/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

12 сентября 2018 года

Дело №

А44-3666/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Алешкевича О.А.,                 Мунтян Л.Б., 

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области Аванесяна М.В. (доверенность от 25.01.2018 № 454), 

рассмотрев 10.09.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 02.02.2018 (судья Федорова А.Е.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2018 (судьи Чередина Н.В., Зорина Ю.В., Шадрина А.Н.) по делу № А44-3666/2017,

                                               у с т а н о в и л:

        Управление Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (место нахождения: 173002, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, 3, ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047553; далее - управление, УФАС) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с иском к Комитету по управлению жилищно-коммунальным хозяйством и охране окружающей среды администрации Великого Новгорода (место нахождения: 173007, Великий Новгород, Десятинная ул., 20/10, ОГРН 1035300292400, ИНН 5321058788;  далее - комитет) о признании недействительным электронного аукциона, извещение о проведении которого размещено в Единой информационной системе в сфере закупок 28.01.2017 под № 0350300011817000003.

        Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество «Новгородоблэлектро» (место нахождения: 173003, Великий Новгород, Кооперативная ул., 8, ОГРН 1025300780262, ИНН 5321037717;   далее - АО «Новгородоблэлектро», общество) и общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Премиум сервис» (место нахождения: 173009, Великий Новгород, Волотовская ул., 10,                        ОГРН 1095321002281, ИНН 5321133379; далее - ООО «УК «Премиум Сервис»).

Определением от 22.06.2017 суд на основании пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -        АПК РФ) приостановил производство по делу до рассмотрения Арбитражным судом Новгородской области дела № А44-3680/2017; определением суда от 02.10.2017 производство по делу возобновлено.

Решением суда от 02.02.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 15.05.2018, управлению отказано в удовлетворении иска.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты, принять по делу новое решение либо направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение судами положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»     (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ). 

Как указывает управление, в данном случае оно обратилось в суд в пределах своей компетенции ввиду того, оспариваемые торги осуществлены с нарушением явно выраженного законодательного запрета на предоставление преимущественных условий в торгах (пункт 2 части 1 статьи 17 Закона              № 135-ФЗ); признание торгов недействительными не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки, имеющего значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности сделки, которое в настоящем деле не заявлялось; обращение УФАС с иском обусловлено восстановлением публичных интересов (публичного правопорядка), по сути является превентивной мерой, направленной на недопущение комитетом аналогичных нарушений при проведении последующих закупочных процедур на выполнение работ по уличному освещению.

По мнению подателя жалобы, отказ в удовлетворении иска сохраняет для комитета (регулярного заказчика работ по обслуживанию наружного освещения в Великом Новгороде) перспективу последующих незаконных закупок и нивелирует значение вступивших в законную силу судебных актов по делу       № А44-3680/2017, а равно пункта 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор ВС РФ от 28.06.2017).

В возражениях на жалобу комитет просит оставить жалобу без удовлетворения, считает выводы судов законными и обоснованными.

Представители комитета, АО «Новгородоблэлектро» и ООО «УК «Премиум Сервис», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы. 

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 28.01.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок комитетом (заказчик) размещено извещение № 0350300011817000003 о проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по обслуживанию сетей наружного освещения в Великом Новгороде.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 13.02.2017 № 0350300011817000003-1 единственным участником электронного аукциона стало АО «Новгородоблэлектро».

По результатам электронного аукциона между комитетом и                         АО «Новгородоблэлектро» заключен государственный контракт                          № 3532105878817000003 с установленным сроком выполнения работ с 25.02.2017 по 30.11.2017.

Управлением 23.11.2016 возбуждено дело № 26 по признакам нарушения комитетом части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения этого УФАС принято решение от 24.03.2017, которым комитет признан нарушившим часть 1 статьи 17, в том числе пункт 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ (пункт 1); комитету выдано предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 2); также решено обратиться в суд с исковым заявлением о признании недействительными аукциона от 28.01.2017 № 0350300011817000003 и заключенного по его результатам муниципального контракта от 27.02.2017        № 3532105878817000003 (пункт 3).

Предписанием от 24.03.2017 № 1 управление обязало комитет при проведении закупочных процедур на право заключения муниципального контракта на обслуживание наружного освещения Великого Новгорода предоставлять в технической документации информацию (документы), предусмотренные пунктом 1.8.1 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), а также не устанавливать критерия о наличии у участника запроса предложений необоснованного количества специальных технических средств на праве собственности или ином законном праве, и требовать их наличия у участника именно на момент проведения торгов, то есть до определения победителя и заключения контракта (пункт 2).

Комитет оспорил решение и предписание УФАС (в части пункта 2) в судебном порядке.

        Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новгородской области от 05.09.2017 по делу № А44-3680/2017 (оставлено без изменения постановлениями Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2018 и Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.05.2018 по указанному делу) комитету отказано в удовлетворении заявления.

        Суды трех инстанций констатировали законность и обоснованность выводов антимонопольного органа при принятии оспариваемого решения и выдаче оспариваемого предписания, правомерность квалификации действий комитета по пункту 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, несоответствие аукционной документации требованиям статей 8 и 33 Закона о контрактной системе - принципу обеспечения конкуренции при осуществлении закупок и обязательному объективному характеру описания объекта закупок.

       К таким выводам суды пришли, установив не только отсутствие в аукционной документации необходимой технической документации, предусмотренной Правилами № 6, но и отсутствие в извещении о проведении аукциона, в аукционной документации в нарушение положений статей 33, 64 Закона № 44-ФЗ значимого факта: часть трансформаторных подстанций, от которых осуществляется питание объектов наружного освещения, находится в собственности АО «Новгородоблэлектро», договор между которым и администрацией Великого Новгорода, исполняющей обязанности собственника сетей наружного освещения, для целей выполнения работ по контракту отсутствует.

        Как указали суды, подавая заявку на участие в торгах, другие участники не обладали информацией о необходимости заключения дополнительных договоров, без которых невозможно полноценное исполнение условий муниципального контракта, а также выполнение дополнительных работ. Ввиду отсутствия данной информации потенциальный участник торгов был лишен возможности объективно оценить возможность выполнения контракта.

        При таких обстоятельствах суды по сути удостоверились в отсутствии у заключенного с победителем торгов (не с АО «Новгородоблэлектро», а с иным участником) контракта реальной перспективы исполнения; аукцион в таком случае имеет значение фикции (видимости) создания конкурентной среды; на самом же деле реальным исполнителем контракта на соответствующих условиях может быть только один субъект -  АО «Новгородоблэлектро» (притом что в оспоренном решении УФАС указан действенный механизм     эффективного взаимодействия администрации Великого Новгорода и                                        АО «Новгородоблэлектро» с целью устранения такой фикции, исключения для любого участника аукциона неустранимых препятствий к исполнению своих договорных обязательств).

Так, согласно данным прокуратуре Великого Новгорода и управлению объяснениям директора Новгородского отделения АО «Новгородоблэлектро» фактическое включение/выключение наружного освещения Великого Новгорода возможно двумя способами: 1) вынос щитов наружного освещения из принадлежащих обществу трансформаторных подстанций (ТП) и использование новой схемы управления (для этого необходимо заключить с обществом договор аренды помещений ТП (до момента выноса щитов наружного освещения; 2) использование существующей схемы управления наружным освещением посредством услуг диспетчерской службы АО «Новгородоблэлектро» (для этого надлежит заключить договор с обществом для компенсации понесенных затрат, а также договор аренды помещений ТП под щиты наружного освещения.

Следовательно, определенные материальные затраты общества, дополнительные работы необходимо учесть при формировании аукционной документации в дальнейшем с тем, чтобы гарантировать реальную конкурентную среду и ее развитие применительно к работам по наружному освещению города. Администрация и комитет (как регулярный заказчик) не могли не понимать необходимости совершения определенных действий (во взаимодействии с обществом либо иным альтернативным способом) в соответствующем направлении до организации и проведения последующих торгов по тому же предмету.

Поскольку означенных действий со стороны организатора торгов и заказчика не последовало, управление предъявило в арбитражный суд иск о признании недействительным электронного аукциона.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили полномочия УФАС по предъявлению исков в рамках специальной правосубъектности (статьи 22 и 23 Закона № 135-ФЗ), обстоятельства дела и указали на отсутствие в рассматриваемом случае правовых и фактических оснований для удовлетворения иска.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции  находит ее обоснованной и подлежащей удовлетворению. 

Отказывая управлению в удовлетворении иска, суд первой инстанции констатировал, что при исполнении муниципального контракта использование щитов, расположенных в указанных выше ТП, принадлежащих обществу, неизбежно (притом что между администрацией Великого Новгорода, исполняющей обязанности собственника муниципального имущества, сетей наружного освещения, и обществом, собственником ТП, до сих пор нет договора по использованию для целей выполнения работ по наружному освещению, а в решении УФАС от 24.03.2017 по делу № 26 не указано на необходимость комитету при проведении закупочных процедур в дальнейшем решить вопрос о возможности использовать имущество общества, в том числе путем заключения договора аренды, предварительного договора аренды либо принятия мер по получению указанного имущества в муниципальную собственность или создания аналогичного имущества, что исключило бы необоснованные преимущества АО «Новгородоблэлектро» при заключении последующих контрактов).

Поэтому суд счел, что до устранения сложившейся ситуации отражение в извещении о проведении аукциона, аукционной документации указанной в предписании информации исключит нарушение комитетом Закона № 135-ФЗ, но не повлечет привлечение к участию в закупочных процедурах большего количества участников, не исключит нарушение их прав на участие в электронном аукционе.

Апелляционная инстанция согласилась с позицией суда первой инстанции.

Суды также указали на факт исполнения муниципального контракта, заключенного по итогам электронного аукциона, как одно из оснований для отказа в иске. 

Суд кассационной инстанции считает выводы судов по существу спора ошибочными, основанными на неправильном толковании норм материального права, упомянутых выше положений Законов № 135-ФЗ и 44-ФЗ, не согласующимися с пунктом 18 Обзора ВС РФ от 28.06.2017 и обстоятельствами, установленными в рамках настоящего дела и дела № А44-3680/2017.

Организация и проведение дальнейших торгов на тех же условиях (при той же сложившейся ситуации) не исключат нарушение комитетом требований Закона о защите конкуренции, поскольку выявленное управлением нарушение комитетом части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ может быть устранено не  только и не столько посредством формального соответствия действий комитета резолютивной части предписания УФАС, а созданием усилиями заказчика прозрачной (понятной всем потенциальным участникам торгов) схемы исполнения контракта путем действенного взаимодействия с администрацией Великого Новгорода и обществом. Только по факту таких усилий можно ставить вопрос о дальнейших торгах.

Оценка законности и обоснованности решения и предписания УФАС по делу № А44-3680/2017 и по настоящему делу предполагает комплексное восприятие всех выводов управления, которые с должной очевидностью свидетельствуют о том, что нарушение комитетом статьи 17 Закона № 135-ФЗ  может быть устранено только после придания торгам не фиктивного, а реального характера, предполагающего их результативность. Иначе такие торги нельзя проводить, они лишены не только законных средств, но и законной   цели - создания и развития здоровой конкурентной среды, рынка, субъекты которого готовы и могут соперничать на равных условиях.

В связи с этим надлежит также отметить, что в сложившейся ситуации управление не могло предписать комитету совершить действия с превышением  его специальной компетенции; однако проверенными в рамках дела № А44-3680/2017 актами антимонопольного контроля оно по сути констатировало недопустимость (незаконность) дальнейших торгов на прежних условиях и в связи с этим также решило добиваться восстановления публичного правопорядка посредством обращения в суд с иском (пункт 3 решения УФАС от 24.03.2017).

        Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

Государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима, или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ).

Посягающей на публичные интересы является в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (пункт 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

        Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ (пункт 2 статьи 449 ГК РФ).

Вместе с тем закрепленное в пункте 1 статьи 449 ГК РФ правило является общим и не учитывает специфику правоотношений, складывающихся при заключении государственных (муниципальных) контрактов.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

К целям контрактной системы в силу статей 1, 6 и 8 Закона № 44-ФЗ отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

Вместе с тем согласно статье 2 АПК РФ к задачам судопроизводства в арбитражных судах отнесены, помимо прочего, защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере; укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенных положений статьи 2 АПК РФ превентивная функция судебного контроля по факту признания рассматриваемой сделки ничтожной (как явно нарушающей установленный законом запрет) может и должна рассматриваться как логическое продолжение законных итогов административного (в частности, антимонопольного) контроля.

При этом восстановление прав заинтересованных лиц (частных прав либо публичного правопорядка) не всегда поставлено в зависимость от исполнения  сделки, признаваемой недействительной в рамках искового производства.  

По настоящему делу надлежит учитывать, что требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо. Требование о признании недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной (пункт 3 статьи 166 ГК РФ).

В рассматриваемом случае управление подтвердило, что у него имеется такой охраняемый законом интерес в связи с существенным нарушением заказчиком требований Законов № 135-ФЗ и 44-ФЗ, нарушением прав потенциальных участников электронных аукционов, публичного правопорядка в связи с существующей практикой организации и проведения комитетом незаконных торгов (аналогичных ранее проводимым), установленным судами бездействием заказчика применительно к итогам антимонопольного контроля (отсутствием своевременного и эффективного взаимодействия со всеми уполномоченными и заинтересованными в законных торгах лицами, отсутствием значимых изменений имущественных прав, влияющих на беспрепятственное выполнение соответствующих работ победителем торгов). 

Иск УФАС (ввиду предмета и основания) адресован комитету; общество привлечено к участию в деле, в котором не рассматривался вопрос о применении последствий недействительности исполненной комитетом и обществом сделки; при этом оно совершало значимые процессуальные действия в порядке статей 41 и 51 АПК РФ.

По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств; безусловных процессуальных оснований к отмене обжалуемых судебных актов нет (часть 4 статьи 288 АПК РФ).

Суды должным образом установили фактические обстоятельства дела, но ошибочно истолковали в конкретном случае нормы материального права, подлежащие применению, что привело к принятию неправильного решения по существу спора.

Поэтому суд кассационной инстанции считает законным принятие по настоящему делу нового решения.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 2 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 02.02.2018 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2018 по делу № А44-3666/2017 отменить.

       Признать недействительным, не соответствующим требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» проведенный Комитетом по управлению жилищно-коммунальным хозяйством и охране окружающей среды администрации Великого Новгорода электронный аукцион, извещение о проведении которого размещено в Единой информационной системе в сфере закупок 28.01.2017 под                                       № 0350300011817000003.

 

Председательствующий

И.О. Подвальный

 

Судьи

 

О.А. Алешкевич

 

Л.Б. Мунтян