ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-20375/2021

11 апреля 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  05 апреля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 апреля 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Еникеевой Л.И., 

судей  Бодунковой С.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2138/2022) общества с ограниченной ответственностью «Аиша» на решение от 19.01.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-20375/2021 (судья Лоскутов В.В.), по иску Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Аиша» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 329 028 руб. 40 коп. неустойки,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителей общества с ограниченной ответственностью «Аиша» – ФИО2 (по доверенности  от  14.09.2021 № 1409), ФИО3 (по доверенности от  14.09.2021 № 1409),

установил:

Департамент дорожнои? инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (далее – Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменскои? области к обществу с ограниченнои? ответственностью «Аиша» (далее – ООО «Аиша», ответчик) о взыскании 329 028 руб. 40 коп. неустои?ки.

Решением от 19.01.2022 Арбитражного суда Тюменскои? области по делу № А70-20375/2021 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Аиша» в пользу Департамента взысканы пени в размере 261 166 рублеи? 30 копеек. В удовлетворении остальнои? части исковых требовании? отказано. С ООО «Аиша»в доход бюджета России?скои? Федерации взыскана государственная пошлина в размере 8 223 рубля. 

Не соглашаясь с принятым решением, ООО «Аиша» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

 В обоснование жалобы её податель указывает следующее: суд первой инстанции принял решение по делу, не разрешив вопрос о принятии встречного иска, не приняв во внимание позицию ответчика, не  оценив  доводы, изложенные во встречном иске. Фактически суд первой инстанции обязал ответчика провести работы за свои? счет. При этом суд не дал оценки факту оставления истцом без ответа письма от 20.11.2020 № 755 с вопросом о разъяснении порядка оплаты выполненных работ по первоначальному месторасположению проектируемого моста, указанному истцом. Также при вынесении решения суд не учёл, что в случае начала работ до получения заключения историко-культурнои? экспертизы существует высокии? риск, что данные работы вновь окажутся не востребованными, заключение историко-культурнои? экспертизы является одними из исходных данных. 

ООО «Аиша» также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: бухгалтерской справки, расчётных листов, авансовых отчётов, актов сдачи-приёмки выполненных работ.

Департамент в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители  заявителя поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Истец, надлежащим образом извещённый о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей истца.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 30.06.2020 № 12 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения дополнительных документов к материалам дела; не мотивирована невозможность предоставления суду первой инстанции названных документов. 

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

20.04.2020 истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили муниципальныи? контракт № 04000.20.18 на оказание услуг по разработке проектнои? документации по объекту: «Строительство пешеходного моста через р. Тура (раи?он ул. Береговая), 

 Срок выполнения - в течении 240 календарных днеи? с момента заключения контракта,  стоимость работ -  9 139 678 рублеи? (т.1, л.д. 10-21, 145-156). 

Поскольку местоположение пешеходного моста вышеуказанным контрактом не было определено, (улица Береговая тянется вдоль большеи? части заречнои? стороны города Тюмени), письмом от 04.06.2020 № 558 ответчик предложил истцу согласовать предложенныи? вариант расположения моста согласно предложеннои? схеме (т. 1, л.д. 22, 135-136). 

Письмом от 02.07.2020 № 45-63-Исх-793/20  истец согласовал предложенную истцом схему месторасположения проектируемого пешеходного моста (т. 1, л.д. 23, 57). 

В дальнеи?шем в письме  от 09.09.2020 № 705 ответчик  сообщил истцу, что поскольку Комитет по охране и использованию объектов историко-культурного наследия Тюменскои? области в письме от 21.08.2020 № 1801/02  посчитал невозможным строительство моста в ранее утвержденном месте (т.1, л.д. 84-85, 100-101), ответчик приостановил работу до момента решения вопроса о месте расположения моста (т. 1, л.д. 25). 

С письмом от 19.11.2020 № 45-63-Исх-1710/20 истец направил ответчику новую согласованную схему месторасположения проектируемого пешеходного моста (т.1, л.д. 26, 58, 102, 137-138). 

В письме от 20.11.2020 № 755 ответчик указал, что новое положение моста делает ранее выполненную работу невостребованнои? (т.1, л.д. 59), а в письме от 16.03.2021 № 827 (т.1, л.д. 60) предложил определить источник финансирования дополнительных затрат и приостановить срок работы до окончания работ, связанных с историко-культурнои? экспертизои? (т.1, л.д. 86-87, 139-142). 

Письмом от 22.04.2021 № 45-63-Исх-000725/21 истец заявил о своем несогласии с приостановлением работ (т.1, л.д. 83). 

До настоящего времени работы по муниципальному контракту ответчиком не завершены (т. 1, л.д. 143-144). 

В связи с несвоевременным исполнением ответчиком принятых на себя обязательств истец просит взыскать с ответчика пени в размере 329 028, 40 рублеи?, начисленные за 160 календарных днеи?, в период с 17 декабря 2020 года по 07 октября 2021 года, согласно представленному расчёту, при этом истец исключает из расчета периоды приостановления работ с 05 июня 2020 года по 02 июля 2020 года и с 05 августа 2020 года по 19 ноября 2020 года, то есть 135 днеи? (т. 1, л.д. 27- 33, 97-98). 

Департаментом ответчику направлена претензия от 03.08.2021 № 45-08-2085/21 с требованием оплаты неустойки.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

На основании статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ (часть 1 статьи 760 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как указано выше, по условиям контракта срок выполнения работ - 240 календарных днеи? с момента заключения контракта.

Из искового заявления следует, что работы по контракту приостановлены в периоды с 05.06.2020 по 02.07.2020, с 05.08.2020 по 19.11.2020, следовательно, сроком исполнения контракта является 30.04.2021.

Частями 6, 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Пунктом 9.5 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Материалами дела подтверждается факт нарушения ООО «Аиша» сроков выполнения работ по контракту.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указывает, что просрочка исполнения обязательств со стороны подрядчика вызвана исключительно задержкой предоставления исходных данных, а также изменением исходных данных в процессе выполнения работ.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).

На основании разъяснений, данных в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Частью 1 статьи 404 ГК РФ предусмотрено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд уменьшает размер ответственности должника.

Согласно части 1 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Как следует из материалов дела, письмом от 04.06.2020 № 558 ответчик предложил истцу согласовать вариант расположения моста согласно предложеннои? схеме (т. 1, л.д. 22, 135-136). 

Письмом от 02.07.2020 № 45-63-Исх-793/20 истец согласовал предложенную истцом схему месторасположения проектируемого пешеходного моста (т. 1, л.д. 23, 57). 

В дальнеи?шем ответчик в письме от 09.09.2020 № 705 сообщил истцу, что поскольку Комитет по охране и использованию объектов историко-культурного наследия Тюменскои? области в письме от 21.08.2020 № 1801/02 посчитал невозможным строительство моста в ранее утвержденном месте (т.1, л.д. 84-85, 100-101), ответчик приостановил работу до момента решения вопроса о месте расположения моста (т. 1, л.д. 25). 

С письмом от 19.11.2020 № 45-63-Исх-1710/20 истец направил ответчику новую согласованную схему месторасположения проектируемого пешеходного моста (т.1, л.д. 26, 58, 102, 137-138). 

В письме от 16.03.2021 № 827 (т.1, л.д. 60) ответчик предложил определить источник финансирования дополнительных затрат и приостановить срок работы до окончания работ, связанных с историко-культурнои? экспертизои? (т.1, л.д. 86-87, 139-142). 

Таким образом, до момента утверждения истцом новои? схемы месторасположения проектируемого пешеходного моста ответчик  завершить работы не имел возможности. 

При этом заказчик осуществлял согласование изменений в документацию, следовательно, подобные изменения являлись необходимыми и обоснованными для выполнения работ. 

Таким образом, независимо от конкретного подрядчика, который был бы привлечён к выполнению работ, подобные изменения имели бы место. Данные изменения не связаны с самим подрядчиком.

В рассматриваемой ситуации суд первой инстанции обоснованно посчитал, что ответчик не мог надлежащим образом выполнить принятые на себя обязательства в период с 05.06.2020 до 19.11.2020, то есть в течении 168 календарных днеи?.

При таких обстоятельствах размер неустойки, подлежащей взысканию с ООО «Аиша», рассчитан судом в размере 261 166, 30 рублеи? за 127 календарных днеи? просрочки.

Довод ответчика о том, что срок прохождения историко-культурной экспертизы  также повлиял на срок выполнения работ, является несостоятельным.

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 8 технического задания, являющегося приложением к муниципальному контракту, в обязанности ответчика входит, при необходимости, разработка раздела охранных зон и зон с особыми условиями использования территории, а также согласование с соответствующими органами; проведение государственнои? историко-культурнои? экспертизы и получение положительного заключения по проектнои? документации. 

С учётом изложенного, проведение экспертизы является  условием выполнения работ. 

При заключении контракта, являясь профессиональным участником соответствующего рынка, общество имело возможность оценить условия и объём выполнения работ, знать о том, какие исходные данные ему должны быть предоставлены, и учитывать срок проведения экспертизы при производстве работ.

При таких обстоятельствах, учитывая наличие просрочки, исковые требования обоснованно удовлетворены судом.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном возвращении судом первой инстанции встречного искового заявления ООО «Аиша»,   отклоняются  судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела (пункт 3 статьи 132 АПК РФ).

Положения статьи 132 АПК РФ направлены на достижение цели судопроизводства - скорого и объективного рассмотрения дела. При этом встречный иск рассматривается как одно из процессуальных средств защиты ответчика против требований истца в рамках одного судебного дела, а рассмотрение встречного иска совместно с первоначальным гарантирует вынесение скорого, законного и обоснованного решения.

Институт встречного иска направлен на обеспечение справедливого баланса процессуальных прав истца и ответчика: последний может не только пассивно возражать против требований истца, но и сам предъявить к нему определенные материально-правовые требования. Возможность предъявления встречного иска - одно из основных процессуальных средств защиты ответчика против первоначального иска, а также процессуальное средство удовлетворения его самостоятельных требований.

На основании частей 2, 4 статьи 132 АПК РФ предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков. Арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 статьи 132 АПК РФ, по правилам статьи 129 названного Кодекса.

В силу частей 2, 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Рассмотрение дел в арбитражных судах должно соответствовать принципам справедливого и доступного правосудия (статья 2 АПК РФ), отвечать принципу процессуальной экономии.

Как следует из материалов дела, исковое заявление принято к производству суда определением от 22.10.2021.

Ответчиком был представлен отзыв на иск, ходатайство о приобщении документов к материалам дела.

Между тем, встречное исковое заявление поступило в арбитражный суд первой инстанции 22.12.2021 .

Определением от 23.12.2021 заявление возращено заявителю.

13.01.2021 встречное исковое заявление ответчика повторно поступило в арбитражный суд первой инстанции.

18.01.2021 Арбитражный суд Тюменской области рассмотрел в судебном заседании дело по существу и огласил резолютивную часть решения.

Таким образом, руководствуясь нормам статей 132 и 129 АПК РФ, суд первой инстанции возвратил встречное исковое заявление, указав на невозможность его принятия к производству после оглашения резолютивной части.

При рассмотрении искового заявления по существу суд первой инстанции оценил возражения ответчика и дал им надлежащую правовую оценку.

Возвращение встречного иска не лишает общество права обратиться в арбитражный суд с самостоятельным иском.

С учётом изложенного, доводы апелляционной жалобы не являются основанием для отмены судебного акта, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. 

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.01.2022 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-20375/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

С.А. Бодункова

А.В. Веревкин