ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-15340/2023

г. Саратов

02 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2024 года.

 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Самохваловой А.Ю.,

судей  Лыткиной О.В.,  Шалкина В.Б.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО2 и общества с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» 

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 января 2024 года по делу №А12-15340/2023 

по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 309344316800037) к обществу с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, юридический адрес: 400117, 

<

...>) о взыскании задолженности 

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, юридический адрес: 400117, 

<

...>) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 309344316800037) третьи лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное казенное учреждение дополнительного образования детский эколого-биологический центр «ЭкоДон», общество с ограниченной ответственностью торговый дом «Бассейны и сауны», федеральное государственное унитарное предприятие «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний» о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» - ФИО3, действующего на основании доверенности от 28.06.2023, представителя индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО4, действующего на основании доверенности от 06.12.2023, 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – истец) обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» (далее – ответчик) о взыскании задолженности по договору от 15.12.2021 № 4 в размере 3 729 031 руб. 76 коп., из которых 857 248,68 руб. – основной долг, 2 871 783 руб. 08 коп. – пени за период с 09.07.2022 по 08.06.2023, по договору от 04.03.2022 № 2 в размере 416 973 руб. 60 коп., из которых: 95 856 руб. – основной долг, 321 117 руб. 60 коп. – пеня за период с 09.07.2022 по 08.06.2023, а также расходов по уплате государственной пошлины в размере 43 730 руб. 

           Требования истца по первоначальному иску мотивированы тем, что на стороне ответчика по заключенным договорам имеется задолженность по оплате выполненных истцом работ. В связи с нарушением срока оплаты выполненных работ истцом заявлено о взыскании договорной неустойки. 

           Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 16.10.2023 принято к рассмотрению встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» о взыскании с индивидуального предпринимателя ФИО2 неустойки за нарушение срока окончания работ по договору от 04.03.2022 №2 за период с 31.03.2022 по 27.10.2022 в размере 780 733 руб. 76 коп., и стоимости давальческого материала в сумме 1 168 884 руб. 00 коп., а также неустойки за нарушение срока окончания работ по договору от 15.12.2021 № 4 за период с 22.03.2022 по 27.10.2022 в размере 2 739 407 руб., стоимости давальческого материала в размере 3 053 268 руб. 48 коп. 

           Встречный иск мотивирован нарушением сроков окончания работ в рамках договора, в связи, с чем начислена неустойка. Кроме того, истцом заявлено о взыскании стоимости материала, полученного обществом по договору, поскольку ответчиком по встречному иску отчет об использовании давальческого сырья не представлен. 

           Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное казенное учреждение дополнительного образования детский эколого-биологический центр «ЭкоДон» г.Калача-на-Дону Волгоградской области, общество с ограниченной ответственностью торговый дом «Бассейны и сауны», федеральное государственное унитарное предприятие «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний».

  26 января 2024 года Арбитражным судом Волгоградской области по первоначальному иску. Исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО2 удовлетворены в части. Взыскана с общества с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2  задолженность в размере 953 104 руб. 68 коп., неустойка в размере 224 135 руб. 46 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 33 694 руб., всего – 1 210 934 руб. 14 коп. В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказано. По встречному иску. Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» удовлетворены в части. Взыскана с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» неустойка в размере 310 942 руб. 30 коп. В удовлетворении встречного иска в остальной части отказано. 

  В результате зачета исковых требований взысканы с общества с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 денежные средства в размере 899 991 руб. 84 коп. 

  Взыскана с индивидуального предпринимателя ФИО2 в доход федерального бюджета государственная пошлина за рассмотрение встречного иска в размере 24 783 руб. Взыскана с общества с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» в доход федерального бюджета государственная пошлина за рассмотрение встречного иска в размере 36 928 руб.

  Индивидуальный предприниматель ФИО2 и общество с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» не согласились с принятым судебным актом и обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить  по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

  В обоснование апелляционной жалобы ИП ФИО2 указывает, что судебный акт в части удовлетворения встречного иска ООО «ГП-СТРОЙ 34», в части отказа в удовлетворении исковых требований ИП ФИО2 подлежит отмене, поскольку, суд первой инстанции не дал оценки факту приостановки работ ИП ФИО2, не дал оценки тому факту, что МКУ ДО «ЭКО-Дон» приняло работы у ИП ФИО2; судом первой инстанции необоснованно принято встречное исковое заявление ООО «ГП-СТРОЙ 34» к рассмотрению; судом первой инстанции неправильно определен размер взысканной с предпринимателя госпошлины.

  В апелляционной жалобе ООО «ГП-Строй 34» просит решение суда первой инстанции отменить в части, принять по делу новый судебный акт, которым в требовании требований ИП ФИО2 о взыскании стоимости выполненных работ отказать в полном объеме. В случае удовлетворения требований ИП ФИО2 о взыскании стоимости выполненных работ: 

  1.2.1. Взыскать с ООО «ГП-Строй 34» в пользу ИП ФИО2: - задолженность за выполненные работы по Договору №4 от 15.12.2021 г. в размере 685 012,68 руб. - неустойку за нарушение срока оплаты выполненных работ по договору от 15.12.2021 № 4 за период с 28.10.2022 по 08.06.2023, исходя из размера пени 0,1% за каждый день просрочки в размере 153 442,84 руб.; - задолженность за выполненные работы по Договору от 04.03.2022 № 2 в размере 95 856 руб.; - неустойку за нарушение срока оплаты выполненных работ по договору от 04.03.2022 № 2 за период с 09.07.2022 по 08.06.2023 г. в размере 32 111 руб. 76 коп.; 

  1.2.2. Взыскать с ИП ФИО2: - неустойку за нарушение сроков окончания работ по договору № 4 от 15.12.2021 г. исходя из 1 % от суммы долга за каждый календарный день просрочки за период с 22.03.2022 по 27.10.2022 в размере 2 739 407 руб.; - неустойку за нарушение сроков окончания работ по договору № 2 от 04.03.2021 исходя из 1 % от суммы долга за каждый календарный день просрочки за период с 31.03.2021 по 08.07.2022 в размере 370 016 руб.

  В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что имеющиеся в материалах дела доказательства однозначно свидетельствуют о том, что часть работ на Объекте не выполнялась ИП ФИО2; стоимость данных работ (содержащихся в акте ИП ФИО2, но фактически ею не выполнявшихся составляет 172 236 руб. Судом не дана оценка приобщенным к материалам дела: - Акту о приемке выполненных работ № 45 от 28.05.2021 г. (ф.КС-2), подтверждающий выполнение и приемку МКУ ДОД ЭБЦ «ЭкоДон» работ, выполненных подрядчиком ФГУП ГСУ ФСИН России в рамках муниципального контракта №1 от 10.03.2020; - Акту о приемке выполненных работ № 63 от 26.07.2021 (ф.КС-2), подтверждающий выполнение и приемку МКУ ДОД ЭБЦ «ЭкоДон» работ, выполненных подрядчиком ФГУП ГСУ ФСИН России в рамках муниципального контракта №1 от 10.03.2020 - Протоколу осмотра доказательств, приобщенному к материалам дела в судебном заседании 05 декабря 2023 года. Ответчик по встречному иску о применении положений ст. 333 ГК РФ в части чрезмерности начисленной неустойки не заявлял, доказательств ее несоразмерности не представил.

  Третьи лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Двенадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи, с чем жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

  В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

  Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

  При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

  Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, лицами, участвующими в деле, о пересмотре судебного акта в полном объеме не заявлено, апелляционный суд не может выйти за рамки апелляционных жалоб и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

  Проверив законность принятого по делу судебного акта, правильность применения норм материального права в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения поданной по делу апелляционной жалобы, исходя из нижеследующего.          

  Как следует из материалов дела, 22.11.2021 между муниципальным казенным учреждение дополнительного образования «Детский эколого-биологический центр «ЭкоДон» г. Калач-на-Дону Волгоградской области (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ГП-Строй 34» (Подрядчик) заключен муниципальный контракт № 6254 на выполнение работ по завершению строительства объекта «Плавательный бассейн в г. Калач-на-Дону Калачевского района Волгоградской области». 

 В целях исполнения муниципального контракта 15.12.2023 между ООО «ГП-Строй 34» (генеральный подрядчик) и индивидуальным предпринимателем ФИО2 (субподрядчик) заключен договор от 15.12.2021 № 4 на выполнение подрядных работ. 

 По условиям пункта 1.1 договора Подрядчик поручает, а Субподрядчик берет на себя обязательства выполнить работы по монтажу системы водоподготовки чаши крытого плавательного бассейна (монтаж оборудования, монтаж трубопроводов, пуско-наладка оборудования) силами, средствами, оборудованием и с использованием давальческого материала (согласно первому и второму этапу поставки давальческого оборудования - Приложение №1,2 и спецификация №3) Подрядчиком на объекте «Плавательный бассейн в г. Калач-на-Дону, Калачевского района Волгоградской области (далее - Работа). Подрядчик передает Субподрядчику для выполнения работ материалы, согласно приложению №1 и №2. 

  Стоимость услуг по договору определена сторонами в размере 1 245 185 руб. 40 коп. (пункт 2.1 договора).

  Как указывает истец, работы по договору предъявлены Подрядчику по актам выполненных работ от 28.03.2022 № 1, от 11.04.202 № 22, от 07.07.2022 №3, стоимость работ составила 1 157 248 руб. 68 коп. 

 Согласно расчету истца, размер задолженности ответчика по оплате выполненных работ с учетом произведенного авансирования (300 000 руб.) составляет 857 248 руб. 68 коп. 

 В связи с нарушением Подрядчиком срока оплаты выполненных работ истцом произведен расчет неустойки с 09.07.2022 по 08.06.2023 в размере 2 871 783 руб. 08 коп. 

  Также между индивидуальным предпринимателем ФИО2 (субподрядчик) и ООО «ГП-Строй 34» (генеральный подрядчик) заключен договор от 04.03.2022 №2 на выполнение подрядных работ. 

  По условиям пункта 1.1 Договора Подрядчик поручает, а Субподрядчик берет на себя обязательства выполнить работы по монтажу пленки ПВХ и лицевых рамок закладных элементов своими силами, средствами, оборудованием и с использованием давальческого материала (согласно первому и второму этапу поставки давальческого оборудования - Приложение №1) Подрядчиком на объекте «Плавательный бассейне г. Калач-на-Дону, Калачевского района Волгоградской области (далее - Работа). 

  Подрядчик передает Субподрядчику для выполнения работ материалы, согласно Приложению №1. Строй готовность внутренней чаши плавательного бассейна: отсутствие неровностей, раковин, горизонтальная и вертикальная обрабатываемая поверхность пленкой ПВХ. Левый и правый горизонт переливного лотка, имеющий один уровень. Стоимость услуг по договору определена сторонами в размере 370 016 руб. (пункт 2.1. договора). 

  Как указывает истец, работы по договору предъявлены Подрядчику по акту выполненных работ от 28.03.2022 № 1, стоимость работ составила 295 856 руб. 

  Согласно расчету истца, размер задолженности ответчика по оплате выполненных работ с учетом произведенного авансирования (200 000 руб.) составляет 95 856 руб. 

  В связи нарушением срока оплаты выполненных работ истцом произведен расчет неустойки с 09.07.2022 по 08.06.2023 в размере 321 117 руб. 60 коп. 

  С целью досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 19.04.2023 об оплате образовавшейся задолженности. 

  Неисполнение требований досудебных претензий послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском. 

  Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков окончания работ по договору, а также стоимости давальческого сырья, переданного субподрядчику. 

  Частичной удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

   Порядок судебной защиты нарушенных либо оспариваемых прав и законных интересов осуществляется в соответствии со статьями 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и статьей 4 АПК РФ. Поэтому предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. 

  Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. 

 В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

 Заключенный между сторонами по делу договор по своей правовой природе является договором подряда и правоотношения, вытекающие из спорного договора регулируется нормами главы 37 ГК РФ. 

 В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

 Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. 

 Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком. 

 Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

 Согласно статье 711 ГК РФ и разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. 

 Как следует из материалов дела, между ООО «ГП-Строй 34» (генеральный подрядчик) и индивидуальным предпринимателем ФИО2 (субподрядчик) заключен договор от 15.12.2021 № 4 на выполнение подрядных работ. 

 По условиям пункта 1.1 договора Подрядчик поручает, а Субподрядчик берет на себя обязательства выполнить работы по монтажу системы водоподготовки чаши крытого плавательного бассейна (монтаж оборудования, монтаж трубопроводов, пуско-наладка оборудования) силами, средствами, оборудованием и с использованием давальческого материала (согласно первому и второму этапу поставки давальческого оборудования - Приложение №1,2 и спецификация №3) Подрядчиком на объекте «Плавательный бассейн в г. Калач-на-Дону, Калачевского района Волгоградской области (далее - Работа). Подрядчик передает Субподрядчику для выполнения работ материалы, согласно приложению №1 и №2. 

 Стоимость услуг по договору определена сторонами в размере 1 245 185 руб. 40 коп. (пункт 2.1 договора). 

 Пунктом 3.1 договора определены сроки выполнения работ – 60 рабочих дней от даты подписания настоящего Договора, при наличии фронта работ и передачи оборудования, согласно второго этапа поставки давальческого оборудования и материала, согласно приложению № 1,2 к настоящему договору, а так же при условии соблюдения Подрядчиком п.1.1, п.2.2, п.2.7, п.4.2, п 5.2 договора и при наличии оборудования согласно Приложение №1 и №2 к настоящему Договору. 

  Датой исполнения обязательств Подрядчика по настоящему Договору является дата подписания Сторонами Акта приемки выполненных работ формы КС-2 (пункт 3.3 договора). 

  Сторонами пунктом 2.2 согласован порядок оплаты работ: Генеральный подрядчик оплачивает Субподрядчику аванс по договору в размере 632 000 руб. без НДС» подлежит уплате в течение 15 календарных дней с момента заключения настоящего Договора. Дальнейшую оплату выполненных Субподрядчиком Работ по настоящему Договору Подрядчик производит в течение 10 календарных дней, с даты от 28 числа каждого месяца, подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и счета, перечисленного Субподрядчику. Все последующие платежи за выполненные Субподрядчиком и принятые Подрядчиком по актам работ осуществляются Подрядчиком только после полной выборки полученного Субподрядчиком аванса. 

 Оплате подлежат фактически выполненные работы, подтвержденные Актами о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и предусмотренные Спецификацией (Приложение №2) к настоящему Договору (пункт 2.7 договора).

 Субподрядчик после завершения работ предоставляет Подрядчику документацию в четырех экземпляр», Акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и счет, а также акты о проведении пусконаладочных работ, акты индивидуального и комплексного опробирования оборудования. 

 Приемка работ и подписание Акта и Справки (или мотивированный письменный отказ) осуществляется Подрядчиком в течение 5 рабочих дней с момента их представления (пункт 6.1 договора). 

 Согласно пункту 6.2 Договора если при приемке работ Подрядчик обнаружит, что какие-либо работы, не отвечают требованиям договора, имеют строительные недостатки (дефекты) или не выдержали испытаний, то Субподрядчик обязан за свой счет устранять выявленные в ходе выполнения работ на объекте недостатки (дефекты), являющиеся следствием ненадлежащего выполнения субподрядчиком своих обязательств по настоящему договору. 

 В случае появления вышеуказанных недостатков (дефектов) Подрядчик составляет акт о недостатках (дефектах), где фиксирует даты обнаружения и перечень недостатков (дефектов). Сроки устранения недостатков (дефектов), объемы и стоимость работ по их устранению определяются Подрядчиком совместно с Субподрядчиком и фиксируются двухсторонним Актом устранения недостатков (дефектов). Субподрядчик обязан устранить обнаруженные недостатки или дефекты в результатах выполненных Работ. 

  Повторная процедура сдачи-приемки работ проводится в порядке, установленном в пункте 6.1 Договора, по письменному извещению Подрядчику Субподрядчиком об устранении выявленных в ходе приемки Работ Недостатков (дефектов), зафиксированных в Акте о недостатках (дефектах), и готовности сдать результат Работ Подрядчику (пункт 6.3 договора). 

  Датой окончания работ является дата подписания Сторонами последнего Акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). 

  Во исполнение условий договора ответчиком произведена оплата работ в виде аванса размере 300 000 руб. (платежное поручение от 17.12.2021 №810). 

  Как указывает истец, работы по договору предъявлены Генеральному подрядчику по актам выполненных работ от 28.03.2022 № 1 на сумму 534 705 руб., от 11.04.2022 № 2 на сумму 303 758 руб. 88 коп., от 07.07.2022 №3 на сумму 318 784 руб. 80 коп., а всего стоимость работ составила 1 157 248 руб. 68 коп. 

 Согласно расчету истца, размер задолженности ответчика по оплате выполненных работ с учетом произведенного авансирования (300 000 руб.) составляет 857 248 руб. 68 коп. 

 Кроме того, 04.03.2022 между индивидуальным предпринимателем ФИО2 (субподрядчик) и ООО «ГП-Строй 34» (генеральный подрядчик) заключен договор №2 на выполнение подрядных работ. 

 По условиям п.1.1 Договора Подрядчик поручает, а Субподрядчик берет на себя обязательства выполнить работы но монтажу пленки ПВХ и лицевых рамок закладных элементов своими силами, средствами, оборудованием и с использованием давальческого материала (согласно первому и второму этапу поставки давальческого оборудования - Приложение №1) Подрядчиком на объекте «Плавательный бассейне г. Калач-на-Дону, Калачевского района Волгоградской области (далее - Работа). Подрядчик передает Субподрядчику для выполнения работ материалы, согласно Приложению №1. Строй готовность внутренней чаши плавательного бассейна: отсутствие неровностей, раковин, горизонтальная и вертикальная обрабатываемая поверхность пленкой ПВХ. Левый и правый горизонт переливного лотка, имеющий один уровень. 

  Стоимость услуг по договору определена сторонами в размере 370 016 руб. (пункт 2.1 договора). 

  Сторонами пунктом 2.2 согласован порядок оплаты работ: Генеральный подрядчик оплачивает Субподрядчику аванс в размере 70% от суммы по договору, что составляет 259 011 руб. 20 коп. без НДС» в течение 15 календарных дней с момента заключения настоящего Договора. 

 Дальнейшую оплату выполненных Субподрядчиком Работ по настоящему Договору Подрядчик производит в течение 10 календарных дней, с даты от 28 числа каждого месяца, подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и счета, перечисленного Субподрядчику. 

 Все последующие платежи за выполненные Субподрядчиком и принятые Подрядчиком по актам работ осуществляются Подрядчиком только после полной выборки полученного Субподрядчиком аванса. 

Оплате подлежат фактически выполненные работы, подтвержденные Актами о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и предусмотренные Спецификацией (Приложение №2) к настоящему Договору (пункт 2.7 договора). 

 Пунктом 3.1 договора определены сроки выполнения работ 18 рабочих дней от даты подписания настоящего Договора, при наличии фронта работ и передачи оборудования, согласно второго этапа поставки давальческого оборудования и материала, согласно приложению № 1.2 к настоящему договору, а так же при условии соблюдения Подрядчиком п.1.1., п.2.2., п.2.7., п.4.2.,п 5.2. договора и при наличии оборудования согласно Приложение №1 и №2 к настоящему Договору. 

Датой исполнения обязательств Подрядчика по настоящему Договору является дата подписания Сторонами Акта приемки выполненных работ формы КС-2 (пункт 3.3 договора). Субподрядчик после завершения работ предоставляет Подрядчику документацию в четырех экземпляр», Акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и счет, а также акты о проведении пусконаладочных работ, акты индивидуального и комплексного опробирования оборудования. Приемка работ и подписание Акта и Справки (или мотивированный письменный отказ) осуществляется Подрядчиком в течение 5 рабочих дней с момента их представления (пункт 6.1 договора). 

 Согласно пункту 6.2 Договора если при приемке работ Подрядчик обнаружит, что какие-либо работы, не отвечают требованиям оговора, имеют строительные недостатки (дефекты) или не выдержали испытаний, то Субподрядчик обязан за свой счет устранять выявленные в ходе выполнения работ на объекте недостатки (дефекты), являющиеся следствием ненадлежащего выполнения субподрядчиком своих обязательств по настоящему договору. 

  В случае появления вышеуказанных недостатков (дефектов) Подрядчик составляет акт о недостатках (дефектах), где фиксирует даты обнаружения и перечень недостатков (дефектов). Сроки устранения недостатков (дефектов), объемы и стоимость работ по их устранению определяются Подрядчиком совместно с Субподрядчиком и фиксируются двухсторонним Актом устранения недостатков (дефектов). 

 Субподрядчик обязан устранить обнаруженные недостатки или дефекты в результатах выполненных Работ. 

 Повторная процедура сдачи-приемки работ проводится в порядке, установленном в п.6.1 Договора, по письменному извещению Подрядчику Субподрядчиком об устранении выявленных в ходе приемки Работ Недостатков (дефектов), зафиксированных в Акте о недостатках (дефектах), и готовности сдать результат Работ Подрядчику  (п.6.3).

  Датой окончания работ является дата подписания Сторонами последнего Акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). 

  Во исполнение условий договора ответчиком произведена оплата работ в виде аванса размере 200 000 руб. (платежное поручение от 10.03.2022 №373). 

  Как указывает истец, работы по договору предъявлены Генеральному подрядчику по актам выполненных работ № 1 от 28.03.2022 и стоимость работ составила 295 856 руб.     

   Согласно расчету истца, размер задолженности ответчика по оплате выполненных работ с учетом произведенного авансирования (200 000 руб.) составляет 95 856 руб. 

  Ответчик, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ наличие указанной задолженности не опроверг, доказательств того, что факт выполнения истцом работ по спорным договорам и передачи результата, не имеют для него потребительской ценности, не представил. 

  Доводы апелляционной жалобы ООО «ГП-Строй 34» о том, что указанные в акте  о приемке выполненных работ №1 от 28.03.2022 работы на сумму 172 236 руб. не выполнялись ИП ФИО2, отклоняются апелляционным судом.

  ООО «ГП-Строй 34» не представлено доказательств, опровергающих факт выполнения ИП ФИО2 спорных работ в соответствии с условиями договора, а также их объем и качество.

  Ссылка ООО «ГП-Строй 34» в апелляционной жалобе на то, что судом первой инстанции не дана оценка приобщенным к материалам дела актам о приемке выполненных работ №45 от 28.05.2021, №63 от 26.07.2021, протоколу осмотра доказательств не принимается, поскольку суд при принятии решения оценивает все имеющиеся в материалах дела доказательства.  Неотражение в судебных актах всех имеющихся в деле доказательств либо доводов стороны не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки (определения Верховного Суда РФ от 27.01.2022 № 307-ЭС21-28336 по делу № А56-24303/2020, от 21.12.2021 № 301-ЭС21-24021 по делу № А43-39222/2020).

  Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 39 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018), если результат выполненных подрядчиком работ находится у заказчика, у него отсутствуют какие-либо замечания по объему и качеству работ и их результат может им использоваться, нарушение подрядчиком установленного срока выполнения работ не может являться основанием для освобождения заказчика от оплаты работ.

  Поскольку оплата задолженности не была произведена, истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ по договору от 15.12.2021 № 4 за период с 09.07.2022 по 08.06.2023 в размере 2 871 783 руб. 08 коп., по договору от 04.03.2022 № 2 за период с 09.07.2022 по 08.06.2023 в размере 321 117 руб. 60 коп. из расчета 1% от суммы неисполненного обязательства.

  На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

  Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения. 

  В силу статей 330 - 332 ГК РФ взыскание неустойки как способа защиты применяется тогда, когда такая возможность предусмотрена законом (законная неустойка) либо договором (договорная неустойка). По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

  Пунктом 10.2 договора от 15.12.2021 № 4 и пунктом 9.2 договора от 04.03.2022 № 2 установлена ответственность Подрядчика в случае просрочки обязательств, предусмотренных Договором, Субподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (пеней), Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств в размере 1% от неуплаченной в срок суммы. 

  Истцом неустойка по договору от 15.03.2021 № 4 рассчитана за период с 09.07.2022 по 08.06.2023 в размере 2 871 783 руб. 08 коп. 

  Между тем, суд первой инстанции, проверив расчет неустойки, установил, что истцом неверно определен срок, с которого подлежит начислению неустойка. Представленными в материалы дела доказательствами, в том числе перепиской сторон, подтверждается, что до 27.10.2022 субподрядчиком проводились работы по устранению выявленных дефектов и недостатков. 

   Как следует из материалов дела 20.04.2022 ИП ФИО2 в адрес ООО «ГП-Строй 34» были переданы акты выполненных работ по договору от 15.12.2021 №4: от 28.03.2022 № 1, от 11.04.2022 № 2, от 07.07.2022 №3, стоимость работ составила 1 157 248 руб. 68 коп; и по договору от 04.03.2022 № 2 акт выполненных работ от 28.03.2022 № 1, стоимость работ составила 295 856 руб. ООО «ГП-Строй 34» 21.04.2022 был направлен в адрес ИП ФИО2 мотивированный отказ в приемке работ и подписании актов о приемке выполненных работ (исх.№ 545/04/22). 

   Данный отказ содержал конкретные причины отказа в приемке работ, а именно, деформация трубы ПВХ по всей длине ее монтажа, не герметичность (протекание) донных фланцев, не герметичность соединений. Данные недостатки являлись существенными и не позволяли принять работы. Так же ИП ФИО2 было указано на необходимость предоставления документов, предусмотренных договорами, а именно, отчеты об использовании давальческого материала, акты освидетельствования скрытых работ, протоколы испытаний и иная обязательная к предоставлению исполнительная документация (в т.ч. акты освидетельствования скрытых работ), подтверждающая виды, объемы, качество и стоимость выполненных Субподрядчиком работ. Подрядчиком 16.05.2022 в адрес ИП ФИО2 была направлена повторная претензия с требованием устранения существенных недостатков выполненных работ (исх. №571/05/22). 02.06.2022 была направлена претензия относительно качества выполненных работ (исх. №607/06/22). По результатам осмотра были выявлены многочисленные протечки трубы водоподготовки и донников чащи бассейна. 

  ИП ФИО2 16.06.2022 направила ООО «ГП-Строй 34» уведомление о завершении работ и необходимости принять выполненные работы. 

  Письмом от 17.06.2022 исх.№629/06/22 ООО «ГП-Строй 34» сообщило о готовности к приемке работ 21.06.2022. 

  Письмом от 21.06.2022 №631/06/22 ООО «ГП-Строй 34» уведомил ИП ФИО2 о невозможности принять работы и подписать акты выполненных работ от 28.03.2022 и 11.04.2022 в связи с выявленными несоответствиями фактических объемов выполненных работ с объемами работ, предъявленных в актах выполненных работ. 

  ИП ФИО2 было предложено привести виды и объемы работ, содержащиеся в актах выполненных работ к фактическим показателям. 

  ИП ФИО2 письмом от 05.07.2022 б/н признала наличие недостатков выполненных работ, а также предложила мероприятия по их устранению. 

  ООО «ГП-Строй 34» в адрес ИП ФИО2 была направлена претензия от 06.07.2022 №659/07/22 относительно качества выполненных работ. 

  Подрядчиком 08.07.2022 в адрес ИП ФИО2 было направлено требование (исх.№668/07/22) об устранении недостатков работ, а также о необходимости привести в соответствие акты выполненных работ к фактическим показателям. ООО «ГП-Строй 34» в адрес ИП ФИО2 была направлена претензия от 25.08.2022 №740/08/22 с требованием устранения существенных недостатков выполненной работы (протекание донников и чащи бассейна), а также документации, предусмотренной договором, подтверждающей выполненные работы. 

  Письмом от 30.08.2022 ИП ФИО2 уведомила ООО «ГП-Строй 34» об устранении всех недостатков выполненных работ, а также представило Отчет о проведении испытаний водоснабжения и водоотведения при пусконаладочных работах на Объекте. 

  Заказчиком по муниципальному контракту от 22.11.2021 №6254 – МКУ ДО «Эко-Дон» был составлен акт проверки объемов и качества выполненных работ, по результатам которого было установлено: - «не соответствуют объемы выполненных работ по факту «Лайнера ПВХ Аквавива» и «геотекстиля Аквавика» по КС - 383,1 м.кв., по факту - 357,83 м.кв.; - «не соответствуют объемы выполненных работ по лайнеру ПВХ «мозаика темная», по КС - 383,1 м.кв., по факту - 357,83 м.кв.; - «из-за протекания чаши бассейна через донные траппы опорожнения бассейна и форсунки наполнения чаши бассейна данные работы не могут быть приняты и оплачены заказчиком»; - «в результате некачественного монтажа пароизоляционного слоя в чаше бассейна из материала Лайнер ПВХ Cyrus «темная мозаика» идет протекание чаши бассейна через донные траппы опорожнения бассейна и форсунки наполнения чаши бассейна, в результате чего пусконаладочные работы по подготовке чаши бассейна не могут быть приняты».

  Письмом от 24.10.2022 ИП ФИО2 направила в адрес ООО «ГП- Строй 34» уведомление об окончании пусконаладочных работ и готовность к сдаче объекта в эксплуатацию. В данном уведомлении ИП ФИО2 указывает, что недостатки работ ею устранены, все необходимые документы переданы Подрядчику. Впоследствии 26.10.2022 состоялся очередной осмотр результатов работ ИП ФИО2, в ходе которого вновь были выявлены существенные недостатки работ, о чем была уведомлена ФИО2 (письмо от 27.10.2022 №832/10/22). 

  Письмом от 27.10.2022 исх.№832/10/22 ООО «ГП-Строй 34» уведомило заказчика о выявленных при осмотре 26.10.2023 недостатках в виде протечки в месте соединения чаши бассейна и донных сливов. 

  Таким образом, про состоянию на 05 сентября 2022 года, существенные недостатки работ не были устранены, а акты выполненных работ не были приведены в соответствие фактическим видам и объемам выполненных работ. 

  24 октября 2022 года (исх.б/н) ИП ФИО2 направила в адрес ООО «ГП-Строй 34» уведомление об окончании пусконаладочных работ и готовность к сдаче объекта в эксплуатацию. 

 В данном уведомлении ИП ФИО2 указывает, что недостатки работ ею устранены, все необходимые документы переданы Подрядчику. Указание на передачу Подрядчику всех необходимых документов не соответствует действительности не подтверждается какими-либо материалами по делу. 

   Предусмотренные договорами отчеты об использовании давальческого материала, акты освидетельствования скрытых работ, протоколы испытаний и иная обязательная к предоставлению исполнительная документация (в т.ч. акты освидетельствования скрытых работ), подтверждающая виды, объемы, качество и стоимость выполненных Субподрядчиком работ не представлена до настоящего времени. 

   26 октября 2022 года состоялся комплексный осмотр в присутствии экспертной организации, по результатам которого в очередной раз были выявлены протечки донных сливов. 

  О данном обстоятельстве была уведомлена ИП ФИО2 (исх.№832/10/22 от 27.10.2022).  

  ИП ФИО2 в апелляционной жалобе ссылается на отчет о пуско-наладочных испытаниях от 12.07.2022, подписанный представителем МБУ ДО «Эко-Дон», как на подтверждение выполнение работ ранее срока, установленного судом первой инстанции. 

  Вместе с тем, данный акт не содержит такого реквизита, как дату его составления, а стр. 18 Отчета содержит фотографию, на которой указана дата ее изготовления «01.08.2022», что опровергает утверждение ИП ФИО2 о проведении пуско-наладочных работ 12.07.2022. 

  ИП ФИО2 утверждает, что повреждения пленки ПВХ было осуществлено при производстве работ сторонними организациями. Между тем, работы по монтажу системы вентиляции и устройству иных инженерных систем в помещении бассейна были окончены в ноябре-декабре 2021 года, каких-либо металлических лесов или иных временных конструкций (сооружений) в чаше бассейна на смонтированной пленке ПВХ генподрядчик или иные, привлеченные ими лице не осуществляли. 

  В соответствии со ст. 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства (результата работ), составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

   При этом ответчик указал, что эксплуатация Объекта по назначению не представляется возможным. 

   Как указывалось ранее МКУ ДО ДЭБЦ «Эко-Дон» в представленном отзыве подтвердило, что по муниципальному контракту выполненные работы оплачены в полном объеме, эксплуатация бассейна происходит в рабочем режиме. 

   Материалы дела доказательств осуществления субподрядчиком работ на объекте после 27.10.2022 не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что работы на спорном объекте завешены 27.10.2023. 

   По расчету суда размер неустойки по договору от 15.12.2022 №4 с 28.10.2022 по 08.06.2023, исходя из установленного договором размера пени 1% за каждый день просрочки, составляет 1 920 237 руб. 04 коп. 

   По договору от 04.03.2022 № 2 расчет неустойки произведен за период с 09.07.2022 по 08.06.2023 в размере 321 117 руб. 60 коп. 

   Поскольку материалами дела подтвержден факт выполнения работ по спорным договорам, которые подрядчиком не оплачены, требования истца о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты подлежат удовлетворению. 

   Как следует из переписки сторон письмом 08.07.2022 ФИО2 сообщила ООО «ГП-Строй 34» об устранении выявленных дефектов и нарушений и представила акты выполненных работ для подписания. 

  Относительно выявленного подрядчиком дефекта в виде механических повреждений целостности облицовочной пленки и зафиксированного в акте осмотра от 10.06.2022, предпринимателем письмом от 07.07.2022 указано, что данные повреждения образовались не по вине субподрядчика, доказательств обратного ответчиком не представлено. 

  Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно принят расчет неустойки по договору от 04.03.2022 № 2 за период с 09.07.2022 по 08.06.2023 в размере 321 117 руб. 60 коп. 

  Ответчиком в суде первой инстанции было заявлено о снижении неустойки и применении к правоотношениям положений статьи 333 ГК РФ. 

  Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 23.06.2016 № 1365-О, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. 

  Согласно пункту 69 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление ВС РФ от 24.03.2016 № 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

  Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 75, 77 постановления ВС РФ от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ). 

  Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 № 263- О указал, что задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной ответственности. Суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестанет быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению. Сложившаяся правоприменительная практика исходит из того, что договорная неустойка не должна являться способом получения прибыли от контрагента и должна быть направлена на соблюдение баланса интересов контрагентов гражданско-правовой сделки. 

  Поэтому при определении подлежащей взысканию неустойки суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства. 

  Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства. 

  Как видно из материалов дела, предъявленная истцом к взысканию договорная неустойка за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по своевременной оплате работ по договорам в несколько раз превышает сумму основного долга, в связи с чем, суд полагает, что неустойка из расчета 1% за каждый день просрочки имеет явные признаки ее несоразмерности последствиям нарушения ответчиком обязательства по выполнению работ. 

  Доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, не представлены. 

  В связи с чем, суд уменьшил размер неустойки, рассчитав ее исходя из 0,1% за каждый день просрочки. 

  Судом произведен расчет неустойки, подлежащий взысканию за нарушение срока оплаты выполненных работ по договору от 15.12.2021 № 4 за период с 28.10.2022 по 08.06.2023, исходя из размера пени 0,1% за каждый день просрочки, и составляет 192 023 руб. 70 коп. 

  По договору от 04.03.2022 № 2 с учетом применения статьи 333 ГК РФ судом также произведен расчет пени за период с 09.07.2022 по 08.06.2023, исходя из размера пени 0,1% - 32 111 руб. 76 коп. 

  При таких обстоятельствах, первоначальные исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции в части. 

  Доводы ИП ФИО2 о том, что встречное исковое заявление ООО «ГП-Строй 34» было принято в отсутствие оплаченной государственной пошлины, отклоняются апелляционным судом. 

  Встречное исковое требование принимается в случае, если его удовлетворение полностью или в части исключает удовлетворение первоначального иска (пункт 2 части 3 статьи 132 АПК РФ). Встречное исковое требование также принимается арбитражным судом, если между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела (пункт 3 части 3 статьи 132 АПК РФ). 

  Кроме того, принимая решение, суд первой инстанции взыскал в доход федерального бюджета с истца и ответчика государственную пошлину пропорционально удовлетворенным требованиям по встречному иску.  

  Частично удовлетворяя встречное исковое заявление, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

  Как указывалось ранее, пунктом 3.2 договора от 15.12.2021 № 4 сторонами согласован срок окончания работ – 60 рабочих дней с момента подписания договора. Вместе с тем, как установлено судом, работы завершены 27.10.2022, то есть с нарушением установленного договором срока. 

  В соответствии с пунктом 10.3 договора за каждый факт неисполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 1.1 Договора, Подрядчик вправе взыскать с субподрядчика штраф в размере 1% от стоимости работ по договору за каждый календарный день нарушения срока выполнения работ. 

  Руководствуясь указанными нормами, истец по встречному иску начислил неустойку исходя из 1 % от суммы долга за каждый календарный день просрочки за период с 22.03.2022 по 27.10.2022 в размере 2 739 407 руб. 

  Пунктом 3.1 договора от 04.03.2022 № 2 определены сроки выполнения работ 18 рабочих дней от даты подписания настоящего Договора. 

  Вместе с тем, как установлено судом, работы завершены 08.07.2023, то есть с нарушением установленного договором срока. 

  В апелляционной жалобе ИП ФИО2 ссылается на промежуточные акты выполненных работ от 16.03.2022 и от 12.04.2022, а также утверждает, что работы по данному договору были окончены 11.04.2022. 

  Между тем, доказательств направления в адрес ООО «ГП-Строй 34» каких-либо промежуточных актов не представлено. 

  21 апреля 2022 года, т.е. в течение установленного договором 5-ти дневного срока, ООО «ГП-Строй 34» был направлен в адрес ИП ФИО2 мотивированный отказ в приемке работ и подписании актов о приемке выполненных работ (исх.№ 545/04/22 от 21.04.2022).

  Доводы ИП ФИО2 о том, что в мотивированном отказе ООО «ГП-Строй 34» от 21.04.2022 не указаны конкретные недостатки работ, а также отсутствует требование о предоставлении отчета об использовании давальческого материала, отклоняются апелляционным судом. 

  В мотивированном отказе ООО «ГП-Строй 34» (исх.№545/04/22 от 21.04.2022) указаны конкретные основания для отказа в подписании актов и приемке выполненных работ: акты переданы Подрядчику 20.04.2022, однако, датированы 28.03.2022.; в ходе проверки качества выполненных работ выявлены многочисленные недостатки (дефекты), а именно, деформация ПВХ трубы практически по всей длине ее монтажа, не герметичность (протекание) соединений и прочие. 

  Выявленные недостатки являются существенными, результат работ не соответствует предъявляемым требованиям по качеству, не соответствует потребительским свойствам и не может использоваться по назначению. 

  В качестве приложения для фиксации недостатков к отказу были приложены файлы фотофиксации недостатков в количестве 8 шт. Кроме того, в мотивированном отказе Подрядчик указал субподрядчику на необходимость предоставления актов о проведении пусконаладочных работ и актов индивидуального и комплексного опробирования оборудования. 

  ИП ФИО2 утверждает, что нарушение сроков окончания работ произошло вследствие не предоставления ей проектно-сметной документации, не предоставлением фронта работ, отсутствия воды в чаше и иные «надуманные» обстоятельства. 

  ИП ФИО2 в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции не дал оценки письму от 27.12.2021, которым ИП ФИО2 уведомила ООО «ГП-Строй 34» о невозможности продолжения работ в связи с отсутствием фронта работ и отсутствии давальческого материала.

  Между тем, отправителем данного письма является ИП ФИО5, оно адресовано ООО «ГП-Строй 34» в рамках иного договора от 16.12.2021 и однозначно не может расцениваться как уведомление ИП ФИО2 в адрес ООО «ГП-Строй 34» в порядке ст. 716 ГК РФ о невозможности производства работ. 

  Кроме того, к данному письму не приложены доказательства надлежащего отправления и его получения ООО «ГП-Строй 34». 

  ИП ФИО2 утверждает, что дальнейшие постоянные претензии Подрядчика по не зависящим от Субподрядчика протечкам к монтажу оборудования не относятся, а, следовательно, подрядчиком от субподрядчика необоснованно не принимались. Все претензии, вплоть до претензии за исх. №832/10/22 от 27.10.2022 относятся к результату работ, выполненных ИП ФИО2 

 Материалами дела установлено, что, по состоянию на 05 сентября 2022 года, существенные недостатки работ не были устранены, а акты выполненных работ не были приведены в соответствие фактическим видам и объемам выполненных работ. 

  В соответствии с пунктом 9.3 договора за каждый факт неисполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств предусмотренных пункту 1.1 Договора, Подрядчик вправе взыскать с субподрядчика штраф в размере 1% от стоимости работ по договору за каждый календарный день нарушения срока выполнения работ. 

 Руководствуясь указанными нормами, истец по встречному иску начислил неустойку в размере 1 % от суммы долга за каждый календарный день просрочки за период с 31.03.2022 по 27.10.2022 в размере 780 733 руб. 76 коп. 

  Поскольку материалами дела установлено, что работы по договору от 04.03.2021 № 2 фактически окончены 08.07.2022, судом произведен расчет неустойки в размере 1% от суммы долга за период с 31.03.2021 по 08.07.2022 в размере 370 016 руб. 

  Как видно из материалов дела, предъявленная истцом по встречному иску к взысканию договорная неустойка за ненадлежащее исполнение Субподрядчиком обязательств по выполнению работ в срок произведена из расчета 1% за каждый день просрочки, что имеет явные признаки ее несоразмерности последствиям нарушения ответчиком обязательства по выполнению работ. 

 С учетом применения статьи 333 ГК РФ в части первоначальных требований в целях устранения диспропорции, суд первой инстанции счел возможным уменьшить размер неустойки, начисленной по встречному иску, и произвести ее расчет исходя из 0,1 % за каждый день просрочки. 

  Апелляционный суд с данными выводами согласен.

  Судом произведен расчет неустойки, подлежащий взысканию за нарушение срока выполнения работ по договору от 15.12.2021 № 4 за период с 22.03.2022 по 27.10.2022, исходя из размера пени 0,1% за каждый день просрочки, и составляет 273 940 руб. 70 коп. 

  По договору от 04.03.2022 № 2 с учетом применения статьи 333 ГК РФ судом также произведен расчет неустойки за период с 31.03.2022 по 08.07.2022, исходя из размера пени 0,1%, и составляет 37 001 руб. 60 коп. 

  Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании стоимости давальческого материала по договору от 15.12.2021 № 4 в размере 3 053 268 руб. 48 коп. и по договору от 04.03.2022 № 2 в размере 1 168 884 руб. 

  Пунктом 1.2 договоров предусмотрено, что ассортимент и количество материалов, используемых Субподрядчиком для производства работ, объем и состав работ, дополнительно подлежащих выполнению Субподрядчиком, определены в Спецификации (Приложение № 3), Приложение № 1,2 (давальческий материал). 

  Субподрядчик использует материал и оборудование, предоставленные Подрядчиком экономно и расчетливо и вместе с актами выполненных работ обязан предоставить отчет об использовании давальческого материала и оборудования (пункт 1.1 договоров). 

  ООО «ГП-Строй-34» представлены товарная накладная от 21.02.2022 № 25 о поставке ИП ФИО5 товарно-материальных ценностей на сумму 1 168 884 руб., товарная накладная от 07.03.2022 № 35 на сумму 3 055 445 руб. 97 коп. 

  Как указывает истец по встречному иску, указанные материалы были переданы ИП ФИО2 в рамках спорных договоров. 

  В силу пункта 1 статьи 713 ГК РФ, подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала. Подрядчик несет ответственность за не сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда. 

  В соответствии со статьей 728 ГК РФ в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 настоящего Кодекса расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов и иного имущества.

  Таким образом, по смыслу пункта 1 статьи 713 ГК РФ право требовать возврата неиспользованного материала возникает у заказчика с момента прекращения обязательств по договору по одному из приведенных оснований. 

  Материалами дела установлено, что работы по спорным договорам выполнены, результат работ используется Генеральным заказчиком. 

  Истец по встречному иску претензий по возврату давальческого сырья от Субподрядчика не требовал, доказательств наличия неиспользованного давальческого сырья не представлено. 

  В нарушение статьи 65 АПК РФ истцом по встречному иску не представлено доказательств того, что давальческое сырье не было использовано Субподрядчиком в работе в полном объеме. 

  С учетом изложенного, требования истца по встречному иску правомерно судом первой инстанции удовлетворены в части. 

  Доводы ИП ФИО2 о неправильном распределении судом первой инстанции расходов по уплате государственной пошлины, отклоняются апелляционным судом.

  Согласно абз. 3 п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

  При обращении в суд с первоначальными исковыми требованиями истцом уплачена госпошлина за рассмотрение иска судом в размере 43 730 руб. (платежное поручение от 09.06.2023 №151). Учитывая размер удовлетворенных требований (77,05%), с ответчика в пользу истца судом взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 33 694 руб., возвращена истцу из федерального бюджета государственная пошлина за рассмотрение первоначального иска в размере 7 026 руб.

  При подаче встречного иска истцом государственная пошлина не оплачивалась. В соответствии со статьей 333.21 НК РФ размер государственной пошлины исходя из размера встречных исковых требований (7 742 293 руб. 24 коп.) составляет 61 711 руб.

  Поскольку встречные исковые требования удовлетворены в части (на 40,16%), с ответчика по встречному иску в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 24 783 руб., с истца по встречному иску в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 36 928 руб.

  Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

  Доводы апелляционных жалоб не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

  Несогласие подателей жалоб с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального права и не может быть положено в обоснование отмены обжалуемого судебного акта.

  Оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

  Согласно части 5 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

  В соответствии с частью 1 статьи 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле,  посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

  руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 января 2024 года по делу № А12-15340/2023 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

        Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через  Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

   Председательствующий                                                                А.Ю. Самохвалова

 

   Судьи                                                                                              О.В. Лыткина

                                                                                                                       

                                                                                                            В.Б. Шалкин