ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-35319/2024

Дело № А40-290543/2023

г. Москва

04 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Титовой И.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "ДОРОЖНО-ТРАНСПОРТНАЯ КОМПАНИЯ ЯМАЛ" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2024 по делу № А40-290543/23 

по иску ООО "ДТК ЯМАЛ" (ОГРН 

<

***>) 

к ООО "ЧЕРНОГОРСКАЯ ГРК" (ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 471 569 361,96 руб. 

и встречное исковое заявление 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1. ООО "АЙБИКОН" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 2. ООО "ИНСТИТУТ ГИПРОНИКЕЛЬ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 3. ООО "ГК "ИНЖЗАЩИТА" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

об обязании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 13.12.2023, ФИО2 по доверенности от 25.01.2024, генеральный директор ФИО3 по доверенности от 25.12.2024,

от ответчика: ФИО4 Ю,Д. по доверенности от 14.03.2024, ФИО5 по доверенности от 18.01.2024,

от третьих лиц: 1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен, 3. ФИО6 по доверенности от 13.06.2024.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ДТК Ямал» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Черногорская ГРК» (далее – ответчик) о взыскании суммы оплаты за выполненные работы по договору строительного подряда № ЧГРК-45-Дог от 01.01.2023 в размере 452 561 767 руб. 72 коп., пени (неустойки) в размере 75 577 815 руб. 21 коп. по состоянию на 09.04.2024 и по день вынесения решения судом (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

ООО «Черногорская ГРК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО «ДТК Ямал» о взыскании суммы неосновательного обогащения (аванса) в размере 63 444 565 руб. 32 коп., неустойки в размере 352 751 783 руб. 16 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами (авансом) в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 5 715 163 руб. 77 коп., процентов за пользование денежными средствами согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с неосновательным обогащением за период с 27.02.2024 по дату фактического возврата неосновательно приобретенных денежных средств (аванса), штрафа в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора в размере 31 722 282 руб. 66 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2024 в удовлетворении встречного иска отказано, первоначальный иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска в полном объеме.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции произвел неправильное применение норм материального права, выразившееся в неприменении закона, подлежащего применению, в том числе в отношении правила распределения риска случайной гибели Объекта в связи со скрытыми недостатками в РД и ПД. 

Ссылается на то обстоятельство, что судом первой инстанции не учтены фактически выполненные Подрядчиком работы и принятые Заказчиком (подписанные Заказчиком акты КС-2, КС-3), а также утверждает, что полностью выполнил свои обязательства по Договору, о чем составил Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) № 10/10-1 от 10.10.2023.

Обращает внимание на несоразмерность примененной судом первой инстанции неустойки за нарушение обязательств Подрядчиком.

Считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы по делу.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 30.12.2022 между ООО «Черногорская ГРК» (Заказчик) и ООО «ДТК Ямал» (Подрядчик) заключен Договор строительного подряда № ЧГРК-45-Дог.

Согласно пункту 1.25 Договора Объектом работ являются «3101 Руслоотвод ручья Чужой (Черногорский горно-обогатительный комбинат, Норильский промышленный район), расположенные по адресу: Российская Федерация, Красноярский край, Муниципальное образование «город Норильск». 

В соответствии с пунктом 2.1 Договора Подрядчик обязуется выполнить комплекс Работ по материально-техническому обеспечению (приобретению, поставке, хранению и монтажу), строительству, и устранению недостатков (в т.ч. в Гарантийный период) на Объекте в соответствии с Техническим заданием (Приложений № В2 к Договору) к Договору, Проектной и Рабочей документацией, результатами инженерных изысканий, требованиями Договора и законодательства Российской Федерации, и сдать Заказчику итоговый результат выполненных Работ по Объекту согласно Графику производства работ (Приложение № D9 к Договору), а Заказчик обязуется принять результат Работ и оплатить стоимость Работ в соответствии с условиями Договора. 

В пункте 5.1 Договора указан срок выполнения Работ.

Сроки выполнения Работ указаны в Графике производства работ (Приложение № D9 к Договору), Детализированном графике работ и иных графиках, разработанных Подрядчиком и согласованных Заказчиком и (или) Уполномоченным представителем Заказчика в соответствии с пунктом 5.3. Договора и Приложением № № C1, С2 к Договору. 

Стоимость Работ указана в Графике финансирования проекта (Приложение № D15 к Договору). 

Согласно Графику производства Работ (Приложение № D9 к Договору) определены следующие сроки выполнения Работ: Руслоотвод р. Чужой - с 12.01.2023 (дата начала работ) по 15.05.2023 (завершение СМР), в том числе: Поставка материала - с 20.03.2023 (дата начала работ) по 30.03.2023 (завершение СМР); Земляные работы - с 12.01.2023 (дата начала работ) по 30.04.2023 (завершение СМР); Укрепительные работы - с 01.04.2023 (дата начала работ) по 15.05.2023 (завершение СМР). 

В соответствии с п. 3.1 Договора Общая цена Договора составляет 634 445 653 (шестьсот тридцать четыре миллиона четыреста сорок пять тысяч шестьсот пятьдесят три) рубля 16 копеек, в том числе НДС 20% в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации в размере 105 740 942 (сто пять миллионов семьсот сорок тысяч девятьсот сорок два) рубля 19 копеек, согласно расчету договорной цены (Приложение № D14 к Договору) и графику финансирования (Приложение № D15 к Договору). 

Указанная в пункте 3.1 настоящего Договора Цена не может быть пересмотрена в сторону увеличения, за исключением случаев, определенных в разделе 18 Договора. Т.е. Цена Договора является максимальной и может быть уменьшена. 

В соответствии с абз. 1 пунктом 4.8. Договора оплата фактически выполненных Работ производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика с учетом положений пункта 4.2 Договора (зачетом аванса) и с удержанием 5 (пяти) % от стоимости соответствующих Работ (гарантийное удержание) в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания Сторонами документов, предусмотренных Приложением № C11 к Договору. 

Вместе с тем, согласно пункту 4.20 Договора Заказчик не обязан осуществлять какие-либо платежи по настоящему Договору (за исключением выплаты авансового платежа, указанного в п.4.1 Договора) до получения от Подрядчика банковской гарантии исполнения обязательств по Договору. 

Подрядчик должен обеспечить, чтобы Гарантия исполнения обязательств по Договору оставалась в силе и действовала на протяжении всего срока выполнения Работ Подрядчиком и до подписания Заказчиком Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11). 

То есть в случае неполучения от Подрядчика банковской гарантии Заказчик обязан оплатить выполненные Подрядчиком Работы с момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11), с момента исполнения всех обязательств по Договору. 

Согласно пункту 22.1 Договора предъявление к оплате Работ производится Подрядчиком ежемесячно в соответствии с Приложениями к Договору № D9 «График производства работ», Приложением № D15 «График финансирования проекта» и Приложением № D14 «Расчет Договорной цены». Порядок предъявления к оплате Работ определяется Приложениями № С11 к Договору «Требования по приемке выполненных работ», № С16 к Договору «Регламент приемки работ по ЕР. Формы КС-2, КС-3». 

В состав необходимой документации для предъявления к оплате Работ согласно Приложению № С11 к Договору входят:

1. Счет на оплату; 

2. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2; 

3. Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3; 

4. Акт, подписанный Заказчиком, о приемке Исполнительной документации; 

5. Журнал учета выполненных работ по форме КС-6А; 

6. Акт оказания услуг (при необходимости).

ООО «ДТК Ямал» в обоснование требований иска ссылается, что Подрядчик в соответствии с пунктом 7.2.4 Договора, пунктом 5.6 «СП 48.13330.2019. Свод правил. Организация строительства. СНиП 12-01-2004» (далее - CП 48.13330.2019) и в зоне своей профессиональной компетентности в строительном производстве, произвел входной контроль исходных данных (ПД и РД) в полном объеме, а именно на предмет полноты и достаточности исходных данных для надлежащего выполнения работ (абз. 4 пункта 7.2.3 Договора), проанализировал соответствие указанных в ПОС организационно-технологических решений (в том числе в части механизации строительства) текущим возможностям лица, осуществляющего строительство, и действующему уровню техники. 

О необходимости корректировки РД (замечаниях) Подрядчик известил Заказчика (письмо исх. б/н от 25.01.2023 г.). 

В своем ответе Заказчик (исх. № ЧГРК-366-исх от 27.01.2023 г.) отметил, что данные замечания носят формальный порядок и что подрядчиком нарушен срок проведения входного контроля, хотя согласно пункту 7.2.3 Договора срок проверки составляет 20 рабочих дней с момента получения Исходных данных, а с момента заключения Договора до предоставления замечаний прошло 13 рабочих дней. 

И далее в процессе строительства Объекта Подрядчик неоднократно сообщал о несоответствии отметок черновой земли и грунтов данным РД.

Так же в соответствии с пунктом 5.8 CП 48.13330.2019 «Подтверждение факта соответствия комплектов рабочей документации требованиям действующих нормативных документов и утвержденной проектной документации осуществляется путем визирования ответственного лица застройщика (технического заказчика) (специалиста но организации строительства) и простановки штампа "В производство работ" с датой на каждом листе комплектов рабочей документации или подписанием указанной документации электронной подписью специалиста по организации строительства (при согласовании рабочей документации в форме электронных документов или в составе информационной модели)». 

Технический заказчик строительства Объекта подтвердил, что выполнены все необходимые мероприятия по изменению ПД. 

В компетенцию и обязанности Подрядчика не входит проверка технических решений и проверка соблюдения всех мероприятий по изменению ПД. Подрядчик подтвердил (абз. 6 пункта 7.2.4 Договора), что Исходные данные (в том числе Проектная/Рабочая документация), принятые Подрядчиком к моменту начала выполнения Работ в соответствии с п. 7.4.1 Договора, являются достаточными для выполнения Работ. 

Согласно абз. 2 пункта 7.2.4 Договора недочеты, которые не могут быть выявлены, связанные с несоответствием геологических и геодезических изысканий фактическим, либо иные упущения, необходимые при разработке Проектной/Рабочей документации, считаются дополнительными и подлежат расчету стоимости. 

ООО «ДТК Ямал» отмечает, что в ходе исполнения Договора Подрядчиком фактически выполнены работы на общую сумму 543 164 561,09 рублей, в том числе НДС 20%, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (по форме № КС2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3), 

Актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2023 г. по 07.12.2023 г. и бухгалтерской справкой ООО «ДТК Ямал».

Согласно Справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) № 1 от 31.01.2023, стоимость выполненных работ и затрат на объекте: Руслоотвод ручья Чужой, по Договору, за отчетный период с 12.01.2023 по 30.01.2023 г. составила, всего с учетом НДС, сумму 110 851 773,42 рублей, в том числе НДС 20%. 

Согласно выставленного Подрядчиком счета на оплату № 66 от 31.01.2023 г. сумма к оплате (с зачетом аванса и гарантийного удержания 5%) составила 94 224 007,41 рублей, в том числе НДС 15 704 001,24 рублей. 

Согласно Справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) № 2 от 26.02.2023 г., стоимость выполненных работ и затрат на объекте: Руслоотвод ручья Чужой, по Договору, за отчетный период с 01.02.2023 по 26.02.2023 г. составила, всего с учетом НДС, сумму 167 193 940,82 рублей, в том числе НДС 20%. 

Согласно выставленного Подрядчиком счета на оплату № 90 от 27.02.2023 г. сумма к оплате (с зачетом аванса и гарантийного удержания 5%) составила 142 114 849,70 рублей, в том числе НДС 23 685 808,28 рублей. 

Подрядчиком направлена на подписание документация, оформленная в соответствии с требованиями приложения С 16.1 к Договору (сопроводительные письма наш исх. № 87-Н от 05.04.2023, № 84-Н от 03.04.2023, № 96-Н от 29.05.2023, № 385/Н- 09.01 от 06.06.2023) по объекту «Руслоотвод ручья Чужой». Исполнительная документация по выполненным работам оформлена в полном объеме, на бумажном носителе в 1 экз. передана ООО «Черногорская ЕРК», в 2 экз. передана Техническому заказчику ООО «АйБиКон» (Реестр исполнительной документации). 

Указанная исполнительная документация была подписана Заказчиком и Техническим заказчиком ООО «АйБиКон». 

Согласно пункту 22.4 Договора Заказчик и Уполномоченный представитель Заказчика (Технический заказчик) в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения от Подрядчика надлежащим образом оформленных Актов о приемке выполненных работ, Справки о стоимости выполненных работ и затрат, документов, предусмотренных Приложениями № С11, С16 к Договору, должен рассмотреть соответствующий комплект документов и согласовать его либо направить мотивированный отказ. 

В случае отсутствия мотивированного отказа от согласования соответствующих документов в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения указанных документов комплект документов считается согласованным Заказчиком. 

Подрядчик полагает, что в связи с отсутствием мотивированного отказа от согласования направленных комплектов документов Заказчиком в установленный срок комплекты закрывающих документов считаются согласованными Заказчиком (соответственно КС-3 № 3 от 05.04.2023 считается согласованной 19.04.2023, КС-3 № 4 от 03.04.2023 считается согласованной 18.04.2023, КС-3 № 5 от 29.05.2023 считается согласованной 12.06.2023, КС-3 № 6 от 06.06.2023 считается согласованной 20.06.2023). 

Все комплекты документов (на бумажном носителе в 3-х экз.) в соответствии с Договором были подписаны Техническим заказчиком ООО «АйБиКон». 

Тем самым, Подрядчик выполнил полный комплекс строительно-монтажных работ по строительству объекта «Руслоотвод ручья Чужой» в соответствии с РД ЧЕРК01223-3101-ЕР и утвержденным Заказчиком ПНР ЧЕРК-ГШР-01.22, о чем свидетельствует подписанная Заказчиком и Техническим заказчиком исполнительная документация, а также подписанные Техническим заказчиком запросы на инспекцию строительного контроля на выполненный полный конструктив Объекта. 

После предъявления Заказчику последнего участка законченного конструктива Подрядчик вывел строительную технику с объекта и приступил к согласованию и формированию закрывающих документов. 

Подрядчик обращает внимание, что во время формирования закрывающих документов произошло размытие конструктива, о выявленных дефектах Подрядчик незамедлительно оповестил Заказчика (исх. ООО «ДТК Ямал» № 402/М-09.01 от 13.06.2023 г.). 

Одновременно с этим, Техническому заказчику неоднократно передавалась исполнительная документация, о чем свидетельствует акты приема передачи (№ 31 от 15.06.2023 и последний акт с учетом всех замечаний № 33 от 20.06.2023). 

Ранее о передаче исполнительской документации уведомлен и Заказчик (исх. № 402/М-09.01 от 13.06.2023). 

Техническим заказчиком, помимо вопросов оформительского характера, претензий к качеству выполнения работ не заявлено. 

Более того, Техническим заказчиком подписаны все запросы на инспекцию строительного контроля, отсутствуют предписания/замечания к качеству и полноте выполненных работ в Общем журнале работ (по форме РД-11-05-2007). 

В ответ получено письмо ООО «Черногорская ГТК» исх. № ЧГРК-2187-исх от 16.06.2023 г., подписанное Советником Генерального директора ФИО7, в котором сказано, что согласно условиям Договора, ответственность за сохранность результатов Работ по Объекту (п. 22.11 Договора) переходит от Подрядчика к Заказчику после подписания Сторонами Акта законченного строительством объекта (форма № КС-11). 

И что, в целях предотвращения возникновения ущерба имуществу и объектам строительства Заказчика вследствие допущенного в ходе строительства руслоотвода ручья Чужой размыва конструктива, Подрядчику необходимо в соответствии с пп. 19.1-19.2 Договора незамедлительно обеспечить восстановление объекта строительства в надлежащее состояние. 

В ответ Подрядчик направил письмо исх. № 416-М-09.01 от 22.06.2023 г. о том, что Заказчик и Технический заказчик освидетельствовали выполнение всех необходимых видов работ в соответствии с РД по Договору. 

В последующем, после обмена письмами, получено письмо ООО «Черногорская ГРК» исх. № ЧГРК-2343-исх от 03.07.2023 г., подписанное Советником Генерального директора ФИО7, в котором сказано: «сообщаю, что в связи с проведением расследования комиссии причин размытия руслоотвода ручья Чужой, ООО «Черногорская ГРК» приостанавливает приемку исполнительной документации, актов выполненных работ КС-2, 3 и подписания Акта законченного строительства по форме КС-11, до окончания работы комиссии и выявления причин разрушения Объекта». 

Подрядчик в письме исх. № 441/М-09.01 от 05.07.2023 обосновал свое мнение, что основной причиной происшествия явилось воздействие на руслоотвод сверхрасчетной нагрузки наводных вод (по скорости и объему потока), на которую не были рассчитаны реализованные при строительстве технические решения в соответствии с РД. И что для установления окончательных выводов требуется проведение экспертизы рабочей документации компетентными организациями. 28.07.2023 г. Заказчик уведомил Подрядчика о проведении внутреннего расследования и ориентировочные сроки завершения расследования до 01.10.2023 (письмо ООО «Черногорская ГРК» исх. № ЧГРК-2630-исх от 28.07.2023 г.). 

Но до настоящего времени, по истечении более 2-х месяцев с установленного Заказчиком срока. Подрядчик не получил результатов работы комиссии. 22 ноября 2023 г. состоялось очное совещание по восстановлению «Руслоотвода ручья Чужой» с представителями Заказчика, Подрядчика и Проектного института (протокол от 22.11.2023 № ЧЕРК-975-нр), в ходе которого обсуждались проблемные участки, которые необходимо усилить (доработать) для стабильной работы руслоотвода. 

Тем самым, по мнению подрядчика, Заказчик подтвердил, что необходимо выполнение дополнительных работ. 

Решили, что для выполнения дополнительных работ необходимо, в частности, составление технического задания, формирование технического решения совместно с Проектным институтом, изменение проектных решений и РД. Обращает внимание, что полный комплекс строительно-монтажных работ окончен 30.05.2023, о чем свидетельствует общий журнал работ. 

Подрядчик в переписке неоднократно уведомлял Заказчика (исх. № 402/м-09.01 от 13.06.2023, № 416/М-09.01 от 22.06.2023, № 441/М-09.01 от 05.07.2023), что работы выполнены в полном объеме в соответствии с РД и нормативной документацией и о необходимости проведения экспертизы, и изменении РД. 

В адрес Подрядчика не поступали дефектные ведомости, ведомости недоделок с указанием мероприятий по их устранению. 

Согласно пункту 1.13 Договора Дефекты / Недостатки - любые отступления / несоответствия в Работах / результате Работ / МТР по сравнению с Договором (в том числе, условиями Договора о качестве Работ), Проектной, Рабочей, Технической документацией, законодательством Российской Федерации, обычно предъявляемыми требованиями, выявленные, в том числе, в Гарантийный период. 

Согласно пункту 22.10 Договора в случае установления Заказчиком и (или) Уполномоченным представителя Заказчика наличия недоделок, некачественно выполненных Работ, Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС11) оформляется после устранения Подрядчиком недоделок и замечаний. 

Сроки устранения замечаний должны быть согласованы Сторонами. 

После устранения замечаний Подрядчиком проводится повторная приёмка Работ. Об отступлениях/ несоответствиях в Работах / результате Работ / МТР по сравнению с Договором, Проектной, Рабочей, Технической документацией, то есть дефектах / недостатках работ Заказчик Подрядчику в период выполнения и по завершении Работ не сообщал. Свои замечания Заказчик и (или) Уполномоченный представитель Заказчика вносит в соответствующий Журнал Работ и составляет совместно с Подрядчиком акт о выявленных дефектах / недостатках (абз. 3 пункта 23.1 Договора). 

Заказчик до настоящего времени, несмотря на уведомления Подрядчика о готовности Объекта к сдаче, не приступил к приемке Объекта, не выдавал перечень недоделок / замечаний / мероприятий по Объекту, не представил результаты внутреннего расследования по причинам размытия участков Объекта. 

В связи с чем, Подрядчик направил в адрес Заказчика досудебную претензию (исх. №7 42-М/09.01. от 11.10.2023), включая завершающий комплект документов в соответствии с Приложением № С16.1 от 10.10.2023 г. о выполнении Работ за отчетный период с 11.04.2023 г. но 30.05.2023 г.: согласно Акту о приемке выполненных работ № 11/10 от 10.10.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 7 от 10.10.2023 г. (КС-3) выполнены работы на сумму 134 277 245,46 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 713 от 10.10.2023 г. на сумму 105 007 549,43 рублей, в том числе НДС 17 501 258,24 рублей. 

Полный комплект исполнительной документации был направлен заказчику 20.06.2023. 

Согласно пункту 22.4 Договора Заказчик и Уполномоченный представитель Заказчика (Технический заказчик) в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения от Подрядчика надлежащим образом оформленных Актов о приемке выполненных работ, Справки о стоимости выполненных работ и затрат, документов, предусмотренных Приложениями № C11, С16 к Договору, должен рассмотреть соответствующий комплект документов и согласовать его либо направить мотивированный отказ. 

В случае отсутствия мотивированного отказа от согласования соответствующих документов в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения указанных документов комплект документов считается согласованным Заказчиком. 

Подрядчик полагает, что в связи с отсутствием мотивированного отказа от согласования направленных Заказчику комплектов документов, считаются согласованными Заказчиком следующие комплекты документов:

- за отчетный период с 10.03.2023 по 14.03.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 03/03 от 24.03.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 24.03.2023 г. (КС-3) по выполненным работам на сумму 15 037 072,27 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 111 от 24.03.2023 г. на сумму 12 781 511,43 рублей, в том числе НДС 2 130 251,91 рублей;

- за отчетный период с 03.01.2023 по 20.03.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 04.04 от 03.04.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 03.04.2023 г. (КС-3) по выполненным работам на сумму 7 647 885,13 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 121 от 03.05.2023 г. на сумму 6 500 702,36 рублей, в том числе НДС 1 083 450,39 рублей;

- за отчетный период с 08.04.2023 по 20.04.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 05/05 от 26.05.2023 (КС-2), за отчетный период с 29.04.2023 по 30.04.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 06/05 от 26.05.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 26.05.2023 г. (КС-3) по выполненным работам на сумму 24 417 285,96 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 149 от 26.05.2023 г. на сумму 20 754 693,06 рублей, в том числе НДС 3 459 115,51 рублей;

- за отчетный период с 26.03.2023 по 28.03.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 07/06 от 06.06.2023 (КС-2), за отчетный период с 11.04.2023 по 20.04.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 08/06 от 06.06.2023 (КС-2), за отчетный период с 26.04.2023 по 30.04.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 09/06 от 06.06.2023 (КС-2), за отчетный период с 02.05.2023 по 10.05.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 10/06 от 06.06.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 6 от 06.06.2023 г. (КС-3) по выполненным работам на сумму 83 739 358,03 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 208 от 06.06.2023 г. на сумму 71 178 454,33 рублей, в том числе НДС 11 863 075,72 рублей;

- за отчетный период с 11.04.2023 по 30.05.2023 согласно Акту о приемке выполненных работ № 11/10 от 10.10.2023 (КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 7 от 10.10.2023 г. (КС-3) но выполненным работам на сумму 134 277 245,46 рублей, в том числе НДС 20%. Счет на оплату № 713 от 10.10.2023 г. на сумму 105 007 549,43 рублей, в том числе НДС 17 501 258,24 рублей.

Таким образом, истец настаивает, что в ходе исполнения Договора Подрядчиком фактически выполнены работы на общую сумму 543 164 561,09 рублей, в том числе НДС 20%,. что подтверждается актами о приемке выполненных работ (по форме № КС2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3). 

Сумма задолженности Заказчика по фактически выполненным работам составляет сумму 452 561 767,72 рублей, в том числе НДС 20%. 

Согласно пункту 2.1 Договора Заказчик обязуется оплатить стоимость Работ в соответствии с условиями Договора. 

Согласно пункту 4.8 Договора оплата фактически выполненных Работ производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика с учетом зачета авансового платежа (пункт 4.2 Договора) и с удержанием 5 (пяти) % от стоимости соответствующих Работ (гарантийное удержание) в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания Сторонами документов, предусмотренных Приложением № C11 к Договору. 

Подрядчик полностью выполнил свои обязательства по Договору (пункт 2.1 Договора), а Заказчик направленный Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) № 10/10-1 от 10.10.2023, не подписал, перечень недоделок / замечаний и необходимых мероприятий с соответствующим обоснованием Исходными данными (РД и ПД) не представил и не обосновал.

 В связи с чем, на основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ Подрядчик оформил 26.10.2023 отказ Заказчика от подписания актов (КС-11, итогового акта). 

Тем самым Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) в соответствии с законом и по мнению подрядчика, считается подписанным 26.10.2023 г. с соответствующими правовыми и договорными последствиями. 

Согласно пункту 22.11 Договора ответственность за сохранность результатов Работ по Объекту переходит от Подрядчика к Заказчику после подписания Сторонами Акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11). 

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса РФ, Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этана работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 

Согласно обзорам судебной практики, в то время как срок выполнения работы зависит от подрядчика, то приемка осуществляется в отношении выполненной работы, то есть по ее завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с участием подрядчика. 

Подписание итогового акта — это не отдельное обязательство подрядчика, а совместное действие заказчика и подрядчика. 

Вместе с тем, Заказчик к приемке результата работ по Договору не приступил, мотивы отказа от приемки результата работ по Договору не обосновал, и не обозначил дефекты / недостатки результата работ по Договору. 

Также оформлен отказ Заказчика от подписания итогового акта № 01/10 от 10.10.2023 г. (за весь период строительства) по форме КС-2 согласно Приложению С16.1 к Договору. 

Таким образом, Подрядчиком фактически выполнены все виды Работ по Договору. Согласно абз. 2 пункта 4.8 Договора для оплаты по последнему виду Работ по Объекту Подрядчик дополнительно предоставляет подписанный Сторонами Акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) в соответствии с Договором и законодательством Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 2.6 Договора Стороны при подписании Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) подписывают итоговый акт (за весь период строительства) по форме КС-2 согласно Приложению С16.1 к Договору. 

Вне зависимости от предоставления Подрядчиком банковской гарантии исполнения обязательств по Договору (пункт 4.20 Договора), Заказчик обязан оплатить выполненные Подрядчиком Работы с момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11), т.е. 26.10.2023 (с момента исполнения обязательств по Договору). 

Пунктом 27.14 Договора в случае нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных Работ Заказчик обязан уплатить Подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки. 

Подрядчик письмом исх. № 742/М-09.01 от 11.10.2023 направил требование (претензию) в досудебном порядке: Заказчик требование не удовлетворил, получен ответ на претензию № ЧЕРК-3624- исх. от 31.10.2023. 

В ответе на претензию № 1 констатируется, что направленный в адрес подрячика акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) № 01/10 от 10.10.2023 не может быть подписан Заказчиком и является недействительным. 

Подрядчик уведомил Заказчика (исх. №827/М-09.01. от 03.11.2023) о том, что доводы, приведенные Заказчиком в ответе на претензию № 1, не соответствуют фактическим обстоятельствам, не конструктивны и не направлены на разрешение имеющихся договорных и производственно-технических проблем, связанных с завершением строительства Объекта, и попросил исполнить требования Подрядчика в срок до 10.11.2023 г.:

- устранить нарушение пунктов 1.13, 2.1, 2.5, 4.8, 22.4, 22.10, 22.15, 23.1 Договора;

- оплатить задолженность Заказчика по фактически выполненным Подрядчиком работам за период с 12.01.2023 г. по 30.05.2023 г., и предъявленным к сдаче Заказчику, в размере 452 561 767,72 рублей, включая НДС 20%;

- оплатить пени.

По состоянию на 07.12.2023 требования Подрядчика в досудебной претензии № 2 (исх. № 827/М-09.01. от 03.11.2023 г.) не исполнены, ответа от Заказчика не получено. 

На основании изложенного, ООО «ДТК Ямал» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Черногорская ГРК» о взыскании суммы оплаты за выполненные работы по договору строительного подряда № ЧГРК-45-Дог от 01.01.2023 г. в размере 452 561 767,72 руб., пени (неустойки) в размере 75 577 815,21 руб. по состоянию на 09.04.2024 г. и по день вынесения решения судом (с учётом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ). 

Буквальное толкование условий заключенного сторонами договора в соответствии с правилами статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет прийти к выводу о том, что данный договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Начальный и конечный сроки выполнения работ являются по смыслу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора подряда. При их отсутствии договор считается незаключенным в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Согласно п. 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

Более того, согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ). 

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Согласно части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). 

В соответствии с частями 2, 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. 

В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику. 

Пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). 

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 2 ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. 

Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). 

С учетом указанных положений закона, суд отказывая в удовлетворении требований первоначального иска и удовлетворяя встречные требования, исходит из следующего. 

В соответствии с п. 5.1 договора, окончание выполнения работ установлено 15.05.2023. 

Однако 19.06.2023 между сторонами Договора составлен Акт осмотра Руслоотвода руч. Чужой, который со стороны истца подписан директором. 

Согласно данному Акту, стороны установили, что в результате прохода весеннего паводка предварительно наблюдаются разрушения (пункт 2 Акта). 

При этом стороны дополнительно отметили, что «Объект строительства является незавершенным и не передан от ООО «ДТК Ямал» в адрес ООО «Черногорская ГРК». 

Таким образом, 19.06.2023 обнаружен факт разрушение Объекта и утраты ранее выполненных Подрядчиком работ. 

Несмотря на факт утраты результатов работ истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании стоимости выполненных и утерянных работ с ответчика. 

Пунктом 1 статьи 741 ГК РФ установлено, что риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. 

Руководствуюсь императивным характером нормы п. 1 ст. 741 ГК РФ стороны Договора определили, что риски случайной гибели и (или) случайного повреждения Объекта переходят от Подрядчика к Заказчику с момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) (пп. б) п. 22.13 Договора). 

При этом дополнительно указали, что ни подписание Заказчиком каких-либо документов, связанных с завершением этапов Работ (включая, но не ограничиваясь этим, промежуточные акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, итоговый акт по форме КС- 2 (за исключением случаев, указанных в пункте 33.15 Договора)), ни платежи в адрес Подрядчика не должны считаться доказательством приемки (финальной или предварительной) таких Работ Заказчиком и не влекут за собой перехода риска гибели и (или) повреждения результатов Работ к Заказчику. 

Только Акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) должен считаться документом, подтверждающим приемку Работ Заказчиком. 

В силу п. 2 ст. 741 ГК РФ если объект строительства до его приемки заказчиком погиб или поврежден вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ при условии, что им были выполнены обязанности, предусмотренные п. 1 ст. 716 ГК РФ. 

В свою очередь п. 1 ст. 716 ГК РФ предусматривает обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком технической документации и иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы. 

Конкретизируя положения п. 1 ст. 716 ГК РФ, стороны в п. 15.1 Договора предусмотрели, что Подрядчик обязан в течение 24 часов письменно предупредить Заказчика и приостановить работу (в т.ч. если продолжение выполнения Работ может привести к существенному повреждению/гибели результата Работ,) до получения от Заказчика указаний. Заказчик обязан дать указания Подрядчику в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения от Подрядчика предупреждения (п. 15.2 Договора). 

Подрядчик, не предупредивший Заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший выполнение Работ, не дожидаясь истечения указанного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание Заказчика о прекращении Работ, не вправе при предъявлении к нему или им к Заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

За время исполнения Договора в адрес Заказчика со стороны истца не было направлено ни одного предупреждения, в котором Подрядчик ссылался бы на обстоятельства, способные привести к гибели результата работ. 

Подрядчик приступил к работам 03.01.2023 и данные работы не приостанавливал по причине обнаружения непригодности или недоброкачественности предоставленных Заказчиком Проектной или Рабочей документации. 

В своем исковом заявлении иИстец ссылается на письмо б/н от 25.01.2023. 

Указанное письмо не может быть признано предупреждением применительно к требованиям, предусмотренным п. 1 ст. 716 ГК РФ и п. 15.1 Договора, на основании следующего: 

Письмо б/н от 25.01.2023 не содержит предупреждение о наличии обстоятельств, способных привести к гибели Объекта. 

Напротив, в письме истец лишь заявляет об обнаруженных им замечаниях к РД и просит Заказчика обеспечить корректировку и выдачу в производство Рабочей документации в кратчайшие сроки. 

То есть в данном случае Подрядчик, руководствуясь положениями п. 7.2.4 Договора, оповестил Заказчика о целесообразности корректировки Рабочей документации, в том числе для упрощения (достижения экономии времени) производства работ. 

Направляя письмо б/н от 25.01.2023 Истец продолжал выполнение работ. 

О данном факте свидетельствует: 

- Акт отбора образцов (проб) № 11-Г/Ч от 26.01.2023, составленный Подрядчиком и направленным письмом от 27.01.2023, в котором Истец указал, что «в ходе выполнения работ ... и проведения лабораторных испытаний... обнаружено несоответствие фактического грунта проектному»;

- Акт о приемке выполненных работ от 31.01.2023 (Приложение 1 к иску Истца), в котором Подрядчик указал, что работы необходимо осуществлять по 31.01.2023 включительно.

Запись на страницах 104-105 Общего журнала работ № 310 (1,2,3)-01, в котором зафиксировано, что Подрядчик осуществлял работы на Объекте после направления письма б/н от 25.01.2023, в том числе 25, 26 и 27 января 2023 года. 

Письмо б/н от 25.01.2023 направлено за пределами срока, установленного п. 7.2.3 Договора, согласно которому Подрядчик обязан проводить внутренний входной контроль полученных от Заказчика Исходных данных в течение 20 (двадцати) рабочих дней с момента получения их от Заказчика. 

Рабочая документация была передана Подрядчику 02.12.2022 до заключения Договора (письмо ООО «Айбикон» № 2908 от 02.12.2022). 

Более того, согласно п. 3 Приложения В2 к Договору «Техническое задание» на Объекте установлен круглосуточный круглогодичный режим работы. 

Следовательно, для сторон Договора рабочими днями являются все дни, приходящиеся на период действия Договора, в том числе праздничные дни, установленные законодательством РФ. Об этом в том числе свидетельствуют данные Общего журнала работ № 310 (1,2,3)-01 (страницы 101-102) о начале непрерывных работ на Объекте начиная с 03.01.2023. 

Пунктом 7.2.3 Договора стороны установили: «Если Подрядчик приступил к выполнению Работ на Объекте без направления запросов о предоставлении отсутствующих у него сведений / документации, то Стороны исходят из полной достаточности у Подрядчика всех сведений / документации, необходимых для производства того объема Работ по Договору, определенного в Техническом задании (Приложение № В.2.1 к Договору), для выполнения которого им были получены сведения / документация от Заказчика. 

При этом Подрядчик не вправе впоследствии ссылаться на недостаточность имеющейся у него информации / документации как причину, оправдывающую нарушение им сроков выполнения и(или) качества выполнения Работ и/или в обоснование необходимости выполнения Дополнительных работ». 

Приступив к работам 03.01.2023, Подрядчик своими конклюдентными действиями подтвердил достаточность представленной технической документации для производства работ по сооружению Объекта и в дальнейшим был не вправе ссылаться на недостаточность исходных данных. 

После приемки Исходных данных (в том числе Проектной/Рабочей документации) без замечаний Подрядчик несет ответственность за их содержание, достаточность для выполнения Работ (п. 7.2.4 Договора). 

В этом же пункте Подрядчик подтвердил, что Исходные данные (в том числе Проектная/Рабочая документация), принятые Подрядчиком к моменту начала выполнения Работ в соответствии с п. 7.4.1 Договора, являются достаточными для выполнения Работ. 

Приступив непосредственно к строительству Объекта Подрядчик, являющийся профессиональным участником подрядных правоотношений, с учетом требований статьи 716 ГК РФ должен был выявить наличие недостатков в исходных данных, удостовериться в качестве представленных ответчиком исходных данных, поставить Заказчика в известность о наличии недостатков, согласовать внесение изменения в проектную (рабочую) документацию, осуществить работы с учетом требования законодательства и нормативной документации к гидротехническим сооружениям. 

Отсутствие со стороны истца указанных действий является его недобросовестным поведением. 

При рассмотрении подобной категории дел, судебные органы исходят из постулата, что «по смыслу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик как лицо, профессионально действующее на рынке соответствующих подрядных работ, обязан предупредить заказчика о неблагоприятных для него последствиях, препятствующих достижению результата, соответствующего разумным ожиданиям заказчика, который таким профессионалом не является (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2023 № 305-ЭС23-5 по делу № А40-26114/2022). 

Исходя из вышеизложенного, в связи с отсутствием представленных Подрядчиком доказательств, что Объект строительства до его приемки Заказчиком поврежден вследствие исполнения ошибочных указаний Заказчика, Подрядчик несет риск утраты результатов выполненных работ, следовательно, должен в разумный срок в счет цены Договора осуществить новый работы по сооружению Объекта и сдачи его Заказчику. 

В пункте 4 искового заявления истец указывает, что Подрядчик в письме исх. № 441/М-09.01 от 05.07.2023 обосновал свое мнение, что основной причиной происшествия явилось воздействие на руслоотвод сверхрасчетной нагрузки наводных вод (по скорости и объему потока), на которую не были рассчитаны реализованные при строительстве технические решения в соответствии с РД. 

И что для установления окончательных выводов требуется проведение экспертизы рабочей документации компетентными организациями. Одновременно в письме исх. № 441/М-09.01 от 05.07.2023 г. Подрядчик в пункте 5 указал, что «стадия РД потерпела критические изменения от стадии П...». 

В соответствии с частью 2.1 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации. Согласно пункту 4 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий. 

Проектная документация (ПД), прошедшая государственную экспертизу, и Рабочая документация (РД), подготовленная ООО «ГК «Инжзащита» - организацией, выполняющей разработку Рабочей документации, были переданы Истцу в момент заключения Договора по Приложению В1 (Рабочая документация была передана до заключения договора - 02.12.2022). 

Подрядчик с момента заключения договора до момента разрушения Объекта не сообщал Заказчику о «критическом» несоответствии ПД и РД. В силу ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. 

Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены. Подрядчик, осуществляя строительство особо сложного гидротехнического сооружения, в нарушение положений ст. 750 ГК РФ не сообщал Заказчику о выявленных «критических изменениях» РД по сравнению со стадией П., не предпринимал разумных и достаточных мер по устранению таковых несоответствий. 

Все обращения Подрядчику по поводу внесений изменений в Рабочую документацию направлялись Заказчиком в адрес проектировщиков. 

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По мнению суда, нормальным поведением Подрядчика в период исполнения Договора после обнаружения факта «критических» изменений в Рабочей документации по сравнению с Проектной документацией было бы информирование Заказчика, Технического заказчика, выполняющего функцию строительного контроля, о необходимости корректировки Проектной документации, содействие в оформлении такой документации в максимально короткие сроки. Указанные действия Подрядчиком произведены не были. 

Данные обстоятельства, исходя из положений пункта 1 статьи 10 ГК РФ, указывают о злоупотреблении Подрядчиком своими правами, недобросовестности его действий по строительству Объекта, не отвечающему, требованиям Проектной документации. 

Таким образом, подрядчик не исполнил должным образом обязанность по устранению препятствий к надлежащему исполнению Договора и строительства Объекта, в связи с чем, не может требовать компенсации своих расходов за выполненные и утерянные по причине размытия Объекта работы. В пункте 5 Искового заявления Подрядчик указывает на составление Акта по форме КС-11 и завершении работ по Договору в полном объеме. Подрядчик в одностороннем порядке оформил Акта приемки законченного строительством объекта № 10/10-1 от 10.10.2023, который направил ответчику письмом № 742/М-09.01 от 11.10.2023. 

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как утверждает истец, им выполнен объём строительных работ, предусмотренный заключённым договором. 

Между тем, подписанным сторонами Договора Актом от 19.06.2023 установлено, что на Объекте имели место разрушения. 

Поскольку качество работ не соответствует требованиям Договора, Проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, и действующих строительных норм и правил, результат работ не пригоден для установленного договором использования: руслоотвод разрушен и до настоящего времени не приведен в состояние, соответствующее проекту. 

В связи с чем, у Заказчика не было обязанности осуществлять приемку выполненных работ, равно как и подписывать Акт приемки законченного строительством объекта ввиду физического отсутствия Объекта на дату его предъявления к приемке. 

Кроме того, согласно пп. а п. 22.13 Договора Объект считается сданным (в том числе в значении статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации) Подрядчиком и принятым Заказчиком после подписания Сторонами Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) в порядке, предусмотренном разделом 22 Договора, в том числе при соблюдении следующего порядка и сроков: Подрядчик обязан в письменной форме уведомить Заказчика и Уполномоченного представителя Заказчика за 10 (десять) календарных дней о готовности Работ к проведению испытаний и подготовке к вводу в эксплуатацию и одновременно с уведомлением передать Заказчику и Уполномоченному представителю Заказчика Исполнительную документацию по всем Работам. 

Вместе с Исполнительной документацией передается сводный реестр Исполнительной документации по всем Работам (в том числе по ранее переданной Заказчику Исполнительной документации) в рабочем формате Microsoft Excel (в электронном виде) и подписанный бумажный вариант. 

Истец в своем исковом заявлении ссылается, что «Полный комплект исполнительной документации был направлен заказчику 20.06.2023». К иску приложен Акт приема-передачи № 33 от 20.06.2023. 

Данный акт со стороны ответчика подписан Инженером ПТО Технического заказчика - лицом, который не относится к Уполномоченному представителю Заказчика, то есть лицу, уполномоченному Заказчиком на период исполнения Договора для осуществления строительного и инспекционного контроля, технического (надзора), контроля за качеством выполняемых Подрядчиком Работ и организации решения технических вопросов с Уполномоченным представителем Подрядчика, а также для проверки, оформления и подписания, порождающих правовые последствия документов по настоящему Договору. 

К таковым могут относится, включая, но не ограничиваясь: Руководитель проекта Заказчика, начальник строительства, Технический заказчик и др. (п. 1.55 Договора). 

Кроме того, Акт приема-передачи № 33 от 20.06.2023 не содержит данных о передаче Исполнительной документации по всем Работам, равно как и информации о передаче сводного реестра Исполнительной документации по всем Работам (в том числе по ранее переданной Заказчику Исполнительной документации) в рабочем формате Microsoft Excel (в электронном виде) и подписанный бумажный вариант. 

Следовательно, Подрядчиком не выполнен указанный в п. 22.6 Договора этап сдачи работ. 

После окончания предусмотренных Договором Работ (в состав которых согласно п. 1.34 Договора входит проведение испытаний, а значит после завершения срока, предусмотренного п. 22.6 Договора, для инициирования Заказчиком процедуры испытания) подрядчик обязан не менее чем за 10 (десять) календарных дней до начала приемки Работ в письменной форме уведомить Заказчика и Уполномоченного представителя Заказчика о готовности Объекта к сдаче Рабочей / Приемочной комиссии и одновременно с уведомлением передать Заказчику по акту 2 (два) экземпляра Исполнительной документации. 

Вместе с Исполнительной документацией должен был быть передан сводный реестр Исполнительной документации по всем Работам (в том числе ранее переданной Заказчику) в рабочем формате Excel (в электронном виде) и подписанный бумажный вариант. 

Также Заказчик обязан до начала сдачи результата Работ по Объекту передать Подрядчику перечень проектных и научно-изыскательских организаций, участвовавших в проектировании Объекта (п. 22.22 Договора). 

Указанные действия не были осуществлены Подрядчиком. К указанному в уведомлении сроку Заказчик назначает Рабочую / Приемочную комиссию по приемке законченного строительством Объекта (п. 22.16 Договора). 

В состав приемочной комиссии включаются представители Заказчика, Технического заказчика, Подрядчика, проектировщика, 

Строительного контроля, Авторского надзора (п. 22.19 Договора). Приемочная комиссия приступает к приемке законченного строительством Объекта при отсутствии замечаний к Работам и подписывает Акт по форме № КС-11 в течение 3 (трех) календарных дней с даты завершения приемки (п. 22.20 Договора). 

Акт по форме № КС-11 после подписания всеми членами комиссии представляется в недельный срок Заказчику для утверждения распоряжением Заказчика (п. 22.21 Договора). 

Таким образом, Подрядчик вправе сделать отметку об отказе в подписании Акт по форме № КС-11 со стороны Заказчика и осуществить подписание Акта в одностороннем порядке только по истечении 30 дней (10 дней на проведение испытаний +10 дней до начала приемки работ+ 3 дня на подписание Комиссией+ 7 дней на утверждение Заказчиком) с момента получения Заказчиком Акта. 

Подрядчик осуществил отметку об отказе в подписании Акта по форме № КС-11 со стороны Заказчика 26.10.2023, то есть ранее установленного срока. 

В свою очередь ответчик в срок, установленный Договором, 31.10.2023 направил в адрес истца письмо № ЧГРК-3624 от 31.10.2023, в котором заявил об отказе в приемке Объекта. 

Также, направляя Акт по форме № КС-11 Подрядчик нарушил положения п. 22.22 Договора, который предусматривает, что к Акту по форме № КС-11 в обязательном порядке прилагаются следующие документы:

а) перечень организаций, выполнявших строительно-монтажные работы с указанием видов и объемов выполненных ими работ, подписанный представителем подрядчика; 

б) справка об устранении недоделок и дефектов, выявленных приемочной комиссией, подписанная председателем комиссии; 

в) ведомость отступлений от рабочей, проектной, исполнительной документации с указанием документа проектной организации и (или) заказчика, согласовавшего это отступление, подписанная руководителями подрядчика и проектировщика; 

г) справка о сдаче исполнительной документации, подписанная уполномоченным представителем заказчика; 

д) сводная справка договорной стоимости объекта, подписанная руководителем подрядчика и уполномоченными представителями заказчика; 

е) ведомость установленного оборудования, подписанная руководителем подрядчика и уполномоченными представителями заказчика; 

ж) схема расположения объектов строительства на земельных участках.

Таким образом, Подрядчик не исполнил порядок составления и подписания акта завершенного строительством Объекта по форме № КС-11, результат работ отсутствует, следовательно, истец не вправе требовать от Ответчика осуществить приемку работ по Договору. 

В соответствии с Определением Верховного Суда РФ от 19.09.2017 № 303- ЭС17-14741 по делу № А24-4233/2016 и Определением Верховного Суда РФ от 21.09.2016 № 305-ЭС16-11161 по делу № А40-148806/2015 основанием возникновения у ответчика обязанности по оплате выполненных работ является сдача результата работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом. 

Поскольку Подрядчик не достиг результата, предусмотренного Договором, у Заказчика нет обязанности оплачивать незавершенные Подрядчиком работы. 

При этом Заказчик лишен возможности в дальнейшем эксплуатировать Объект, то есть не имеет возможности пользоваться предметом подрядных отношений, получить встречное исполнение со стороны Подрядчика за требуемую истцом оплату работ.

Истец указал: «Таким образом, в ходе исполнения Договора Подрядчиком фактически выполнены работы на общую сумму 543 164 561,09 рублей, в том числе НДС 20%, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (по форме № КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС- 3)». 

При этом Подрядчик указал, что «полностью выполнил свои обязательства по Договору (пункт 2.1 Договора), а Заказчик направленный Акт приемки закопченного строительством объекта (форма КС-11) № 10/10-1 от 10.10.2023 г. не подписал». 

Вместе с тем, согласно п. 3.1 Договора общая Цена Договора составляет 634 445 653 рублей, в т. ч. НДС 20%. 

То есть Подрядчиком к приемке заявлены работы, стоимость которых ниже на 91 281 092 (14,4 %), чем предусмотренная общая стоимость работ по Договору. 

При этом при формировании Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3) Подрядчик использовал согласованные в Договоре единичные расценки, следовательно, цена выполненных видов и единиц работ соответствовала цене, которую стороны определили при заключении договора. 

Таким образом, по утверждению Подрядчика им выполнены работы в объеме меньшем, нежели предусмотренным условиям Договора. Объем невыполненных работ составил более 14%. 

Согласно п. 24.1 Договора Подрядчик гарантирует выполнение работ в полном объеме, предусмотренном Договором. 

Неправомерный отказ Подрядчика от выполнения части работ лишает его возможности требовать от Заказчика приемки работ в связи с полным исполнением условий договора и завершения строительства. 

На основании вышеизложенного у Заказчика не возникла обязанность принять результат работ строительного подряда и оплатить стоимость результата работ ввиду его отсутствия. 

Истец производит расчет неустойки за несвоевременную оплату выполненных Подрядчиком работ с момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11). 

Согласно п. 27.14 Договора в случае нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных работ обязан уплатить Подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки. В связи с неисполнением истцом своей обязанности по предоставлению гарантии исполнения обязательств по Договору (п. 4.20 Договора), Заказчик не обязан осуществлять какие-либо платежи по настоящему Договору за исключением выплаты авансового платежа, указанного в п.4.1 Договора) до получения от Подрядчика банковской гарантии исполнения обязательств по Договору. 

Подрядчик должен обеспечить, чтобы Гарантия исполнения обязательств по Договору оставалась в силе и действовала на протяжении всего срока выполнения Работ Подрядчиком и до подписания Заказчиком Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11). 

Учитывая, что заказчиком Акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) не подписан, банковская гарантия исполнения обязательств по договору подрядчиком не предоставлялась, у заказчика отсутствует обязанность осуществлять оплаты, а подрядчика, в свою очередь, не возникает корреспондирующее право требовать такую оплату, равно как и право требовать применение к ответчику ответственности в виде взыскания неустойки.

Исходя из изложенного, в удовлетворении первоначального иска было правомерно отказано.

В отношении требований встречного искового заявления, судом установлено следующее.

В соответствии с п. 2 ст. 405 ГК РФ исполнение Договора утратило для истца (ООО «Черногорская ГРК») интерес в связи с длительным неисполнением Подрядчиком своих обязательств и нарушением срока сдачи результата работ, о чем ответчику (ООО «ДТК Ямал») было направлено соответствующее уведомление о расторжении Договора: 

О возврате ответчиком (ООО «ДТК Ямал»), выплаченного Истцом (ООО «Черногорская ГРК») в соответствии с п. 4.2 Договора аванса в размере 63 444 565,32 рублей с учетом НДС, обязанность по возврату, которого предусмотрена п. 31.10 Договора после получения Подрядчиком уведомления о расторжении Договора от Заказчика. В связи с расторжением Договора у Подрядчика возникла обязанность вернуть предварительную оплату Заказчику в срок, указанный в Договоре, т.е. до 26.02.2024. Подрядчиком данная обязанность не выполнена. 

Более того, когда заказчик заявляет требование о возврате предоплаты, по причине отказа от договора и его расторжении (статья 450.1 ГК РФ, пункт 3 статьи 708 ГК РФ), то в силу неэквивалентности предоставлений при расторжении договора на стороне подрядчика образуется денежное обязательство по возврату полученной предоплаты, поэтому на сумму предоплаты могут начисляться проценты на основании статьи 395 ГК РФ до ее возврата с момента выплаты заказчику покупателем (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 1 августа 2023 г. № 305-ЭС23-2969 по делу № А40-180355/2021). 

То есть, фактически, начиная с 19.06.2023 (дата составления Акта осмотра и фиксации его разрушения), Подрядчик, прекратив строительство Объекта, пользовался денежными средствами Заказчика без каких-либо оснований, злоупотребляя своим положением лица, которому Заказчиком была передана предварительная оплата, ожидая получить встречное исполнения в виде завершенного строительства Объекта. 

Одновременно Заказчик, используя кредитные денежные средства, в период с 19.06.2023 по настоящий момент вынужден уплачивать проценты за пользование кредитными средствами на сумму предварительной оплаты. 

Исходя из вышеизложенного, Заказчик заявил правомерное требование о выплате процентов за пользование денежными средствами, ранее выплаченными Подрядчику в виде предварительной оплаты (аванса) в размере 63 444 565,32 рублей с учетом НДС, начиная с момента фактического прекращения работ на Объекте с 19.06.2023 по дату возникновения обязанности Подрядчика возвратить аванс в связи с расторжением Договора (26.02.2024). 

В своих возражениях (ЧГРК-1218-вх от 21.02.2024) Подрядчик выразил согласие с тем, что Договор считается расторгнутым с 17.02.2024. 

Таким образом, размер процентов с 19.06.2023 по 27.02.2024 составил 5 715 163,77 руб. 

В связи с неисполнением Подрядчиком своей обязанности по возврату аванса в установленный срок, в связи с расторжением Договора, на стороне Подрядчика возникло неосновательное обогащение. 

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). 

В соответствии с п. 2 ст. 1107 ГК РФ проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, начисляются с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. 

Следовательно, Подрядчик обязан уплатить в пользу Заказчика проценты за пользование денежными средствами согласно ст. 395 ГК РФ в связи с неосновательным обогащением за период с 27.02.2024 по дату фактического возврата неосновательно приобретенных денежных средств.

Просрочка в выполнении Работ ответчиком в соответствии с Договором на дату его расторжения (17.02.2024) составила 278 дней. 

Договорная неустойка за просрочку в выполнении Работ, которую вправе предъявить Истец, составляет 352 751 783,16 рублей в соответствии с п. 27.1 договора). Согласно п. 27.5 Договора в случае одностороннего отказа Заказчика от исполнения Договора в соответствии с пп. 31.8.1-31.8.7, 31.2 Договора, Подрядчик обязан уплатить Заказчику штраф в размере 5% от Цены Договора в течение 10 (десяти) календарных дней с даты получения уведомления об этом от Заказчика. 

Подрядчиком было направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора в связи с нарушением Подрядчиком своих обязательств (неисполнением) по Договору. 

Договорная неустойка может быть установлена по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей (ст. 421 ГК РФ). Стороны свободны при установлении ее размера, порядка исчисления, соотношения с убытками и другими условий применения в случае, если это не будет противоречить закону. 

Стороны в Договоре (п. 27.9 Договора) также установили, что, учитывая, что для Заказчика надлежащее и своевременное исполнение Подрядчиком своих обязательств по настоящему Договору имеет существенное значение, Стороны признают, что размер неустоек, установленный настоящим Договором, является соразмерным последствием неисполнения либо ненадлежащего исполнения Подрядчиком соответствующих обязательств по Договору. Штраф в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Договора, который вправе предъявить Заказчик, составляет 31 722 282,66 рублей.

В связи с разрушением «Руслоотвода ручья Чужой» (Объекта), а также в связи с угрозой последующего разрушения Объекта после прохождения весеннего паводка 2024 года, с целью недопущения потери доказательств о причинах разрешения Объекта, ООО «Черногорская ГРК» инициировано назначение строительно-технической экспертизы, о чём нотариусом города Москвы ФИО8 на основании ст. ст. 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, вынесено Постановление о назначении строительно-технической экспертизы от 30.01.2024 г. (с целью обеспечения фиксации выполненных ООО «ДТК Ямал» работ на Объекте, их соответствии техническим требованиям, проектной и рабочей документации для последующего учета интересов сторон при судебном разбирательстве о взыскании убытков) и о поручении проведения экспертизы ООО «НПО «Фундамент».

Результаты работ, сохранившиеся по состоянию на дату проведения экспертизы, в качестве нагорной канавы и руслоотводного канала не могут быть использованы ООО «Черногорская ГРК», так как имеющиеся дефекты несут значительную угрозу для безопасной эксплуатации основных объектов на прилегающей территории.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции произвел неправильное применение норм материального права, выразившееся в неприменении закона, подлежащего применению, в том числе в отношении правила распределения риска случайной гибели Объекта в связи со скрытыми недостатками в РД и ПД, не принимается судом апелляционной инстанции.

Подпункт б) пункта 22.13 Договора устанавливает, что «риски случайной гибели и (или) случайного повреждения Объекта, МТР переходят от Подрядчика к Заказчику с момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС11)». При этом согласно п. 2.5 Договора устанавливает, что «Итоговым результатом Работ по Договору является полностью построенный, укомплектованный, смонтированный и принятый по Акту приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) Объект». Подписание Акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) осуществляется Заказчиком при условии завершения Работ (включая устранение Подрядчиком недоделок и замечаний), успешного прохождения всех испытаний, а также передачи Подрядчиком полного комплекта Исполнительной документации Заказчику и Уполномоченному представителю Заказчика (п. 22.8 Договора). При этом стороны предусмотрели, что «Исполнительная документация на выполненные объемы Работ является неотъемлемой частью фактически выполненных Работ» (п. 31.5 Договора).

Таким образом, условиями Договора установлено, что передача результатов работ от Подрядчика Заказчику должна производиться после завершения всех работ, неотъемлемой частью которого является передача Заказчику полного комплекта исполнительной документации, до момента передачи результатов работ и исполнительной документации риск гибели результатов работ лежит на Подрядчике.

Подрядчик, направляя исковое заявление в суд, приложил к нему Акт приемкипередачи № 33 от 20.06.2023 (Приложение 13 к исковому заявлению, Т.2 л.д. 31). Согласно данному Акту № 33 от 20.06.2023 Подрядчик передал часть исполнительной документации (Том 3 книга 5 и книга 6). Ямал основывает на данном Акте № 33 от 20.06.2023 свою позицию об исполнении своих обязательств по передаче результата работ в срок, о чем сам указывает на странице 5 апелляционной жалобы (абз. 2). Следовательно, согласно позиции Ямал, исходя из условий Договора приемка законченного строительством объекта и подписание Акта по форме № КС-11 должна была производиться Заказчиком после 20.06.2023,

Между тем, 13.06.2023 Ямал направил в адрес ЧГРК письмо № 402/М-09.01 (Т.З л.д. 22-23), в котором указал о факте разрушения Руслоотвода ручья Чужой.

Таким образом, истец подтвердил, что разрушение Объекта произошло до момента исполнения Подрядчиком своих обязательств по передаче результата работ и возникновения обязанности Заказчика принять данный результат работ, следовательно, риск гибели Объекта лежит на Подрядчике.

Более того, 19.06.2023 сторонами по делу составлен совместный Акт осмотра Объекта (Т.З л.д. 30-32), в котором Ямал подтвердил, что произведен осмотр объекта незавершенного строительства и что «Объект строительства является незавершенным и не передан от ООО «ДТК Ямал» в адрес ООО «Черногорская ГРК». Со стороны Ямал данный акт подписан единоличным исполнительным органом – директором. Следовательно, Ямал, подписывая данный документ, признал факт разрушения Объекта до момента его передачи Заказчику, а также то обстоятельство, что на момент осмотра объекта его строительство не было завершено. Также в п. 2 Акта осмотра Объекта от 1906.2023 стороны Договора четко и недвусмысленно указали: «в результате прохода весеннего паводка предварительно наблюдаются разрушения и имеют повреждения следующие участки руслоотвода…». То есть актом установлено разрушение Объекта.

Кроме того, истец письмом № 385/11-09.01 от 06.06.2023. (Т.1 л.д. 109-110) направил в адрес Заказчика комплект документов о выполненных работах за период с 26.03.2023 по 28.03.2023 (Акт по форме КС-2 08/06 от 06.06.2023, за период с 26.04.2023 по 30.04.2023 (акт по форме КС-2 09/06 от 06.06.2023), за период с 02.05.2023 по 10.05.2023 (акт по форме КС-2 10/06 от 06.06.2023) (Т.1 ЛД 84-110, Т.2 ЛД 1-12, Приложения 3, 4, 5, 6 к иску). При этом согласно п. 22.4 Договора «Заказчик и Уполномоченный представитель Заказчика в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения от Подрядчика надлежащим образом оформленных Актов о приемке выполненных работ, Справки о стоимости выполненных работ и затрат, документов, предусмотренных Приложениями № С11, С16 к Договору, должен рассмотреть соответствующий комплект документов и согласовать его либо направить мотивированный отказ. В случае отсутствия мотивированного отказа от согласования соответствующих документов в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения указанных документов комплект документов считается согласованным Заказчиком». Следовательно, при немотивированном отказе Заказчика от принятия промежуточных работ работы в указанные в настоящем абзаце периоды должны считаться принятыми Заказчиком не ранее 21 июня 2023 года.

Истец признал, что приемка работ за отчетные периоды с 26.03.2023 по 28.03.2023, с 26.04.2023 по 30.04.2023, с 02.05.2023 по 10.05.2023 должна была произойти только 21.06.2023, то есть после разрушения Объекта. Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. Исходя из того, что разрушение Объекта произошло до момента, установленной Договором даты, когда работы за указанные периоды считаются принятыми Заказчиком, на Заказчика риск потери результатов работ не перешел. Следовательно, нельзя говорить об окончании работ и передаче Заказчику готового к эксплуатации Объекта.

О незавершенности работ по строительству Объекта свидетельствует также данные Журнала авторского надзора, на учетном листе № 53 которого представителем генерального проектировщика сделана запись от 21.06.2023 «выявлено несоответствие производства работ проектной документации, в том числе выполнена наброска из скального грунта Д=0-100 мм поверх бентомата, которая размыта на большей части руслоотвода расчетным расходом воды».

Также согласно п. 5 Заключения об экспертизе, выполненной по Постановлению нотариуса города Москвы ФИО8 от 31.01.2024 г. о назначении строительнотехнической экспертизы (Т.6 л.д. 19-22) ООО «НПО «Фундамент» (Т.6 л.д.19-111), установлено, что «Техническое состояние объекта незавершенного строительства по состоянию на момент проведения экспертизы – аварийное. Входной участок руслоотвода практически полностью разрушен, следовательно, сооружение не может функционировать как руслоотвод ручья Чужой… сохранение объекта незавершенного строительства руслоотвода ручья Чужой в текущем состоянии представляет риск нанесения существенного ущерба.» (лист 81 экспертного заключения).

Ссылка истца на то обстоятельство, что судом первой инстанции не учтены фактически выполненные Подрядчиком работы и принятые Заказчиком (подписанные Заказчиком акты КС-2, КС-3), а также утверждение о том, что истец полностью выполнил свои обязательства по Договору, о чем составил Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) № 10/10-1 от 10.10.2023, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Истец обосновывает свою позицию утверждением, что «в связи с отсутствием мотивированного отказа от согласования направленных комплектов документов Заказчиком в установленный срок комплекты закрывающих документов считаются согласованными Заказчиком (соответственно КС3 № 3 от 05.04.2023 считается согласованной 19.04.2023, КС-3 № 4 от 03.04.2023 считается согласованной 18.04.2023, КС-3 № 5 от 29.05.2023 считается согласованной 12.06.2023, КС-3 № 6 от 06.06.2023 считается согласованной 20.06.2023). Иными словами, Ямал считает, что факт сдачи промежуточных работ по актам КС-2, КС-3 является подтверждением выполнения работ и передачи результата Заказчику.

Вместе с тем, пункт 22.2 Договора предусматривает: «Ни подписание Заказчиком каких-либо документов, связанных с завершением этапов Работ (включая, но не ограничиваясь этим, промежуточные акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, итоговый акт по форме КС-2 (за исключением случаев, указанных в пункте 33.15 Договора)), ни платежи в адрес Подрядчика не должны считаться доказательством приемки (финальной или предварительной) таких Работ Заказчиком и не влекут за собой перехода риска гибели и (или) повреждения результатов Работ к Заказчику. Только Акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) должен считаться документом, подтверждающим приемку Работ Заказчиком».

Таким образом, стороны, заключая Договор, установили, что акты по унифицированной форме КС-2, КС-3 являются промежуточными для проведения расчетов (п. 22.1 Договора), этапы работ не выделялись, следовательно, Акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 подтверждают выполнение промежуточных работ только для проведения расчетов. 

В пункте 18 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 Президиум ВАС РФ разъяснил, что данные акты по форме КС-2, КС-3 не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, а подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов. 

Следовательно, акты КС-2 подтверждают только факт выполнения работ в отчетном периоде. Заключая Договор, стороны установили, что выполнение Подрядчиком работ по строительству Объекта осуществляется «под ключ», то есть Подрядчик взял на себя обязательства по выполнению работ, необходимые для полного и надлежащего исполнения договора и достижения установленных договором итоговых результатов (строительства Объекта). Для данного вида договоров строительного подряда характерна автономия подрядчика в определении способа и очередности выполнения работ, поэтому подрядчик, направляя КС-2 заказчику на подписание, лишь показывает ход выполнения работ для получения дальнейшего финансирования. Для Заказчика по условиям Договора было важно, чтобы Подрядчик сдал готовый результат работ – построенный в срок до 15.05.2023 готовый Объект для обеспечения прохождения весеннего паводка.

Исходя из этого, подписание Заказчиком и Подрядчиком КС-2 не означает приемку работ либо иное согласие Заказчика с объемом выполненных работ, его достаточностью. Подрядчик самостоятельно определял в каком месте и в каком объеме будет производить строительные работы, распределял завершенность работ исходя из удобной для него технологии строительства и самостоятельно определял какие выполненные работы будет предъявлять Заказчику для дальнейшего финансирования. Для Заказчика был важен только итоговый результат работ, при этом Заказчик не имел возможности вмешиваться в процесс работ Подрядчика, предъявлять ему претензии по объему промежуточных работ. Иными словами, выполнены Подрядчиком строительные работы должным образом или нет Заказчик мог оценить только при приемке итогового результата работ.

Подрядчик направил в адрес Заказчика Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) № 10/10-1 от 10.10.2023 г (Т.2 л.д. 14-21, на странице 2 которого Ямал указывает, что, например, из предусмотренных Проектной документации 42363 м3 устройства насыпи им осуществлено только 29344,53 м3 , то есть Подрядчик сам указывает, что фактически им выполнено менее 70 % от предусмотренных проектом работ. На данный факт также указывает эксперт в экспертном заключении (Т.6 л.д.19- 111), который в ответе на вопрос № 4 экспертизы указал: «заявленные объемы в актах форм КС-2 отличаются от объемов, предусмотренных проектной документацией».

Подрядчик в установленный Договором конечный срок не обеспечил сдачу Объекта, то есть не построил Объект до начала весеннего паводка 2023 года, который начался 26.05.2023 (см. сообщение телевидения города Норильска https://vk.com/wall211756957_1602), не представил доказательств осуществления противопаводковых работ на незавершенном строительством Объекте. 

В связи с чем, Объект был разрушен весенним паводком. Заключая Договор, Подрядчик подтвердил, что «полностью понимает и осознает характер и объем Работ, знаком с условиями, при которых будет происходить выполнение Работ и удовлетворен ими, в том числе: расположением Объекта, климатическими условиями» (п. 2.3 Договора). 

Следовательно, Подрядчик, который в апелляционной жалобе указывает, что завершил полный комплекс работ 30.05.2023, осознавая, что не завершит работы до начала весеннего паводка, действуя разумно и осмотрительно, должен был предпринять меры по недопущению уничтожения Объекта, но не произвел каких-либо противопаводковых мероприятий, тем самым допустил разрушение Объекта.

Более того, большая часть Актов КС-2 не подписаны со стороны ЧГРК ввиду невыполнения Ямалом порядка сдачи промежуточных результатов работ, в частности не предъявлены к сдаче Ямал и не подписаны ЧГРК следующие акты: Акт 03/03 от 24.03.2023 (Т.1,л.д.86), Акт 04/03 от 03.04.2023 (Т.1, л.д. 94), Акт 05/05 от 26.05.2023 (Т.1, л.д. 102), Акт 06/05 от 26.05.2023 (Т.1, л.д. 103), Акт 07/06 от 06.06.2023, (Т.2, л.д. 3), Акт 08/06 от 06.06.2023 (Т.2, л.д. 4), Акт 09/06 от 06.06.2023 (Т.2, л.д. 5), Акт 10/06 от 06.06.2023, (Т.2, л.д. 6). 

Следовательно, утверждение истца о принятии ответчиком всего объема произведенных работ, не подтверждается материалами дела.

Довод жалобы о несоразмерности примененной судом первой инстанции неустойки за нарушение обязательств Подрядчиком, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Истец не мотивирует необходимость снижения пени, не указывает каких-либо конкретных оснований к снижению договорной пени, не доказывает наличие явной несоразмерности, лишь провозглашая таковую без каких-либо расчетов и обоснований.

Судом первой инстанции дана оценка последствий присуждения неустойки в пользу ответчика с учетом обстоятельств дела и существенности нарушения условий Договора.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. 

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 года № 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ). 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком. 

Ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. 

Кроме того, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения размера заявленной к взысканию неустойки.

Довод заявителя, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы по делу, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отнесен на усмотрение арбитражного суда.

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, принимая во внимание предмет спора и характер спорных правоотношений, правомерно отклонил ходатайство истца о процессуальной необходимости назначения и проведения экспертизы, поскольку заявителем не приведено достаточных аргументов обосновывающих необходимость ее проведения.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2024 по делу № А40-290543/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  Е.В. Бодрова 

Судьи:  В.И. Тетюк 

 И.А. Титова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.