанностей по обеспечению свободного доступа к информации.

Из содержания указанной нормы следует, что на основе оценки перечисленных в ней показателей рынка в их совокупности компетентный орган констатирует наличие или отсутствие состояния естественной монополии на рынке. В случае наличия на рынке состояния естественной монополии хозяйствующий субъект должен быть включен в Реестр естественных монополий.

Вместе с тем, ООО «ТСРЗ» неоднократно заявляло, что оказывает услуги в условиях конкурентной среды.

Ростовское УФАС в своем аналитическом отчете не отразило такую особенность оказания услуг погрузки и выгрузки грузов, как наличие конкуренции в портах, установленных Приказом ФСТ России от 14.08.2013г. № 158-т/1 (в том числе в порту Таганрог), что является нарушением п. 4.7. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказ ФАС России от 28.042010 N220.

В аналитическом отчете также не указан метод исследования, на основании которого определяются географические границы рынка, что является нарушением п. 4.5. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказ ФАС России от 28.04.2010 N220.

Таким образом, при составлении аналитического отчета Ростовское УФАС в нарушение действующего законодательства необоснованно сократило географические границы рынка с границ как минимум Азовского морского бассейна до границ порта Таганрог, тем самым искусственно и необоснованно сократив границы рынка в нарушение Порядка анализа конкуренции. В результате ООО «ТСРЗ» было признано занимающим доминирующее положение.

Согласно п. 1 Приказа ФСТ России от 14.08.2013г. № 158-т/1 «Об изменении регулирования деятельности субъектов естественной монополии в морских портах Туапсе, Новороссийск, Сочи, Ейск, Геленджик, Ростов-на-Дону, Азов, ФИО4, Таганрог» не применятся ценовое регулирование на услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов, предоставлению причалов в отношении, в частности: - ОАО «Таганрогский морской торговый порт»; ОАО «Приазовье»; ОАО «Таганрогский судоремонтный завод».

Ранее действовал Приказ ФСТ России от 05.02.2013г. № 20-т/2 «Об изменении регулирования деятельности субъектов естественной монополии в морском порту Таганрог», которым также было установлено не применять ценовое регулирование на услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов в отношении: ОАО «Таганрогский морской торговый порт»; ОАО «Приазовье»; ОАО «Таганрогский судоремонтный завод».  Таким образом, прямое ценовое регулирование деятельности субъектов естественной монополии, оказывающих услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов в морских портах  фактически было отменено, за исключением отдельных северных портов. Распоряжением Правительства РФ от 17.03.2014г. №381-р был утвержден план мероприятий по развитию конкуренции в сфере услуг в портах, предусматривающий прекращение государственного регулирования цен на услуги субъектов естественных монополий в морских портах и последующего их исключения из реестра субъектов естественных монополий.

ОАО «Таганрогский судоремонтный завод» в 2013-2014гг. предоставляло услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов на производственных мощностях, арендованных у ООО «ТЗТ». С июля 2014г. эти услуги стало оказывать ООО «ТСРЗ», заменив ОАО «Таганрогский судоремонтный завод» в морском порту Таганрог. Это подтверждается распоряжением Росморречфлота от 15.10.2010г. №АД-321-р «О внесении сведений о морском порте Таганрог в реестр морских портов Российской Федерации» (в редакции от 28.11.2016г.), в соответствии с п.8 приложения к которому - установлен перечень операторов морских терминалов, а также услуг, оказание которых осуществляется операторами морских терминалов: АО «Таганрогский морской торговый порт»; ООО «ТСРЗ»; ЗАО «Приазовье»; ООО «Курганнефтепродукт».

Таким образом, антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения не учел и не исследовал, осуществляется ли фактически ценовое регулирование деятельности субъектов естественных монополий, оказывающих услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов в морских портах, в частности, в портах Азово-Черноморского бассейна. Поскольку в случае отсутствия такого регулирования  обращение ООО «ТСРЗ» в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о решении вопроса об установлении тарифа на погрузку, разгрузку и хранение грузов -повлекло бы отказ в его удовлетворении, либо оставление его без рассмотрения.

Позиция ФАС России по вопросу установления ценового регулирования в отношении ООО «ТСРЗ» также важна ввиду следующего.

В соответствии со ст. 5 Закона № 147 для регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий образуются федеральные органы исполнительной власти по регулированию естественных монополий в порядке, установленном для федеральных органов исполнительной власти.

Пунктом 2 статьи 7 Закона № 147 предусмотрено, что орган государственного регулирования осуществляет государственный контроль (надзор), в том числе за установлением и применением цен (тарифов) в сферах деятельности субъектов естественных монополий.

В силу ст. 21 Закона № 147 решения по определению (установлению) цен (тарифов) и (или) их предельных уровней в сфере деятельности субъектов естественных монополий принимаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. Вопросы, касающиеся введения, изменения или прекращения регулирования деятельности субъекта естественной монополии, могут быть рассмотрены на основании предложений федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, общественных организаций потребителей, их ассоциаций и союзов, хозяйствующих субъектов.

До 21.07.2015 таким органом государственного регулирования являлась Федеральная служба по тарифам (п. 5.3.2., 5.3.1.24 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 332). Однако в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 21.07.2015 № 373 ФСТ России упразднена.

Согласно п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

ФАС России устанавливает цены (тарифы) на услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах (п. 5.3.21.24 Положения). Таким образом, ответ ФАС России на письмо ООО «ТСРЗ» от 05.07.2017г. исх. № 1-17/238 об установлении тарифа на услуги по погрузке, выгрузке и хранению грузов имеет значение в вопросе о том нарушило ООО «ТСРЗ» п. 10 части 1 ст 10 ФЗ «О защите конкуренции» или нет.

ООО «ТСРЗ» представило суду ряд письменных обращений в ФАС России, оставленных без ответа. Из-за отсутствия позиции ФАС России, выраженной по вопросу ценового регулирования услуг, оказываемых ООО «ТСРЗ», у заявителя не было возможности своевременно обратиться в арбитражный суд с жалобой на решение УФАС по Ростовской области от 16.06.2017г. по делу № 649/02. Также, при решении вопроса об уважительности причин пропуска ООО «ТСРЗ» срока, нарушенного при подаче заявления об обжаловании ненормативного правового акта  необходимо учесть то обстоятельство, что ООО «ТСРЗ» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 08.08.2017г. № 1289/02 по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вынесенного на основании оспариваемого решения антимонопольного органа (дело №А5 3-24721/2017). Суд первой инстанции отказал в восстановлении срока, сославшись на непредставление документальных доказательств отсутствия у ООО «ТСРЗ» объективной возможности обратиться в арбитражный суд в более ранний срок. Однако законодательством не установлено требование о предоставлении именно документальных доказательств отсутствия возможности обратиться в суд. При этом судом первой инстанции не дано обоснований неуважительности указанных заявителем причин. Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Верховного Суда РФ от 18.05.2017 N 305-КГ16-21421 по делу N А40-30/2016, процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предельно допустимые сроки для восстановления.

Кроме того, делая вывод о распространении на ООО «ТСРЗ» запретов на злоупотребление доминирующим положением, установленных частью 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», суд первой инстанции ссылается на Постановление Правительства РФ от 20.10.2017г. № 1285, которым утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий. Указанные Правила вступили в силу 01.11.2017, тогда как УФАС по Ростовской области исследует деятельность ООО «ТСРЗ», осуществляемую раньше.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области апелляционную жалобу не признало, в отзыве и дополнениях к отзыву указало следующее. Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 ФЗ «О защите конкуренции» необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц. Частью 5 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. 

Управлением в соответствии с порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 в рамках возбужденного дела был проведен анализ конкуренции составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем антимонопольного органа. Согласно разделу 4 аналитического отчета Ростовского УФАС России географические границы товарного рынка определены в соответствии с Пунктом 5 Приказа Минтранса России от 13.12.2012 № 429 «Об утверждении Обязательных постановлений в морском порту Таганрог» морской порт Таганрог расположен в северо-восточной части Таганрогского залива Азовского моря. 

Границы морского порта Таганрог установлены Распоряжение Правительства РФ от 19.01.2010 №33-р.

Кроме того согласно пункту 4.5. Приказа ФАС России от 28.04.2010 №220 выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

Антимонопольным органом был использован метод установления фактических районов продаж, которым являются границы морского порта, Таганрог которые установлены Распоряжением Правительства РФ от 19.01.2010 № 33-р.т Выводы Ростовского УФАС России о том, что ООО «ТСРЗ» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке также подтверждается и судебной практикой по делам: № А32-1177/2016, № А37-1764/2014, № А53-4441/2017, № А80-179/2015.

Кроме того неверное определение границ товарного рынка может повлечь лишь неверное определение доли участия ООО «ТСРЗ» на товарном рынке, однако субъект естественной монополии является занимающим доминирующее положение в силу занятия деятельностью включенной в перечень ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях». В силу положений ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон № 147-ФЗ) услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах отнесены к сфере деятельности естественных монополий. Таким образом, на ООО «ТСРЗ» распространяются запреты применительно к ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», на злоупотребление доминирующим положением.

В силу положений ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон № 147-ФЗ) услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах отнесены к сфере деятельности естественных монополий.

Таким образом, на ООО «ТСРЗ» распространяются запреты применительно к ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», на злоупотребление доминирующим положением.

Согласно ст. 6 Закона № 147-ФЗ одним из методов регулирования деятельности субъектов естественных монополий, применяемых органами регулирования естественных монополий, является ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения г (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня.

В силу п. 4 ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских  портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные  акты Российской Федерации» (далее - Закон № 261-ФЗ) государственное регулирование  деятельности в морском порту осуществляется, в частности посредством установления ставок портовых сборов и тарифов на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий.

Согласно п. 6 ст. 4 Закона № 261-ФЗ владельцы объектов инфраструктуры морского порта - юридические лица или индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и осуществляющие эксплуатацию объектов инфраструктуры морского порта от своего имени независимо от того, являются они собственниками данных объектов или используют их на ином законном основании.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона № 261-ФЗ тарифы на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий, и правила применения таких тарифов устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

В период времени, начиная с 22.07.2014г. ООО «ТСРЗ» оказывало услуги по погрузке, выгрузке и хранению грузов. ООО «ТСРЗ» заключило с юридическими лицами договоры, по обработке сельскохозяйственной продукции, включающие в себя перевалку и хранение грузов (договоры № 14/14-ЗТ от 22.07.14г., № 55/14-ЗТ от 22.07.14г., № 11/14-ЗТ от 22.07.14г., 10/14-ЗТ от 22.07.14г, 8/14-ЗТ от 22.07.14г., 12/14-ЗТ от 22.07.14г., 7/14-ЗТ от 22.07.14г., 69/14-ЗТ от 19.11.14г., 36/15-ЗТ от 19.11.14г., 31/15-ЗТ от 30.06.15г., 30/15-ЗТ от 30.06.15г., 26/16-ЗТ от 01.06.16г.).

Между тем цены на услуги по погрузке выгрузке и хранению грузов установлены ООО «ТСРЗ» самостоятельно, а именно приказами директора ООО «ТСРЗ» A.M. Едуш «О размерах платных услуг по обработке сельскохозяйственной продукции на зерновом терминале» № 65/1 от 29.06.15г., № 38/1 от 29.06.2016г. и № 50/02 от 30.09.2016г.

На основании пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации,  пункта 5 Положения о государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 апреля 2008 года № 293, тарифы на услуги объектов регулирования устанавливаются органами регулирования применительно к каждому конкретному субъекту регулирования в соответствии с утвержденными перечнями услуг субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуг по предоставлению инфраструктуры внутренних водных путей, тарифы на которые регулируются государством.

Подпунктом «б» пункта 4 Положения об участии органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в осуществлении государственного регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий и о пределах такого регулирования и контроля утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.12.2008 № 950 (далее по тексту - Положение № 950) утверждено, которым предусмотрено, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют государственное регулирование деятельности субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Согласно п. 6 Положения № 950 государственному регулированию органами регулирования подлежит деятельность субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, включенных в реестр субъектов естественных монополий и не вошедших в перечень субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Органы регулирования представляют в федеральный орган исполнительной власти по регулированию естественных монополий предложения для введения или прекращения государственного регулирования в отношении конкретного субъекта естественной монополии. На основе анализа представленных предложений федеральный орган исполнительной власти по регулированию естественных монополий принимает решение о введении или прекращении государственного регулирования и о включении организации в реестр субъектов естественных монополий или об исключении ее из реестра (пункт 8 Положения № 950).

В силу п.п. 2.1.11. п. 2.1. Постановления Правительства РО от 13.01.2012 № 20 «Об утверждении Положения о Региональной службе по тарифам Ростовской области» Региональная служба по тарифам Ростовской области участвует в государственном регулировании и контроле деятельности субъектов естественных монополий оказывающих услуги в транспортных терминалах и портах.

Региональной службы по тарифам Ростовской области в материалы дела представлено письмо от 13.04.2017г. № 40.5/1642 согласно которому ООО «ТСРЗ» заявлений об установлении тарифа на погрузку, разгрузку и хранение грузов в адрес Региональной службы по тарифам Ростовской области не подавало.

Согласно п. 1 Приказа ФСТ России от 14.08.2013 № 158-т/1«Об изменении регулирования деятельности субъектов естественной монополии в морских портах Туапсе, Новороссийск, Сочи, Ейск, Геленджик, Ростов-на-Дону, Азов, ФИО4, Таганрог» не применятся ценовое регулирование на услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов, предоставлению причалов в отношении: ОАО «Таганрогский морской торговый порт»; ОАО «Приазовье»; ОАО «Таганрогский судоремонтный завод».

Между тем ООО «ТСРЗ» не поименовано в вышеуказанном приказе и таким образом его действие не распространяется на ООО «ТСРЗ» кроме того п. 2 вышеуказанного Приказа устанавливается обязанность направлять в ФСТ России следующую информацию (документы):

в течение пяти рабочих дней с даты установления (изменения) цен (тарифов) - на бумажном носителе заверенную копию акта (документа), устанавливающего (изменяющего) цены (тарифы), а также на бумажном носителе и в электронном виде с использованием ЕИАС ФСТ России информацию о применяемых ценах на услуги в морских портах по погрузке и выгрузке, хранению грузов согласно приложению 1 к настоящему приказу, а также по предоставлению причалов согласно приложению 2 к настоящему приказу;

ежеквартально (не позднее 30 дней по окончании квартала) и ежегодно (не позднее 90 дней по окончании года) - на бумажном носителе и в электронном виде с использованием ЕИАС ФСТ России информацию о применяемых ценах на услуги в морских портах по погрузке и выгрузке, хранению грузов согласно приложению 3 к настоящему приказу, а также по предоставлению причалов согласно приложению 2 к настоящему приказу.

Однако согласно пояснениям ООО «ТСРЗ» не исполняется п. 2 Приказа ФСТ России от 14.08.2013 № 158-т/1«Об изменении регулирования деятельности субъектов естественной монополии в морских портах Туапсе, Новороссийск, Сочи, Ейск, Геленджик, Ростов-на-Дону, Азов, ФИО4, Таганрог», что также свидетельствует о том, что его действие не распространяется на деятельность ООО «ТСРЗ». Таким образом, в нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования ООО «ТСРЗ» оказывало услуги по не установленному правомочным органом тарифу. Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 20.10.2017 № 1285 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах. Ссылки ООО «ТСРЗ» на Приказ ФСТ России от 13.10.2010 № 481-э «Об утверждении Порядка рассмотрения документов, представляемых для принятия решения о введении, изменении или прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий, и перечня таких документов» в обоснование того что оно не является субъектом естественной монополии не может являться обоснованным потому как данный приказ принят с целью подзаконного урегулирования процедуры введения, изменения или прекращения регулирования деятельности субъектов естественных монополий, а не установления доминирующего положения.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 ФЗ «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом для действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Кроме того ООО «ТСРЗ» подано заявление о восстановлении пропущенного срока для обжалования решения и предписания. Согласно правовой позиции, выраженной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.10.2006 № 7830/06, от 31.10.2006 № 8837/06, от 06.11.2007 № 8673/07, пропуск срока на обжалование является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Частью 1 статьи 52 ФЗ «О защите конкуренции» и предусмотрено, что решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.  В п. 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», о том что согласно ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации во I взаимосвязи со ст. 52 Закона о защите конкуренции заявление о признании недействительным решения или предписания антимонопольного органа может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия такого решения или выдачи предписания. При этом названный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом, если он пропущен по уважительной причине.

Документальных доказательств отсутствия у ООО «ТСРЗ» объективной возможности обратиться в арбитражный суд в более ранний срок не представлено и более того не указано в ходатайстве о восстановлении пропущенного срока. Заявив в суде первой инстанции ходатайство о восстановлении срока на обжалование решения антимонопольного органа, предприятие не привело обстоятельств, которые объективно препятствовали своевременному обращению в арбитражный суд. При таких условиях отказ в удовлетворении заявленных требований, является обоснованным. Из положений ст. 52 ФЗ «О защите конкуренции» следует, что решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия, следовательно, данная норма права не связывает право на обжалование решения исключительно со статусом субъекта как занимающего доминирующее положение.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, представил дополнительные пояснения к жалобе.

Представитель заинтересованного лица апелляционную жалобу не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, представил дополнения к отзыву на жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба  подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступила  информация  Таганрогского транспортного прокурора о  неправомерных действиях ООО «ТСЗР», выразившихся в нарушении пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Рассмотрев указанную информацию, комиссия управления решением от 16.06.2017 по делу №649/02 признала ООО «ТСЗР» нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (пункт 1 решения).

Согласно предписанию от 19.06.2017 № 478/025 ООО «ТСЗР» обязано  в течение 20 дней с момента его получения обратиться в федеральную антимонопольную службу  с заявлением о решении вопроса об установлении тарифа на погрузку, разгрузку и хранение грузов.

05.07.2017 ООО «ТСРЗ» обратилось  в ФАС России с заявлением об установлении соответствующего тарифа. Доказательства установления  тарифа либо мотивированного отказа в материалы дела не представлены.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

-  нарушение оспариваемым решением Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

-    несоответствие оспариваемого решения Управления закону или иному нормативному правовому акту.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 ФЗ «О защите конкуренции» необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Частью 5 статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъект - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Управлением в соответствии с порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 в рамках возбужденного дела был проведен анализ конкуренции, и составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем антимонопольного органа.

В силу положений части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон № 147-ФЗ) услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах отнесены к сфере деятельности естественных монополий. Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 20.10.2017 № 1285 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в портах.

Таким образом, на ООО «ТСРЗ» распространяются запреты применительно к части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», на злоупотребление доминирующим положением.

Согласно ст. 6 Закона № 147-ФЗ одним из методов регулирования деятельности субъектов естественных монополий, применяемых органами регулирования естественных монополий, является ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня.

В силу пункта 4 части 2 статьи 8 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 261 -ФЗ) государственное регулирование деятельности в морском порту осуществляется, в частности посредством установления ставок портовых сборов и тарифов на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона № 261 -ФЗ владельцы объектов инфраструктуры морского порта - юридические лица или индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и осуществляющие эксплуатацию объектов инфраструктуры морского порта от своего имени независимо от того, являются они собственниками данных объектов или используют их на ином законном основании.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 261 -ФЗ тарифы на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий, и правила применения таких тарифов устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

В период времени с 22.07.2014 ООО «ТСРЗ» оказывало услуги по погрузке, выгрузке и хранению грузов. ООО «ТСРЗ» заключило с юридическими лицами договоры, по обработке сельскохозяйственной продукции, включающие в себя перевалку и хранение грузов (договоры № 14/14-ЗТ от 22.07.14, № 55/14-ЗТ от 22.07.14, № 11/14-ЗТ от 22.07.14, 10/14-ЗТ от 22.07.14, 8/14-ЗТ от 22.07.14, 12/14-ЗТ от 22.07.14, 7/14-ЗТ от 22.07.14№ 69/14-ЗТ от 19.11.14, 36/15-ЗТ от 19.11.14, 31/15-3 Г от 30.06.15, 30/15-31 от30.06.14, 26/16-ЗТ от 01.06.16).

Цены на услуги по погрузке выгрузке и хранению грузов установлены ООО «ТСРЗ» самостоятельно, а именно приказами директора ООО «ТСРЗ» «О размерах платных услуг по обработке сельскохозяйственной продукции на Зерновом терминале» № 65/1 от 29.06.2015, № 38/1 от 29.06.2016 и № 50/02 от 30.09.2016.

На основании пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Согласно пункту 5 Положения о государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 апреля 2008 года № 293 тарифы на услуги объектов регулирования устанавливаются органами регулирования применительно к каждому конкретному субъекту регулирования в соответствии с утвержденными перечнями услуг субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуг по предоставлению инфраструктуры внутренних водных путей, тарифы на которые регулируются государством.

Подпунктом «б» пункта 4 Положения об участии органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственною регулирования тарифов в осуществлении государственного регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий и о пределах такого регулирования и контроля утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.12.2008 № 950 (далее по тексту - Положение № 950) утверждено, которым предусмотрено, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют государственное регулирование деятельности субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Согласно пункту 6 Положения № 950 государственному регулированию органами регулирования подлежит деятельность субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, включенных в реестр субъектов естественных монополий и не вошедших в перечень субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Органы регулирования представляют в федеральный орган исполнительной власти по регулированию естественных монополий предложения для введения или прекращения государственного регулирования в отношении конкретного субъекта естественной монополии. На основе анализа представленных предложений федеральный орган исполнительной власти по регулированию естественных монополий принимает решение о введении или прекращении государственного регулирования и о включении организации в реестр субъектов естественных монополий или об исключении ее из реестра (пункт 8 Положения № 950).

В силу подпункта 2.1.11 пункта 2.1. Постановления Правительства Ростовской области от 13.01.2012 № 20 «Об утверждении Положения о Региональной службе по тарифам Ростовской области» Региональная служба по тарифам Ростовской области участвует в государственном регулировании и контроле деятельности субъектов естественных монополий оказывающих услуги в транспортных терминалах и портах.

Региональной службой по тарифам Ростовской области в материалы антимонопольного дела представлено письмо от 13.04.2017 № 40.5/1642, согласно которому ООО «ТСРЗ» заявлений об установлении тарифа на погрузку, разгрузку и хранение грузов в адрес Региональной службы по тарифам Ростовской области не подавало.

Согласно пункту 1 Приказа ФСТ России от 14.08.2013 № 158-т/1«Об изменении регулирования деятельности субъектов естественной монополии в морских портах Туапсе, Новороссийск, Сочи. Ейск. Геленджик. Ростов-на-Дону. Азов. ФИО4, Таганрог» не применятся ценовое регулирование на услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов, предоставлению причалов в отношении:

ОАО «Таганрогский морской торговый порт»: ОАО «Приазовье»;

ОАО «Таганрогский судоремонтный завод».

Между тем, ООО «ТСРЗ» не поименовано в вышеуказанном приказе и таким образом его действие не распространяется на ООО «ТСРЗ». 

Кроме того пунктом 2 вышеуказанного Приказа устанавливается обязанность направлять в ФСТ России следующую информацию (документы):

-  в течение пяти рабочих дней с даты установления (изменения) цен (тарифов) - на бумажном носителе заверенную копию акта (документа), устанавливающего (изменяющего) пены (тарифы), а также на бумажном носителе и в электронном виде с использованием ЕИАС ФС'Г России информацию о применяемых ценах на услуги в морских портах по погрузке и выгрузке, хранению грузов согласно приложению 1 к настоящему приказу, а также по предоставлению причалов согласно приложению 2 к настоящему приказу;

-  ежеквартально (не позднее 30 дней по окончании квартала) и ежегодно (не позднее 90 дней по окончании года) - на бумажном носителе и в электронном виде с использованием ЕИАС ФСТ России информацию о применяемых ценах на услуги в морских портах по погрузке и выгрузке, хранению грузов согласно приложению 3 к настоящему приказу, а также но предоставлению причалов согласно приложению 2 к настоящему приказу.

Однако согласно пояснениям ООО «ТСРЗ» не исполняется пункт 2 Приказа ФСТ России от 14.08.2013 № 158-т/1«Об изменении регулирования деятельности субъектов естественной монополии в морских портах Туапсе. Новороссийск. Сочи. Ейск. Геленджик, Ростов-на-Дону, Азов, ФИО4, Таганрог», что также свидетельствует о том, что его действие не распространяется на деятельность ООО «ТСРЗ».

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования ООО «ТСРЗ» оказываются услуги по не установленному правомочным органом тарифу и оспариваемое в деле решение принято антимонопольным органом в соответствии с нормами действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя. В восстановлении пропущенного срока, предусмотренного ч.4 ст. 198 АПК РФ отказано в связи с непредставлением документальных доказательств отсутствия у ООО «ТСРЗ» объективной возможности обратиться в арбитражный суд в более ранний срок.

При этом, суд первой инстанции фактически повторив доводы, изложенные в оспариваемом решении управления, не дал никакой оценки доводам заявителя, что свидетельствует о нарушении пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому  мотивировочная часть решения должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции").

По смыслу приведенных нормативных положений квалифицирующими признаками нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции выступают доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц. 

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно п.1.2 разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 №8 «О применении положений ст.10 Закона о защите конкуренции», злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в форме создания дискриминационных условий, приведших к нарушению порядка ценообразования.

В соответствии с пунктами 1.1 и 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), антимонопольный орган в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, проводит анализ состояния конкуренции, который включает:

определение временного интервала исследования товарного рынка; 

определение продуктовых границ товарного рынка; 

определение географических границ товарного рынка 

Т.о. п.1.3 Прядка прямо предусматривает необходимость анализа конкуренции при рассмотрении ФАС России дел в отношении субъектов естественной монополии. При этом, обязательным этапом такого анализа является определение географических границ товарного рынка. Такой анализ необходим не для того чтобы установить доминирующее положение  естественного монополиста, а для того, чтобы установить злоупотреблял ли естественный монополист своим доминирующим положением.

Как указано в пункте 12.5 Порядка, без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с абзацем 3 части 1 статьи 3 Закона N 147-ФЗ субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (абзац 2 части 1 статьи 3 Закона N 147-ФЗ).

Частью 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ определено, что настоящим Законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе, в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Вместе с тем, само по себе упоминание в статье 4 Закона N 147-ФЗ той или иной услуги как относящейся к сферам деятельности субъектов естественных монополий не исключает соблюдения требований Порядка и оценку состояния значимой рыночной среды на предмет наличия либо отсутствия конкуренции и (или) естественной монополии.

Поэтому, для того чтобы определить, является ли заявитель субъектом естественной монополии и занимает ли он доминирующее положение на товарном рынке, помимо установления факта оказания услуг в сферах, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона N 147-ФЗ, необходимо установить, какой товар и на каком товарном рынке предприятие производит (реализует) и находится ли соответствующий товарный рынок в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 12 Закона о естественных монополиях орган регулирования естественной монополии принимает решение о применении методов регулирования, предусмотренных Законом о естественных монополиях и иными федеральными законами, применительно к конкретному субъекту естественной монополии на основе анализа его деятельности с учетом их стимулирующей роли в повышении качества производимых (реализуемых) товаров и в удовлетворении спроса на них. При этом оценивается обоснованность затрат и принимаются во внимание: издержки производства (реализации) товаров, в том числе заработная плата, стоимость сырья и материалов, накладные расходы; налоги и другие платежи; стоимость основных производственных средств, потребности в инвестициях, необходимых для их воспроизводства, и амортизационные отчисления; прогнозируемая прибыль от возможной реализации товаров по различным ценам (тарифам); удаленность различных групп потребителей от места производства товаров; соответствие качества производимых (реализуемых) товаров спросу потребителей; государственные дотации и другие меры государственной поддержки; факты нарушения субъектом естественной монополии установленных Законом о естественных монополиях обязанностей по предоставлению информации и (или) обязанностей по обеспечению свободного доступа к информации.

Из содержания указанной нормы следует, что на основе оценки перечисленных в ней показателей рынка в их совокупности компетентный орган констатирует наличие или отсутствие состояния естественной монополии на рынке. В случае наличия на рынке состояния естественной монополии хозяйствующий субъект должен быть включен в Реестр естественных монополий.

Порядок принятия органами регулирования естественных монополий решений о введении, об изменении или о прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий закреплен в статье 21 Закона N 147-ФЗ.

По итогам оценки перечисленных в статье 12 Закона N 147-ФЗ показателей в их совокупности компетентный орган констатирует наличие или отсутствие состояния естественной монополии на рынке. В случае наличия на рынке состояния естественной монополии хозяйствующий субъект должен быть включен в реестр субъектов естественных монополий.

Из материалов дела следует, что заявитель  не  включен в Реестр естественных монополий и в данном случае оказывает услуги в условиях конкурентной среды. 

Представленные в материалы дела доказательства указывают на то, что в географических и продуктовых границах одного рынка имеется конкурентная среда; оказываемые заявителем услуги лишены признаков естественной монополии.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 261-ФЗ тарифы на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий, и правила применения таких тарифов устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Вместе с тем размер оплаты услуг в морском порту, не относящихся к сфере естественных монополий, определяется на основании договоров (часть 2 указанной статьи).

При рассмотрении спора по существу апелляционная инстанция также приняла во внимание разъяснения Федеральной антимонопольной службы, изложенные в письме от 09.03.2016 N АР/16562/16, согласно которым государственное регулирование, в том числе ценовое регулирование, осуществляется в отношении хозяйствующих субъектов, включенных в реестр субъектов естественных монополий по решению Федеральной антимонопольной службы на основании результатов анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; до принятия Федеральной антимонопольной службой решения по рассматриваемому вопросу хозяйствующий субъект вправе осуществлять деятельность по предоставлению причала для стоянки судна в морском порту с применением цены, определяемой по соглашению сторон в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Федеральная служба по тарифам, а впоследствии и Федеральная антимонопольная служба как уполномоченные федеральные органы исполнительной власти по контролю за соблюдением законодательства в сфере естественных монополий ни самостоятельно, ни на основании предложений иных лиц не включили предприятие в реестр субъектов естественных монополий, не ввели в отношении его деятельности государственное регулирование, не установили тарифы на его услуги.

УФАС при рассмотрении дела не доказало, что предприятие является субъектом естественной монополии, не установило какие услуги и на каком рынке предприятие оказывает, а также находится ли этот рынок в состоянии естественной монополии. Тем самым по делу управлением не подтверждено доминирующее положение предприятия, равно как и не раскрыто злоупотребление предприятием таким положением (экономической властью).

В пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», о том что согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации во взаимосвязи со статьей 52 Закона о защите конкуренции заявление о признании недействительным решения или предписания антимонопольного органа может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия такого решения или выдачи предписания. При этом названный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом, если он пропущен по уважительной причине.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение было вынесено управлением в полном объеме 16.06.2017, опубликовано в сети Интернет 21.06.2017, заявление поступило в суд 25.10.2017.  В качестве причины пропуска срока общество указало на подачу заявления 05.07.2017 в ФАС России с заявлением об установлении тарифа на услуги по погрузке, выгрузке и хранению грузов. На которое на момент рассмотрения спора в суде как первой, так и апелляционной инстанции мотивированного ответ не получено. Данное обстоятельство свидетельствует о наличии уважительной причиной пропуска срока, поскольку пропуск срока связан с бездействием самого заинтересованного лица, препятствующего выполнению его решения и является незначительным.

Оспариваемое решение УФАС не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя  в экономической сфере (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, решение суда подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы относятся на участвующих в деле лиц  в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.12.2017 по делу №А53-32446/2017 отменить.

            Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 16.06.2017 по делу № 649/02 о признании ООО «ТСРЗ» нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТСРЗ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

Председательствующий                                                           М.В. Ильина

 

Судьи                                                                                             Г.А. Сурмалян

 

С.С. Филимонова