﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«11» ноября 2021 года	          Дело № А53-27158/21

Резолютивная часть решения объявлена   «08» ноября 2021 года

Полный текст решения изготовлен            «11» ноября 2021 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мальченко К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» ИНН 6167034142, ОГРН 1026104161423

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области                         ИНН 6163030500 ОГРН 1026103173172

и к третьему лицу обществу с ограниченной ответственностью «Салеко»

о признании ненормативного правового акта недействительным (решение от 25.06.2021 № 061/06/64-1108/2021, 061/06/04-1109/2021, в части пунктов 2,3,4,5)

при участии:

от заявителя представитель Потапов Н.А.;

от заинтересованного лица представитель Моргунов В.В.;

от третьего лица представитель не явился;

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» (далее заявитель, учреждение)  обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее заинтересованное лицо, УФАС)  о признании ненормативного правового акта недействительным (решение от 25.06.2021 № 061/06/64-1108/2021, 061/06/04-1109/2021 в части пунктов 2,3,4,5).

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал доводы, изложенные в заявлении, и просил суд удовлетворить заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, отклонил доводы заявителя, просил суд отказать в заявленных требованиях.

Представитель третьего лица надлежащим образом извещенный о дате и времени судебного заседания, в судебное заседание не явился. 03.09.2021 третьим лицом представлен отзыв на заявление и ходатайство о рассмотрении дела без его участия.

Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.  

В соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело может быть рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

 При исследовании имеющихся в материалах дела документов Арбитражным судом установлено следующее.

В Ростовское УФАС России поступили жалобы ООО «МН Медикал», ООО «Салеко»,  в которых обжаловались положения документации об аукционе № 0358100011621000252 «Поставка медицинского оборудования (Система линейного ускорителя)» (далее - аукцион) Федерального Закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчиком по которому выступает Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии».

25.06.2021 Комиссия УФАС России вынесла решение, в соответствии с которым решила:

1. Признать жалобу ООО «МН Медикал» необоснованной.

2. Признать жалобу ООО «Салеко» частично обоснованной.

3. Признать Заказчика нарушившим ч.3 ст.14, ч.1 ст.64 Закона.

4. Выдать Заказчику, аукционной комиссии Заказчика обязательное для исполнения предписание об отмене всех сформированных протоколов, внесении изменений в документацию об аукционе.

5. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Заказчика.

Не согласившись с пунктами 2, 3, 4 и 5 решения, а также пунктом 1 предписания, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» обжаловало их в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В данном конкретном случае аукцион проводился в соответствии с требованиями Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются аукционы, в том числе электронный аукцион (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;

2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ и инструкция по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно статье 33 Федерального закона № 44-ФЗ Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Судом установлено, что согласно извещению о проведении электронного аукциона № 0358100011621000252: начальная (максимальная) цена контракта составила 41559300 руб.; определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 25.06.2021 года в 08 часов 00 минут.

Доводы заявителя, изложенный при рассмотрении настоящего дела, сводились к тому что, по мнению представителя, в действиях заказчика отсутствовало нарушение ч.3 ст. 14 Закона, поскольку, в рамках данной закупки не приобреталось отдельное программное обеспечение (далее - ПО), а также не приобреталось встроенное в медицинское оборудование программное обеспечение, которое может функционировать отдельно от приобретаемого оборудования.

Указанный довод подлежит отклонению с учетом следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона в целях защиты основ конституционного строя, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений.

В ходе рассмотрения дела установлено, что объектом закупки является поставка медицинского оборудования и программного обеспечения для нужд заказчика.

Из технического задания документации об аукционе следует, что заказчиком закупаются, в том числе, следующий товар: электронный терапевтический высокоэнергетический ускоритель.

К данному товару заказчик установил следующее требование:

- пакет программ для сбора и обработки изображений;

- программное обеспечение для регистрации во время процедуры лучевой терапии полученного томографического изображения и сравнения с изображением из системы дозиметрического планирования;

- программное обеспечение для функционирования системы.

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2016 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1236) установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Согласно пункту 2.1 Постановления № 1236 для целей применения пункта 2 Постановления № 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 Постановления № 1236 установлен запрет на допуск программ для ЭВМ и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением случая, если в едином реестре российских программ для ЭВМ и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке.

Довод заявителя о том, что запрет на допуск программного обеспечения, предусмотренный Постановлением №1236 подлежит применению только в случае приобретения отдельного программного обеспечения, а не встроенного, опровергается сложившейся судебной практикой определением Верховного Суда РФ от 06.11.2020 № 305-ЭС20-18037 по делу № А40-177649/2019 из которой следует необходимость установления запрета на допуск иностранного программного обеспечения, в том числе в случае закупки оборудования с предустановленным программным обеспечением, с так называемым «вшитым» программным обеспечением, то есть встроенным в медицинское оборудование, которое являлось предметом спорной закупки.

Запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, предусмотренный Постановлением № 1236, заказчиком в документации не установлен. При этом, обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, в ЕИС не размещено.

С учетом приведённой выше позиции, суд соглашается с позицией антимонопольного органа, согласно которой действия заказчика нарушают часть 3 статьи 14 Закона.

Доводом заявления является незаконность решения Ростовского УФАС России в части признания заказчика нарушившим часть 1 статьи 64 Закона, в связи с тем, что инструкция по заполнению заявки «включает совсем небольшой список терминов и символов, которыми оперирует заказчик при описании объекта закупки». Заявитель также указал, что данная инструкция используется заказчиком на протяжении многих лет, является типовой для заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Закона документация об аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе и инструкцию по ее заполнению.

Частью 2 статьи 33 Закона предусмотрено, что документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

В Разделе 3 «Инструкция по подготовке заявки на участие в аукционе» документации об аукционе (далее - Инструкция) заказчик, в том числе, установил:

- В случае если диапазон значений показателя сопровождается словами: «не менее», «не более», символом «-» и только этими словами/символом, участник должен указать одно точное значение параметра товара. При этом слова «не более», «не менее», символ «-», подразумевают, что значение, указанное заказчиком, включено в предел допустимых значений;

- В случае, если характеристики указаны в словесной конструкции «X или (либо) У» участник должен выбрать и указать только одну характеристику предлагаемого к поставке товара. В случае, если характеристики указаны в словесной конструкции «X и У» считать, что обе характеристики являются требуемыми заказчиком;

- Не подлежат замене либо уточнению показатели, сопровождаемые словами «в диапазоне», «диапазон» (например, «хранение при температуре в диапазоне от 15 до 20 градусов» - участник оставляет диапазон без изменения с сохранением слов «от»/«до» и т.п.;

- В случае, если показатель сопровождается термином «диапазон», участник также указывает диапазонное значение, причем в случае, если указанный термин сопровождается словами «не менее», «не уже» или иными аналогичными участник может предложить значение диапазона равное либо более (шире) заявленного заказчиком, в случае, если указанный термин сопровождается словами «не более», «не шире» или иными аналогичными участник может предложить значение диапазона равное либо менее (уже) заявленного заказчиком;

- Участником в заявке в обязательном порядке должны быть указаны все единицы измерения. В случае если показатели, определяющие линейные размеры товаров и их предельные отклонения, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является «миллиметр». В случае, если показатели, определяющие площадь сечения тросов и кабелей, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является «миллиметр квадратный». В случае, если показатели, определяющие площадь поперечного сечения, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является «сантиметр квадратный». В случае если показатели, определяющие температуру, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является «градус Цельсия». Участник закупки обязан указывать единицы измерения каждого из показателей, предложенных заказчику в своей заявке. В случае если показатели, определяющие размеры углов, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является «градус»;

- В случаях, прямо не описанных в настоящей инструкции, считать, что показатели являются неизменными.

Указанные положения инструкции опровергают довод заявителя о «небольшом списке» терминов и символов, описанных в Инструкции, которыми оперирует Заказчик при описании объекта закупки. Участникам невозможно однозначно определить, что желает получить заказчик. 

Выявленные нарушения Закона, создают условия для указания участниками в заявках неверных характеристик и, соответственно, отклонения заявок аукционной комиссией. Использование усложненных документации имеет своими последствиями не только вред, причиняемый бюджету в виде заключения контрактов по стартовым ценам, но также увеличение или срыв сроков поставки закупаемых товаров, сроков выполнения работ и оказания услуг, создает препятствия для полного и своевременного освоения бюджетных средств.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.04.2017 по делу № А53-19097/2016, включение инструкции по заполнению заявок в состав документации об аукционе должно осуществляться с целью создания дополнительных условий для более четкого и ясного понимания участниками потребностей заказчика в работах, услугах, товарах. Не допускается, посредством составления инструкции по заполнению заявок и применения ее при разработке требований к материалам, создавать необоснованные препятствия для заполнения заявок участникам закупок, тем самым ограничивая круг участников закупок. При этом, оценка содержания инструкции по заполнению заявок осуществляется совместно с оценкой содержания требований к товарам, в отношении которых участники закупки должны дать свое предложение в первой части заявки.

Следовательно, заказчик, излагая положения инструкции противоречиво и неоднозначно, фактически не указал функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки, показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки в соответствии с п.п.1, 2 ч.1 ст. 33 Закона, чем нарушил часть 1 статьи 64 Закона.

Инструкция должна оказывать методическую помощь участнику закупки при подготовке заявки на участие в электронном аукционе, а не создавать сложный алгоритм действий участника по подбору требуемых заказчику характеристик товаров, при условии, что такие характеристики уже установлены в техническом задании.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2019 по делу № А53-24106/2018.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение в части пунктов 2, 3, 4 и 5 является законным и обоснованным и у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявления.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая, что оспариваемое решение, соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что требования Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии»  удовлетворению не подлежат. 

Судом рассмотрены все доводы заявителя, положенные в основу заявленных требований и возражений и признаны не подлежащими удовлетворению, поскольку они основаны на неверном толковании норм материального и процессуального права.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

В данном случае госпошлина подлежит взысканию с заявителя в доход Федерального бюджета. 

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления отказать. 

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» (ИНН 6167034142, ОГРН 1026104161423) в доход Федерального бюджета госпошлину в сумме 3 000 руб. 

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

	Судья	Е.В. Бондарчук