РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-7868/2018-148-42

20 апреля 2018  г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 17 апреля 2018  г.

Полный текст решения изготовлен 20 апреля 2018  г.

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Нариманидзе Н.А. 

протокол ведет – секретарь судебного заседания Омарова Р.М. 

рассмотрев в открытом  судебном заседании дело по заявлению -  ООО «Рельеф»

к УФАС по г. Москве,

третье лицо: ГБУЗ «Городская клиническая больница им. А.К. Ерамишанцева Департамента здравоохранения г. Москвы,

о признании незаконным решения от 13.11.2017 по делу № 2-57-13917/77-17 в части признания незаконными оснований для признания банковской гарантии  № 2017/1980П от 26.10.2017,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО1 (паспорт, доверенность б/н от 13.03.2017 года); 

от ответчика: ФИО2 (удостоверение, доверенность №03-21 от 05.04.18г.), ФИО3 (удостоверение, доверенность № 03-20 от 05.04.18г.);

от третьего лица: ФИО4 (паспорт, доверенность б/н от 09.01.2018 года); ФИО5 (паспорт, доверенность б/н от 07.03.2018 года);

УСТАНОВИЛ:

ООО «Рельеф» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения УФАС России по г. Москве от 13.11.2017 по делу № 2-57-13917/77-17 в части признания незаконными оснований для признания банковской гарантии  № 2017/1980П от 26.10.2017.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого акта по доводам, указанным в заявлении и письменных пояснений.

Ответчик требования не признал по мотивам, изложенным в письменном отзыве на заявление.

 Представители третьих лиц в судебном заседании поддержал позицию ответчика.

Выслушав лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд считает, что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, Комиссией Федеральной антимонопольной службы России по контролю в сфере закупок 13.11.2017 была рассмотрена жалоба ООО «Рельеф» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (223-ФЗ).

В результате рассмотрения указанная жалоба признана необоснованной, принято Решение 13.11.2017 по делу № 2-57-13917/77-17 (далее - Решение).

Считая данное решение незаконным, Заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба Заявителя на действия ГБУЗ г. Москвы "Городская клиническая больница имени А.К. Ермишанцева ДЗМ" (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по ремонту входных групп строений № 1, 2 ГБУЗ "ГКБ им. А.К. Ерамишанцева ДЗМ" (реестровый номер 0373200152816000296).

Как усматривается из оспариваемого решения, Заказчик неправомерно отказался от заключения контракта с ООО "Рельеф" по причине представления последним ненадлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту.

В результате рассмотрения указанной жалобы, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии в действиях Заказчика нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе) в данной части, поскольку представленная Заявителем банковская гарантия ограничивала право Заказчика в части предъявления требований к оплате денежных средств по данной гарантии.

Приказом ФАС России от 26.01.2011 № 30 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» на основании ч. 1 ст. 78 Конституции Российской Федерации утвержден перечень территориальных органов ФАС России и определены их полномочия.

В силу п. 5.6  названного приказа территориальный орган ФАС России вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие), в том числе заказчика, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации и для муниципальных нужд и приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов. 

Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт Московского УФАС России вынесен в пределах предоставленных законодательством полномочий.

            Как следует из представленных материалов дела, Заявитель признан победителем электронного аукциона.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Материалами дела подтверждается, что заявителем во исполнение приведенных норм права заказчику направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии.

Вместе с тем протоколом от 02.11.2017 заказчик отказался от заключения с обществом государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе.

Впоследствии контрольный орган с упомянутыми действиями заказчика согласился и счел представленную обществом банковскую гарантию не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и аукционной документации, поскольку банковской гарантией не предусмотрена возможность отправки документов в электронной форме, а также отсутствует возможность подачи документов нарочно по местонахождения банка.

Ссылки Заявителя на то, что предусмотренные банковской гарантией способы направления требования не противоречат положениям Закона о контрактной системе и Постановлению № 1005 подлежит отклонению на основании следующего.

В контексте ч. 6 ст. 45 Закона о контракта системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 настоящей статьи, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке.

В силу ч. 2 указанной статьи банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, в свою очередь в силу положений документации о проведении аукциона банковская гарантия должна соответствовать требованиям ГК РФ.

Согласно ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно. Во исполнение указанного требования, обществом представлено обеспечение в форме банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный постановлением Правительства № 1005 перечень документов.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, а также ее несоответствие требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно требованию постановления Правительства РФ № 1005 банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией.

Согласно приложению к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной указанным Постановлением, требование заказчика к банку с направляемыми документами оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

Таким образом, постановлением Правительства РФ № 1005 установлена возможность предъявления заказчиком требования к банку об уплате 4 денежных средств,  как в письменной, так и в электронной форме.

Вместе с тем представленная заявителем банковская гарантия напрямую ограничивает право заказчика по направлению такого требования в электронной форме.

Условиями представленного обществом обеспечительного документа предусмотрено, что требование должно быть получено Гарантом в письменной форме в месте выдачи гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении.

Указанное условие подлежит буквальному толкованию в силу ст. 431 ГК РФ и предусматривает конкретный порядок направления требования: заказным письмом по указанному в банковской гарантии почтовому адресу, что предполагает направление требования к банку исключительно на бумажном носителе.

Иной порядок, предполагающий возможность заказчику направить требование в электронной форме, в банковской гарантии отсутствует. При этом, как следует из содержания банковской гарантии, банк (Гарант) освобождается от всех своих обязательств, если требование заказчика (Бенецифицара) не получено банком до даты действия гарантии или на эту дату.

Таким образом, обязанность выплаты денежных средств по представленной обществом банковской гарантии напрямую зависит от даты получения требования банком. В связи с чем, ограничение права заказчика по направлению такого требования в банк в электронной форме, которая предполагает получение документов в срок их направления, существенным образом затрагивает права заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии.

Выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом (ст. 154 ГК РФ). По этой причине бенефициар (государственный заказчик), не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии. Следовательно, заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств контрагентом.

В связи с чем, Московское УФАС России правомерно сделало выводы о том, что указанные условия банковской гарантии напрямую обязывают заказчика направлять требование по банковской гарантии исключительно на бумажном носителе заказным письмом, исключая тем самым возможность направления требования в электронной форме.

   Таким образом, банковская гарантия, представленная ООО "Рельеф", предусматривает условие, ограничивающее право заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно исключительно в письменной форме на бумажном носителе, без возможности подачи такого требования в электронной форме.

Ограничение же формы требования предоставлением его в письменной форме только на бумажном носителе является нарушением положений постановления Правительства № 1005 (указанный правовой подход соответствует выводам, изложенным в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда г. Москвы по делу № А40-180095/16 от 24.04.2017 по аналогичным фактическим обстоятельствам).

Государственный заказчик правомерно отклонил представленное заявителем обеспечение контракта, поскольку требования к банковской гарантии, предусмотренные ст. 45 Закона о контрактной системе, а также постановлением Правительства № 1005, направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и восстановление публично-правовых 5 интересов.

Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и исключать возможность его утраты.

Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения договора.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из сведений, опубликованных в единой информационной системе закупок, по итогам рассматриваемой закупочной процедуры заказчиком заключен государственный контракт.

На основании изложенного, суд считает, что оспариваемый акт соответствует положениям Закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 закона.

Таким образом, оспариваемое Решение не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения недействительным.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов Заявителя.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и основанные на неверном толковании норм права, так как судом установлено, что оспариваемое заявителем решение принято в соответствии с нормами действующего законодательства и не нарушает права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

На основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

На основании ст.ст. 8, 12, 13 Гражданского кодекса РФ, и руководствуясь ст.ст. 4,  29, 64, 65, 71, 75, 150, 159, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Рельеф» о признании незаконным решения УФАС по г. Москве  от  13.11.2017г. по делу № 2-57-13917/77-17  в части признания законными основания для признания банковской гарантии № 2017/1980П  от 26.10.2017г., выданной АО «Банк Воронеж», не соответствующей  требованиям Закона о контрактной системе  и положениям  Постановления № 1005, а также для отказа в принятии ГБУЗ «ГКБ им. А.К.Ерамишанцева ДЗМ»  данной банковской гарантии и признания ООО «Рельеф»  уклонившимся от заключения государственного контракта отказать.

         Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе