Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5976/2019

11 ноября 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 11 ноября 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей  Козловой Т.Д., Пичининой И.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от прокуратуры Хабаровского края, ОГРН 

<

***>: ФИО2, служебное удостоверение № 261585;

от Общества с ограниченной ответственностью «Больверк», ОГРН 

<

***>: не явились;

от Краевого государственного бюджетного учреждения «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура», ОГРН 

<

***>: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Общества с ограниченной ответственностью «Больверк»

на решение от  05.08.2019

по делу № А73-9333/2019

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Трещевой В.Н.

по иску  первого заместителя прокурора Хабаровского края

к Обществу с ограниченной ответственностью «Больверк», Краевому государственному бюджетному учреждению «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура»

о  признании недействительным дополнительного соглашения от 01.04.2018 № 2 к контракту от 26.10.2017 № 1

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратился первый заместитель прокурора Хабаровского края в интересах публично-правового образования - Хабаровского края с иском к Краевому государственному бюджетному учреждению «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура» (далее – учреждение, КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура»), Обществу с ограниченной ответственностью «Больверк» (далее - общество, ООО «Больверк») о признании недействительным дополнительного соглашения  от 01.04.2018 № 2 к контракту  от 26.10.2017 № 1. 

Решением от 05.08.2019 иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе ООО «Больверк» просит решение отменить, принять новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что подпункт 1 пункта 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) допускает изменение условий контракта если это предусмотрено документацией о закупке и контрактом, ссылается на пункт 12.4  контракта, указывает, что Закон № 44-ФЗ и контракт не содержат в качестве существенного условие о порядке погашения уже оплаченного аванса, сумма аванса и срок его оплаты не изменялись; сообщает, что подпунктом 8 пункта 8 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что условия договора, заключенного на торгах, могут быть изменены сторонами по иным основаниям, если изменение договора не повлияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, методы формирования начальной максимальной цены контракта, предусмотренные статьей 22 Закона № 44-ФЗ, не предусматривают в качестве условий применения учет правил зачета выплаченного подрядчику аванса.

Прокуратурой представлен отзыв на апелляционную жалобу с возражениями.

В судебном заседании представитель прокуратуры просил оставить решение без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчики извещались о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представители в суд не прибыли. Жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав представителя прокуратуры, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Установлено, что 26.10.2017 по результатам электронного аукциона  между КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная р. Амура» (заказчик) и ООО «Больверк» (подрядчик) заключен контракт № 1.

Пунктом 1.1 контракта определен его предмет: выполнение строительных работ по объекту «Реконструкция набережной р. Амур в г. Комсомольске-на-Амуре, 2.8 км». Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с технической частью (приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, установленные в настоящем контракте, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом. 

Согласно пункту 2.1 контракта цена составляет 2 055 075 523,20 руб., в том числе по годам: 

2017 год - 437 000 000 руб.; 

2018 год - 419 520 00 рублей; 

2019 год - 432 960 000 руб.; 

2020 год - 765 595 523,20 руб. 

В соответствии с пунктом 3.2 контракта оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, в следующем порядке: аванс в размере 192 663 330 руб. в течение 30 дней с момента заключения контракта на основании счета, предоставленного подрядчиком. Погашение суммы произведенного авансового платежа принимается к зачету пропорционально стоимости выполненных работ, начиная с ноября 2017 года по май 2018 года включительно, в следующем порядке: 

- в 2017 году не более 28,57% от суммы произведенного авансового платежа; 

- в 2018 году в объеме оставшейся непогашенной суммы. 

Оплата работ (в том числе в случае досрочного выполнения работ) осуществляется на основании выставленного подрядчиком счета, счета-фактуры (при наличии) в течение 30 дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) по отдельному этапу контракта с удержанием возвратных сумм. 

Возвратные суммы уточняются в процессе приемки выполненных работ по отдельному этапу и удерживаются при взаиморасчетах при наличии затрат на временные здания и сооружения – в размере 15% от суммы принятых затрат на временные здания и сооружения. После окончания всех работ на объекте заказчик до подписания акта приемки объекта капитального строительства оплачивает подрядчику не более 95% стоимости работ по контракту. 

Окончательный расчет с подрядчиком (оставшиеся 5% от цены контракта) производится заказчиком в течение 30 дней на основании подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства с учетом ранее перечисленных подрядчику денежных средств и заключения органами государственного строительного надзора о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. 

Расчет осуществляется по каждому этапу. 

В дополнительном соглашении к контракту от 01.04.2018 № 2 стороны изменили  порядок расчетов, установленный пунктом 3.2 контракта. 

Так, согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 01.04.2018 № 2 оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, в следующем порядке: аванс в размере 192 663 330 руб. в течение 30 дней с момента заключения контракта на основании счета, предоставленного подрядчиком. Погашение суммы произведенного авансового платежа принимается к зачету пропорционально стоимости выполненных работ, начиная с ноября 2017 года по декабрь 2018 года включительно, в следующем порядке: 

- в 2017 году не более 28,57% от суммы произведенного авансового платежа; 

- в 2018 году в объеме 25% от суммы каждого представленного подрядчиком к оплате акта приемки выполненных работ. 

В пункте 2 дополнительного соглашения от 01.04.2018 № 2 указано, что данное соглашение вступает в силу с момента его подписания сторонами, является неотъемлемой частью контракта и действует в течение всего срока действия контракта. 

По результатам проверочных мероприятий прокуратурой установлены нарушения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», установлено нарушение требований части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, выразившееся в изменении существенных условий государственного контракта от 26.10.2017 № 1, при этом возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе. 

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения прокуратуры в арбитражный суд. 

Разрешая спор, суд первой инстанции верно применил нормы материального права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. 

Согласно пункту 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. 

Статьей 1 Закона  № 44-ФЗ определено, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. 

Как разъяснено в абзаце 7 пункта 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение  контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта. 

Согласно пункту 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. 

Пунктом 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. 

Правильно применив названные нормы права, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что условия о порядке расчетов Законом               № 44-ФЗ отнесены к числу существенных условий контракта.

Доводы апелляционной жалобы о том, что условия о порядке расчетов в контракте не являются существенными и не названы в качестве таковых в законе, противоречат пункту 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Согласно пункту 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных п.п. 1-7 статьи 95 данного закона. Указанный перечень оснований является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. 

В данном случае судом не установлены обстоятельства, названные в пунктах 1-7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Установив, что в дополнительном соглашении от 01.04.2018 № 2 сторонами изменено существенное условие контракта о порядке расчетов за выполняемые работы, увеличен срок погашения аванса и уменьшен размер предъявляемого к погашению авансового платежа, суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск.

Ссылка заявителя жалобы на пункт 12.4  контракта отклоняется апелляционным судом.

Пунктом 12.4 контракта предусмотрено, что иные изменения и дополнения настоящего контракта возможны по соглашению сторон в рамках действующего законодательства в сфере осуществления закупок.

Между тем, как установлено выше, законодательством о закупках не допускается изменение существенных условий контракта, к которым отнесены условия о порядке расчетов.

Ссылка ООО «Больверк» на пункт 8 пункта 8 статьи 448 ГК РФ отклонена апелляционным судом, поскольку Закон № 44-ФЗ является специальным законом, который регулирует спорные правоотношения сторон.

Апелляционным судом отклонена ссылка ответчика на статью 22 Закона № 44-ФЗ, как не влияющая на оценку имеющих значение для данного дела обстоятельств. Спорным дополнительным соглашением от 01.04.2018 № 2 цена контракта не изменялась.

С учетом установленного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Решение суда, принятое при правильном установлении фактических обстоятельств дела и применении норм материального права, отмене или изменению не подлежит. Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  05.08.2019 по делу          № А73-9333/2019 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

Т.Д. Козлова

И.Е. Пичинина