ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-2267/2018

31 января 2019 года

г. Киров

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судейМалых  Е.Г., ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО2,

при участии в судебном заседании  представителя  истца  ФИО3, доверенность №  3  от  10.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АртСталь»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.11.2018 по делу № А28-2267/2018, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «АртСталь» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к администрации города Слободского Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Свобода-Строй» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о взыскании 279 910 рублей 00 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АртСталь» (далее - истец, заявитель жалобы, подрядчик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к администрации города Слободского Кировской области (далее - ответчик, заказчик, Администрация) о взыскании 279 910 рублей 00 копеек долга по оплате выполненных работ по муниципальному контракту от 19.09.2017 № 0340200003317005500-0103711-01.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Свобода-строй», которое являлось организацией, осуществляющей строительный контроль на объекте на основании муниципального контракта от 20.09.2017 № 39/2017, заключенного с заказчиком (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.11.2018 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

Заявитель указывает, что в нарушение положений пунктов 4.2-4.4 контракта о порядке приёмки выполненных работ ответчик уклонился от приёмки работ, не направив в адрес истца уведомление о приёмке выполненных работ и производстве экспертизы, а также претензии о допущенных в ходе производства работ недостатках, подлежащих устранению. Обращает внимание на то, что недостатки выполненной работы, изложенные в решении заказчика от 16.02.2018 об одностороннем отказе от исполнения контракта, приведены на основании заключения ООО «Свобода-Строй», однако таких заключений в материалы дела ответчиком не представлено. Кроме того, из протокола ООО «Независимая дорожная лаборатория» не следует, что выявленное несоответствие уплотнения дорожного покрытия исключает возможность его использования для указанной в контракте цели и не может быть устранено подрядчиком. Полагает, что судом дана неверная оценка представленным в материалы дела доказательствам, в частности, фотографии тротуаров не позволяют идентифицировать время и место съемки, при этом иных документальных доказательств изменения характеристик доски и не эстетичности тротуаров ответчиком не представлено. Считает, что суд не обладает специальными познаниями, позволяющими определить по указанным документам наличие недостатков, их характер и причины возникновения. При таких обстоятельствах, основания для отказа от исполнения обязательств по контракту ответчиком не доказаны, при этом лицо, исполняющее обязанности по техническому надзору, позиции по делу не выразило, доказательств наличия недостатков не представило, а значит, спорная задолженность подлежит взысканию с ответчика в полном объёме. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 18.12.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 19.12.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ в рамках заявленных доводов.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

19 сентября 2017 года между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) был  заключён муниципальный контракт № 0340200003317005500-0103711-01 на выполнение в срок по 20 октября  2017 года  работ по устройству тротуаров (ул. Кедровая, ул. Вокзальная) и входной группы МКДОУ д/с № 16 Первомайский микрорайон г. Слободского в рамках приоритетного проекта «Формирование комфортной городской среды» (территория общего пользования) (л.д.16-25).

Цена контракта была  определена  в  сумме  279 910 рублей 00 копеек. Оплата выполненных работ должна  производиться   в течение 30 дней после подписания заказчиком акта приёмки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ (пункты 3.1, 3.3 контракта).

Согласно пункту 2.1.13 контракта подрядчик обязан не позднее 3-х рабочих дней после срока, указанного в пункте 1.4 контракта, оформить и предоставить заказчику следующие документы:

- акт приёмки выполненных работ (форма КС-2);

- справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3);

-счёт (счёт-фактуру);

-сертификаты на материалы, применяемые в процессе выполнения работ;

-акты освидетельствования скрытых работ;

-общий журнал производства  работ с фиксированием всех видов работ по применяемым материалам;

-ведомость промеров толщины покрытия.

По условиям пункта 2.5.8 контракта заказчик вправе привлекать специализированные организации для осуществления технического надзора (строительного контроля).

Порядок сдачи и приёмки выполненных работ определён в разделе 4 контракта следующим образом:

- приём результата работ производится в соответствии с техническим заданием (приложением № 1) заказчиком и его уполномоченным представителем и подрядчиком (пункт 4.1);

- при завершении работ подрядчик обязан письменно уведомить заказчика (его уполномоченного представителя) о выполнении работ и готовности объекта к сдаче и предоставить в течение 2 рабочих дней со дня окончания работ на объекте, не позднее 3 рабочих дней после срока, указанного в пункте 1.4 контракта, представителю заказчика акт приемки выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3), счет (счет-фактуру). В течение 3 рабочих дней заказчик (его уполномоченный представитель) обязан с участием подрядчика осмотреть и при надлежащем исполнении обязанностей подрядчика принять выполненный результат работ путем подписания акта приемки выполненных работ (формы КС-2), либо при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, своевременно сообщить об этом подрядчику (пункт 4.2);

- для проверки соответствия представленных подрядчиком результатов условиям контракта заказчик проводит экспертизу. При приемке выполненных работ заказчик для оценки их соответствия условиям контракта вправе привлечь эксперта (экспертную организацию). По результатам проведения экспертизы составляется экспертное заключение (пункт 4.3);

- при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов работ заказчик учитывает сведения, отраженные в заключении экспертизы, в том числе предложения экспертов. Заказчик (его уполномоченный представитель) обязан подписать акт выполненных работ (по форме КС-2) при надлежащем исполнении обязанностей подрядчика, либо при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно письменно заявить об этом подрядчику (пункт 4.4);

- при обнаружении в ходе приемки выполненных работ недостатков составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов и сроки их устранения подрядчиком. Подрядчик обязан устранить все обнаруженные дефекты за свой счет и в сроки, указанные в акте (пункт 4.6).

Согласно пункту 8.1 расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта, в соответствии с положениями частей 8-26 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе.

Если отступления в работе Подрядчика от условий муниципального контракта, технического задания или иные недостатки результата работы в установленный Заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, Заказчик вправе отказаться  от  исполнения  муниципального  контакта и потребовать возмещения причиненных убытков на основании п.3 ст. 723 ГК РФ (пункт 8.2 контракта).

Для осуществления строительного контроля за ходом выполнения работ на объекте между заказчиком и ООО «Свобода-строй» был  подписан   муниципальный контракт от 20.09.2017 № 39/2017 (л.д.81-86).

В ходе выполнения работ сторонами с участием представителей сторон и строительного контроля составлены акты освидетельствования скрытых работ от 03 и  07  ноября  2017 года  (устройство подстилающих и выравнивающих слоев из песка и щебня) (материалы электронного дела - л.д.98).

В подтверждение факта выполнения  работ    истцом в материалы дела были  представлены,   подписанные  им в  одностороннем  порядке,   акт о приёмке выполненных работ  на сумму 279 910 рублей 00 копеек и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 09.11.2017 № 1 на указанную сумму (л.д.33-36).

На оплату работ выставлен счёт от 10.11.2017 № 12 на сумму 279 910 рублей 00 копеек (л.д.37).

Как указано в исковом заявлении, документы на приёмку работ и исполнительная документация переданы представителю заказчика без получения соответствующей отметки, однако не подписаны и не возвращены подрядчику.

04.12.2017 в целях контроля качества работ по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия тротуара (физико-механических показатели и коэффициент уплотнения) сторонами с участием представителя подрядчика был  произведён отбор двух проб асфальтобетонной вырубки, что зафиксировано в акте отбора образцов (проб) от 04.12.2017 № 1 (материалы электронного дела - л.д.63).

Согласно протоколу испытания ООО «Независимая дорожная лаборатория» от 06.12.2017 № 12/30 вырубка из асфальтобетонного покрытия по испытанным показаниям соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СНиП 3.10.75 (материалы электронного дела - л.д.63).

Как  следует  из  письма  ООО «Свобода-строй», поступившего  ответчику 07.12.2017 (материалы электронного дела - л.д.63), в ходе выполнения строительного контроля обнаружены следующие замечания, не позволяющие произвести приёмку строительного объекта:

1.Подрядчиком в ходе выполнения работ самостоятельно изменён объём строительного материала - толщина щебеночного основания не соответствует ПСД.

2.По результатам испытаний (протокол испытаний №12/30 от 04.12.2017) выявлено следующее: асфальт уложен на не подготовленное основание, содержащее снег и лёд. По результатам испытаний вырубка по коэффициенту уплотнения не соответствует требованиям СНиП 3.10.75.

3. Нарушены условия контракта, строительных норм и правил. Данный объект не может быть принят строительным контролем.

Требование подрядчика от 15.12.2017 № 019 о приёмке работ получено заказчиком 21.12.2017 (л.д.38-40).

Письмами от 28.12.2017 заказчик заявил подрядчику о нарушении условий контракта, выявленных отклонениях от технического задания (замена строительного материала – бордюра тротуарного), недостатках выполненных работ (несоответствие коэффициента уплотнения асфальтобетонного покрытия требованиям СНиП 3.10.75 согласно протоколу испытания от 06.12.2017 № 12/30), просил устранить выявленные нарушения, а также предоставить пакет документов по пункту 2.1.13 контракта, в связи с чем отказал в приёмке работ (материалы электронного дела – л.д.63).

Доказательства направления подрядчику протокола испытания от 06.12.2017, результатов строительного контроля и писем от 28.12.2017 в материалы дела не представлены.

24.01.2018 подрядчик направил заказчику претензию от 18.01.2018 по оплате выполненных работ (л.д.41-42), которая получена ответчиком 31.01.2018, однако оставлена без ответа и удовлетворения.

Письмом от 16.02.2018 заказчик сообщил, что в ходе производства работ организацией, осуществляющей строительный контроль, выявлены существенные нарушения условий контракта: при выполнении работ подрядчиком самостоятельно изменен объем строительного материала и строительный материал, вследствие чего работы не могут быть приняты. Кроме того, заказчик со ссылкой на протокол испытания № 12/30 указал, что вырубка из асфальтобетонного покрытия по испытанным показаниям соответствует требованиям ГОСТ9128-2013, однако коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СНиП 3.10.75 (материалы электронного дела – л.д.63). 

К указанному письму, полученному подрядчиком 21.02.2018, заказчик приложил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 16.02.2018   на  основании  пункта 8.1 контракта.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ  послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Возражая предъявленным требованиям, ответчик указал, что толщина щебеночного основания не соответствует проектно-сметной документации, подрядчик применил не соответствующий условиям контракта строительный материал (доска хвойная толщиной 20 мм вместо толщины 50 мм), а также заявил о разрушении выполненного истцом асфальтобетонного покрытия, в подтверждение чего представил фотоматериалы (материалы электронного дела – л.д.114).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришёл к выводу об обоснованности мотивов отказа ответчика от принятия и оплаты работ, выполненных истцом с недостатками.

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявленных исковых требований послужил основанием для принесения апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы истца по следующим основаниям.

Спорные правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда, а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

 Заключив контракт, стороны приняли на себя обязательства, которые в соответствии со статьями 307, 309 ГК РФ должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства.

Статьями 702 и 711 ГК РФ предусмотрено, что к основным обязанностям заказчика по договору подряда относится приёмка выполненных работ и их оплата при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу статьи 720 ГК РФ факт исполнения подрядчиком обязательства по выполнению работ подтверждается актом сдачи-приёмки работ, подписанным сторонами.

Статья 753 ГК РФ (часть 4) предусматривает возможность составления одностороннего акта приёмки выполненных работ, который может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты. В  этом   случае  на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлены пределы осуществления заказчиком права на отказ от приёмки результата работ в случае обнаружения им недостатков. Согласно указанной норме заказчик вправе отказаться от приёмки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Исходя из системного толкования положений статей 721, 723 и 753 ГК РФ, основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ, выполнение которых предусмотрено договором.

Как следует из материалов дела, в установленный контрактом срок спорные работы не были выполнены подрядчиком и сданы заказчику с соблюдением порядка, предусмотренного разделом 4 контракта.

Доказательств приглашения представителя заказчика для проведения осмотра выполненных работ и сдачи их результатов в ноябре 2017 года в порядке, предусмотренном пунктом 4.2 контракта, в материалах дела не имеется.

Вместе с тем, исходя из фактических обстоятельств спора, заказчику было известно о завершении подрядчиком спорных работ, поскольку 04.12.2017 с участием обеих сторон были отобраны контрольные пробы асфальтобетонного покрытия тротуара для проведения лабораторных исследований.

Указанное соответствует положениям пункта 4.3 контракта, а также части 3 статьи 94 Закона № 44-ФЗ, согласно которой для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 10 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В обоснование мотивов отказа от приёмки спорных работ Администрация представила акт отбора образцов (проб) от 04.12.2017 № 1, протокол испытания ООО «Независимая дорожная лаборатория» от 06.12.2017 № 12/30, а также письмо ООО «Свобода-строй» б/д (получено заказчиком 07.12.2017), в котором указан перечень выявленных недостатков работ, свидетельствующих о выполнении Обществом работ с ненадлежащим качеством, не соответствующим действующим нормам и правилам и условиям контракта.

Достоверность указанных доказательства не опровергнута истцом при помощи иных доказательств (статьи 9, 65, 68 АПК РФ).

При этом, вопреки доводам заявителя жалобы, о ненадлежащем качестве работ, в частности, о несоответствии толщины асфальтобетонного покрытия тротуаров проектным значениям, директору ООО «АртСталь» ФИО4 было известно при подписании акта отбора образцов (проб) от 04.12.2017 № 1, а именно: при отборе пробы № 2 комиссией была установлена фактическая толщина покрытия 3,5 см вместо 4,0 см.

Согласно части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 14 указанной статьи заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. 

После получения решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 16.02.2018 недостатки работ не были устранены подрядчиком, а равно не представлено доказательств невозможности устранения выявленных недостатков (например, в силу неблагоприятных погодных условий).

При таких обстоятельствах, поскольку недостатки работ не были устранены истцом, выполненные работы не имеют потребительской ценности, следовательно, муниципальный контракт расторгнут 06.03.2018, то есть через 10 дней после получения заказчиком уведомления о вручении названного решения подрядчику (21.02.2018), а значит, Администрация обоснованно не приняла и не оплатила спорные работы.

Как  следует  из  положений  статьи  720  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации, поскольку  между  сторонами  возник  спор  по  поводу  недостатков  выполненной  работы, по  требованию   любой  из  сторон  должна  быть  назначена  экспертиза. Расходы  на  экспертизу  несёт подрядчик.

Истец   не  заявлял  в  суде  первой  инстанции  ходатайства  о  назначении   экспертизы   с  целью  определения  качества  выполненной  им  работы  и  для  определения  потребительских  свойств  тротуаров.

В силу вышеизложенного, отказ суда первой инстанции в удовлетворении  исковых требований Общества является правомерным.

В апелляционной жалобе заявитель не приводит доводов, которые являлись бы основанием для отмены судебного акта, а лишь выражает несогласие с вынесенным решением путём приведения доводов, на которые также указывал в суде первой инстанции.

При принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы на решение суда составляет 3000 рублей.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы заявителю предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе, то с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3000 рублей государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 19.11.2018 по делу № А28-2267/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АртСталь» – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АртСталь» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

         Председательствующий                                      

А.В. Тетервак

         Судьи    

ФИО5

ФИО1