г. Владимир

«12» апреля 2022 года                                                   Дело № А38-7296/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05.04.2022.

Полный текст постановления изготовлен  12.04.2022.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.12.2021 по делу № А38-7296/2020, 

принятое по заявлению государственного казенного учреждения Республики Марий Эл «Марийскавтодор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 30.09.2020 № 012/06/106-776/2020.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Государственным казенным учреждением Республики Марий Эл «Марийскавтодор» (далее – Учреждение, заказчик) проводился электронный аукцион № 0308200000120000090 на капитальный ремонт водопропускной трубы на автомобильной дороге Мари-Турек - Мари-Купта - Аим-ково км 8+014. Извещение о проведении электронного аукциона, аукционная документация размещены на официальном сайте 17.09.2020. Начальная (максимальная) цена контракта - 5 568 120 руб.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) 24.09.2020 поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Сибагротранс» (далее – ООО «Сибагротранс») на положения аукционной документации.

Комиссией по контролю в сфере закупок Управления (далее – Комиссия Управления) на основании части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) проведена внеплановая проверка соблюдения процедуры закупки.

Комиссией Управления 30.09.2020 принято решение по делу № 012/06/106-776/2020, согласно пункту 1 которого жалоба ООО «Сибагротранс» признана обоснованной.

На основании пункта 2 решения (с учетом определения об исправлении опечатки от 06.10.2020) в действиях заказчика установлено нарушение частей 4 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, пункта 11 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в 

постановление

 Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 (далее - Правила определения размера штрафа).

Комиссией Управления также принято решение выдать обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства (пункт 3 названного решения).

В соответствии с предписанием от 30.09.2020 по делу № 012/06/106776/2020 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе заказчику предписано устранить нарушение частей 4 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, пункта 11 Правил определения размера штрафа, для чего на стадии заключения контракта учесть выводы, изложенные в решении Комиссии Управления по делу № 012/06/106-776/2020.

Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными пунктов 1 и 2 решения Управления от 30.09.2020 № 012/06/106-776/2020.

Решением от 09.12.2021 Арбитражный суд Республики Марий Эл удовлетворил заявленное Обществом требование. 

Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что пункт 8.8 проекта государственного контракта не соответствует положениям, предусмотренным Правилами определения размера штрафа.

Управление утверждает, что заказчиком допущено нарушение части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, пункта 11 Правил определения размера штрафа.

Как считает Управление, требование «В случае установления уполномоченными контрольными органами или результатами экспертизы фактов, указанных п. 5.1.45 Контракта, Подрядчик осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств (причиненного ущерба) в течение 5 (пяти) банковских дней после получения от Заказчика соответствующего уведомления» является избыточным и нарушает часть 4 статьи 34 Закона о контрактной системе.

По мнению Управления, установление пункта 8.10 проекта контракта в данном случае нецелесообразно.

Учреждение в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 3 указанной статьи контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Частью 3 статьи 106 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 указанного Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Порядок определения размера штрафа, предусмотренный статьей 34 Закона о контрактной системе, установлен Правилами определения размера штрафа.

Согласно пункту 11 Правил определения размера штрафа общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

Как установлено судом первой инстанции по материалам дела, пунктом 8.8 проекта контракта документации об аукционе предусмотрено, что сумма неустойки (штрафа, пени) на основании статей 308 и 313 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и статьи 160.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации может быть удержана заказчиком из очередных платежей подрядчику и перечислена заказчиком в установленном порядке в доход республиканского бюджета Республики Марий Эл. В этом случае при осуществлении в соответствии с разделом 6 контракта уполномоченным представителем заказчика приемки выполненных подрядчиком работ стороны осуществляют расчет неустойки (штрафа, пени), подлежащей оплате подрядчиком в связи с неисполнением и/или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих контрактных обязательств. В случае согласия подрядчика с суммой начисленной неустойки, основанием для ее начисления и уменьшения заказчиком суммы текущего платежа на сумму начисленной неустойки, в акте выполненных работ дополнительно указываются: сумма неустойки, основание ее начисления и итоговая сумма очередного платежа, учитывающая уменьшение текущего платежа на начисленную сумму неустойки. Подписание подрядчиком указанного акта выполненных работ подтверждает согласие подрядчика с основанием и суммой начисленной неустойки, а также с правом заказчика на уменьшение суммы очередного платежа на сумму начисленной неустойки (штрафа, пени) и перечислением заказчиком начисленной суммы неустойки (штрафа, пени) в доход республиканского бюджета Республики Марий Эл.

Проанализировал данное условие, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что порядок начисления штрафных санкций, установленный пунктом 8.8 проекта контракта, не противоречит Правилам определения размера штрафа и соответствует потребностям заказчика. Заказчик вправе производить оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) или вправе вернуть обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер начисленных штрафов, пеней. Спорный пункт контракта определяет порядок удержания и перечисления неустойки, содержит положения статьи 330 ГК РФ, следовательно, не может противоречить Закону о контрактной системе.

Управлением сделан необоснованный вывод о нарушении Учреждением части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, пункта 11 Правил определения размера штрафа.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5.1.45 проекта контракта документации об аукционе подрядчик принимает на себя обязательство по требованию заказчика возвратить сумму излишне полученных денежных средств (причиненного ущерба) в случае установления контролирующими органами фактов оплаты заказчиком работ сверх объема фактически выполненных работ, завышения стоимости выполненных работ, использования при выполнении работ материалов, не предусмотренных Техническим заданием (Приложение № 1 к контракту), изменения способа выполнения работ в отсутствие соответствующих согласований с заказчиком, а также недостатков, выявленных после приемки работ контрольным органом либо в результате экспертизы, назначенной по инициативе заказчика.

При этом пунктом 8.10 проекта контракта документации об аукционе установлено, что в случае установления уполномоченными контрольными органами или результатами экспертизы фактов, указанных в пункте 5.1.45 контракта, подрядчик осуществляет возврат заказчику излишне уплаченных денежных средств (причиненного ущерба) в течение 5 (пяти) банковских дней после получения от заказчика соответствующего уведомления.

Согласно письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 07.09.2016 № Д28и-2443 включение в проект контракта условия о том, что в случае установления уполномоченными контрольными органами фактов невыполнения работ и/или завышения их стоимости подрядчик осуществляет возврат заказчику излишне уплаченных денежных средств в течение 5 (пяти) банковских дней после получения от заказчика соответствующего уведомления, не противоречит нормам действующего законодательства Российской Федерации.

Исследовав данное условие, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что действия Учреждения, установившего в проекта контракта требование о возврате заказчику излишне уплаченных денежных средств (причиненного ущерба) в течение 5 (пяти) банковских дней после получения от заказчика соответствующего уведомления, не нарушают часть 4 статьи 34 Закона о контрактной системе. Данное условие устанавливается заказчиком самостоятельно, исходя из правил статьи 421 ГК РФ и целей эффективного использования бюджетных средств.

К аналогичным выводам пришел Верховный суд Республики Марий Эл, который 07.06.2021 при рассмотрении дела № 7р-188/2021 отменил постановление заместителя руководителя Управления от 12.02.2021 № 012/04/7.30-107/2020 и решение судьи Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 15.04.2021 и прекратил на основании пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ, в отношении директора Учреждения в связи с отсутствием события административного правонарушения. 

Постановлением Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 06.10.2021 по делу № 16-6360/2021 решение судьи Верховного суда Республики Марий Эл от 07.06.2021 оставлено без изменения, жалоба Управление - без удовлетворения.

В пункте 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что обстоятельства, установленные судом общей юрисдикции, должны учитываться арбитражным судом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии законодательству выводов Комиссии Управления об обоснованности жалобы ООО «Сибагротранс» и нарушении Учреждением положений частей 4 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, пункта 11 Правил определения размера штрафа. 

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленное Учреждением требование.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как основанные на неверном толковании закона и противоречащие установленным по делу обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы Управления по приведенным в ней доводам.

  Арбитражный суд Республики Марий Эл полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. 

  Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Управление от уплаты государственной пошлины освобождено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.12.2021 по делу                               № А38-7296/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                    А.М. Гущина

Судьи                                                                                  М.Б. Белышкова

                                                                                             Т.В. Москвичева